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周旺生法理笔记.doc 一、中国法理学历史鸟瞰 1、春秋战国时期 (1)儒家主张实行礼治、德治和人治: “为国以礼”、“为政以德”、“为政在人”。 (2)墨家主张用法来“壹同天下之义”:提出“尚同”说与“兼爱”说。 (3)道家主张“道法自然”，主张“无为而治”。 (4)法家从分析人的本性出发来阐述法治学说: 人生来好利恶害、趋利避害的，人的这种本性使得人们之间不可避免地要互相争夺，要抑制争夺，就必须实行法治;另一方面，人的这种本性，也使得统治者只能用注重赏罚的法律手段而不能用仁义恩爱、说服教化之类的手段来进行统治。 实行法治也是避免人治的弊病和适应当时形势所必需。 2、从秦汉至鸦片战争时期:法思想领域中长期占据统治地位的是封建正统儒家思想 (1)董仲舒:封建正统儒家法思想的形成;春秋决狱 (2)律学的出现:马融(汉)、郑玄(汉)、张斐(晋)、杜预(晋)、长孙无忌(唐) (二)法理学与法哲学 法哲学的两种意义:一是用来指法理学中的更注重理论抽象或更注重以哲学研究问的法理学，它是法理学中的较为纯粹或更高层次的组成部分，也可以说是法理学中的一个具体的分支;二是法理学的同意语。 法哲学的内容，在古希腊、罗马和古中国就已存在，但该概念的出现，却是晚近的事。胡果、黑格尔是最初使用法哲学一词的人物，尔后，这个名词在愈益广泛的范围得以使用。 二、什么是法学 (一)并非没有争议的问题 民法法系:法学是关于法的制订、实施、研究及教育等领域的各种科学性活动的总体;或者法学是关于法院在作出判决时所采用的确定的常规准则 英美法系:法学在美国，作为一门学术研究科目来说，可以是指研究法的一门独立学科(分析法学);可以是指对正义本质的研究(哲理法学);也可以指对法与社会的关系的研究(社会法学)。 中国:法学，又称法律学或法律科学，是研究法这一特定社会现象及其发展规律的科学，是社会科学的一个学科。 (二)法学是历史的、国情的范畴 法学是个历史的、国情的范畴，在不同历史时代、不同国情之下有着含义不同的法学: 第一，法学的产生需具备的条件:立法已在整体上发展到相当复杂和广泛的程度;社会上已出现了职业法学家集团。 第二，法学产生之后不断向前发展，在不同时期不同国情之下，法学的内涵和外延、内容和体系有差别。 (三)法学的研究对象 1、关于法学研究对象的几种观点: 第一，先验的理想法、正义法、理性法或自然法，即研究“应当是怎样的法”; 第二，实在法(国家制定的法的规范、法的体系本身的内容和结构)，即研究“实际上是怎样的法”; 第三，法与社会的关系，法的社会功能; 第四，法学的研究对象应当包括法的价值、形式和事实，或是法学应当把如何以法治国、寻求治国之道作为自己的研究对象。 第五，在我们看来，法是历史的范畴，是一定历史阶段的产物，是上层建筑的重要组成部分。 因此，法学既要研究法的规范、法的体系本身的内容和结构，又要研究法与一定的社会历史条件、社会历史状态的关系，法与国家、政治、道德、文化和其他思想意识形态的关系，法与它赖以建立、赖以存在的经济基础的关系，还要研究法的产生、发展和消亡的规律，法自身制定、修改、废止、贯彻实施及其所获得的社会效果。 2、由于不同时期科学发展水平不同、科学研究分工粗细不同，法学的研究对象在客观上也不可能完全相同: 历史上，法学曾和政治学、哲学、神学等长期结合在一起; 十九世纪，法学才成为一门完全独立的、近代意义上的法学学科。 3、法理学应将国家分出去，以法作为专门研究对象: 第一，历史上，法学和主要研究国家问题的政治学长期结合在一起，那时不可能把国家与法分开，但在法学同政治已是两个学科的今天，完全有可能把法与国家分开研究。 第二，从学科研究的分工和体系来讲，也有必要专门以法作为法学的独立的研究对象。 第三，观察法学的历史发展，也可以看出法是能够作为专门的研究对象的。 三、法理学在法学体系中的地位 (一)法学体系 1、法学体系由若干分支学科构成: 第一，在现实社会生活中，社会关系和社会现象纷繁复杂，调整社会关系和社会 现象的法也不得不复杂化起来，形成了许多不同的部门法。 第二，法学作为一门科学，不仅要分门别类地研究各个部门法，而且要从不同的角度，运用不同的方法，综合地研究各种法的问题。 2、法学体系的构成的几种观点: (1)英国:按照沃克《牛津法律指南》的观点，法学可分为理论法学和应用法学两大部类; (2)日本:按照《万有百科大辞典》的观点，法学可分为公法学、私法学、刑事法学和基础法学四大部类; (3)苏联:第一类:方法论和历史科学，包括国家和法的理论、国家和法的历史; 第二类:与各部门法相联系的专门学科，包括国家法学、行政法学、民法学、刑法学等部门法学; 第三类:研究外国国家和法以及对国际关系进行法的调整的科学，包括外国国家与法的史、国际关系学等; 第四类:辅助性法学学科，如法医学、法精神病学等。 (4)中国:北京大学法理学教科书的观点: 第一，从法的类别划分:国内法学、国际法学(广义)、法史学、比较法学和外国法学; 第二，从立法和法的实施角度划分:立法学、法解释学、法社会学; 第三，从认识论角度划分:理论法学和应用法学; 第四，从法学和其他学科的关系的角度划分:本科法学、法学与其他学科之间的边缘学科。 另一些学者从两个角度来划分法学的分支学科: 第一，从部门法划分的角度，将法学分为宪法性、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等; 第二，从认识论角度，将法学分为理论法学和应用法学。 至于一些边缘法学，一般是横跨两个或由两个学科整合而成的，如法社会学、法经济学、法心理学等。 我们的观点:划分法学体系的角度或:法学研究对象的性质和法学研究的方法具体划分: 第一，理论法学，包括法理学或法哲学、立法学、法解释学、法社会学、比较法学等。 第二，应用法学，包括宪法学、行政法学、民商法学、经济法学、刑法学、诉讼法学、国际法学等。 第三，历史法学，包括法制度史学、法思想史学、法学史学等。 (二)法理学在法学体系中的地位 1、法理学的研究范围非常广阔，它涉及法学体系中的其他各个分支学科。 一方面，法理学研究法自身的各种问题; 另一方面，法理学研究各种法制和法治现象，主要包括立法现象、执法现象、司法现象、守法现象、法的监督现象。 2、法理学所研究的是重要的、基本的、根本的主题，它的成果对法学的其他分支学科有重要的理论基础的作用。 3、法理学还研究法、法的现象、法的发展规律与社会历史和种种社会现象的联系，理解它们发生、发展与种种历史的和社会的现象的关系。 4、法理学在同法学其他学科发生关系的过程中，对这些法学学科具有普遍指导意义。 法理学与法制度史的关系:论从史出;以论带史。 法理学与各部门法的关系:法理学要使用各部门法学中提供的各种资料;法理学又指导各部门法学。 一、法理学的构成要素 至少有两种法理学的构成问题: 一是从平面的角度研究法理学的构成问题; 二是从综合的、多方位的角度研究法理学的构成问题。 1、从平面的角度研究法理学的构成，实际上就是研究人们通常所说的法理学体系，也就是研究法理学主要包括哪些内容、主要解决哪些问题: 法理学的研究范围非常广阔，涉及法学体系中其他各个分支学科;法理学所研究的是重要的、基本的、根本的主题;还研究法、法的现象、法的发展规律与社会历史和种种社会现象的联系。 2、从综合的、多方位的角度研究法理学的构成 (1)主要包括三大块 理论学说:主要指传统意义上的法理学体系所应当包括的内容，或所应当涉及的内容，即法理学体系中的以系统化的理性认识或系统化的专门学问的形式所表现的那些内容。 流派思潮:主要指迄今法理学领域所产生、存在的，有源流关系的，对法理学的发展或进退形成一定影响的学术派别和学术思想倾向。 人物作品:则主要指由来对法理学的发展或进退产生相当影响的学术人物和学术著述，以及少数虽然不是学术人物或著述，但却对法理学有某种影响的重要人物和作品。 (2)三大块之间的关系: 其一，法理学理论学说，是法理学流派思潮、人物作品意思表达的结果，是它们精神追求的主要寄托; 其二，法理学流派思潮，是法理学理论学说、人物作品得以深入展开、传播和发生作用的有效渠道; 其三，法理学人物作品，是理论学说和流派思潮的创造者和载体，也是理论学说和流派思潮得以发生有效影响的第一 等要紧的途径。 二、法理学:理论学说 法理学，从内容上说，主要是由理论学说构成的。 法理学的理论学说，主要就是关于法的重要的、基本的、根本的问题的理论学说。 1、法理学理论学说包括: 一是关于研究法的实然性问题的理论学说，如关于法的本质、法的形式、法的构成、法的制定、法的实施、法的实效、法的关系、法的权利和义务、法的行为、法的责任、法制和法治、法与其他社会现象的关系等方面的理论学说; 二是关于研究法的应然性问题的理论学说，如关于法的价值、法的作用、法与秩序、法与自由、法与正义、法与效率等方面的理论学说; 三是关于研究法的必然性问题的理论学说，如关于法的产生、发展、消亡的一般规律、条件、过程和途径等方面的理论学说。 2、法理学理论学说的特征 第一方面的理论学说，主要属于本体论性质的理论学说，第二、第三方面的理论学说，主要属于认识论性质的理论学说。 这三方面的理论学说，都是具体的:由于时空条件的制约以及与时空条件相联系的科学研究的状况和水平的制约，这三方面的理论学说，在不同时代、不同国情之下，有许多差异。 3、法理学理论学说的表现形式: 一是比较集中、系统地表现在法理学的教科书中; 二是比较深入地表现在专门阐述法理学的有关问题的专著中; 三是比较广泛地表现在其他法学著述甚至是其他学科的著述中。 三、法理学:流派思潮 1、含义 法理学流派:在法理学的学术立场、观点、方法和源流关系上，具有共同特征的某些学者所形成的学术派别。 法理学思潮:一定时空条件下，法理学领域所产生、存在的学术思想倾向。 法理学流派比之法理学思潮，其表现形式更具有纵深的意味，其学术特征更突出些;而法理学思潮比之法理学流派，与时代的关联似乎更紧密些，其精神影响的覆盖面，特别是对当时的法制实际生活的影响，似乎更大些。 2、研究法理学流派思潮的原因: 一方面，在迄今为止的法理学发展史上，事实上形成和发展了诸多流派，我们要了解法理学的真实面貌，不能不了解这些流派; 另一方面，法理学流派思潮对法理学的发展或进退有重要影响。 3、流派思潮产生较理论学说晚，其产生条件为: 第一，有自成法理学理论学说体系、对法理学的发展或进退发生影响的代表人物; 第二，这些代表人物有较为集中、系统表述其法理学理论学说的代表性著述; 第三，这些人物和作品所阐述的法理学理论学说，在目的上有较为明确的追求或主旨，倡导或追随某种倾向，且自成风格，自成格局，与其他作为整体或体系的法理学理论学说有较为清晰的界限。 4、法理学流派和思潮的类别:价值分析法学和实证分析法学 近代以来主要的流派思潮:(1)古典自然法学派;(2)分析法学派;(3)历史法学派;(4)哲理法学派;(5)社会法学派;(6)新自然法学派;(7)纯粹法学派或规范法学派;(8)新分析法学派;(9)新哲理法学派或新康德主义法学派和新黑格尔主义法学派;(10)经济分析法学派。 第二章 法的概念 第一节 法的概念界说 一、法的概念定义 法是以国家政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政者意志并最终决定于社会物质生活条件的，各种社会规范的总称。 二、理解法的概念的方法和视角 法的概念及其定义问题论断纷纭，古今中外百家异说，迄今鲜有获得普遍认可的观点，特别是几无一个观点可以跨越中西方的文化界限而获得共识。 古今中外，对法的概念理解上的突出片面性: (1)未能充分注意具体的法与一般的法的区分和统一; (2)未能有效廓清真实的法与理想的法之间的应有界限; (3)未能全面把握法的内涵和法的外延亦即完整的法与局部的法的问题; (4)也未能全面把握法的本质和法的形式。 三、具体的法与一般的法 1、法首先是具体的，对不同的人来说，法是不同的事物或现象 与法发生关联的三种人眼中，每一种人眼里都有他们印象中或观念上的具体的法 第一种是普通公民或老百姓 第二种是从事法律职业以外的各种职业的人员 第三种是专门从事法律职业的人员 2、作为具体的法的总和而存在的，还有一个一般的法 理解法的概念，更需要研究一般的法，需要跳出具体的法的圈子而抓住它们所折射出来的带有普遍意义的东西，即一般的法据以构成的要素 不抓住具体的法，所得出的法的概念的定义很可能是虚玄而不切实际的;只拘泥于具体的法而忽略一般的法，则不可能给出完整而科学的、真正能说明问题的法的定义。 四、真实的法与理想的法 真实的法:法是什么，实然的法 理想的法:什么是法，应然的法 要在坚持真实与理想相统一而以真实为主导、应然与实然相统一而以实然为主导的原则基础上揭示法的概念 五、完整的法与局部的法 科学地认知和把握法的概念及其定义，需要在全面把握法的外延和内涵的基础上界说法的概念 法的外延是指适合于法这个概念的一切对象，要全面把握法的外延，在寻求适合说明各种法具有的共同特征的基础上揭示法的概念 法的内涵是反映于法的概念中的法的本质属性的总和，要全面把握法的内涵，在综合法的各种本质属性的基础上揭示法的概念 六、本质的法与形式的法 要达到对于法的概念的科学而完整的认识，还要全面把握法的本质和形式，在坚持法的本质和形式相结合的基础上揭示法的概念。 第二节 法的特征 一、法是为人们提供行为标准的社会规范 无论是国家生活、社会生活、公民生活，还是政治生活、经济生活、文化生活，或是日常工作和交往，都有许多规范需要遵循。这些规范都是为人们的行为提供标准和指明方向的，都在一定的范围发生效力。而法，正是这些社会规范的一种。 法是为人们提供行为标准的社会规范，这是它的首要特征。由于具有这一特征，法才与上层建筑中的国家、军队和其他种种现象区别开来。 二、法以国家政权意志的形式出现 1、从法的产生和变动途径看 法是由有立法权或立法性职权的国家政权机关制定、认可、修改、补充和废止的 2、从法的实施方式看 法是以国家政权的强制力为后盾来保证其实施的 三、法是司法机关办案的主要依据 1、能否作为司法机关办案依据是衡量一种社会规范能否划入法的范畴的一个重要标准 2、强调这个特征对中国法制理论和实践有直接且重要的现实意义 3、强调法是司法机关办案依据，不等于说所有可作办案依据的东西都可列入法的范畴 司法机关办案依据并非只有法，其他一些社会规范，如道德、政策等，有时也可作为司法机关办案依据。但这些社会规范作为办案依据是有条件的，即在法不健全或不敷使用的情况下，作为法的补充，才可作为办案依据，并且需要经过法的认可 在中国现时期，可作主要的、基本的办案依据的社会规范，首先是全国人大及其常委会制定的法律，其次是国务院制定的行政法规，再次是地方性法规、自治法规、根据授权产生的法规以及特别行政区的法律、法规。行政规章是办案的参照依据，因而它既不是典型意义上或完全意义上的法，又不是与法无关，而是一种准法。 4、法的这点特征，中国学术界和实际部门迄今注意得很不够 (二)法的形式和分类具有明确性、肯定性 1、法的形式具有明确性、肯定性 法一般都以具体的形式，明确地、肯定地为人们的行为提供标准，而不是模糊的、伸缩性很大的社会规范 2、法的规则或规范的分类使法具有明确性、肯定性 授权性规则以明确的、肯定的形式告诉人们可以做什么或有权做什么 命令性规则以明确的、肯定的形式告诉人们应当怎样行为、必须怎样行为 禁止性规则以明确的、肯定的形式告诉人们不能怎样行为 五、法以权利和义务为主要内容 从内容构成的角度看，法主要由规范性内容和非规范性内容构成，前者是主要的，而规范性内容(法的规则)中，权利和义务又是主要内容。 1、法的规则中的几种行为模式的唯一内容，就是关于权利和义务的规定。 授权性规则以规定主体的权利为内容 命令性规则和禁止性规则以规定主体的义务为内容 2、法的规则中的几种行为模式不仅直接地分别规定着权利和义务的内容，还间接地分别包含着权利和义务的内容。 不论是授权性规则还是命令性规则、禁止性规则，都包含着权利和义务两方面的内容，实际上都是权利规则和义务规则的统一体 3、法的规则中的后果模式也以权利和义务为内容。 肯定性的后果模式:对行为者的合法行为，直接表现为或包含着权利内容，对违法者的违法行为，间接表现为或包含着义务内容 否定性的后果模式:对行为者的合法行为间接表现为或包含着权利内容，对违法者的违法行为，直接表现为或包含着义务内容 无论是肯定性的还是否定性的后果模式，对专门机关保障法定权利和制裁或约束违法行为，都既表现为或包含着权利——职权内容，又表现为或包含着义务——职责内容 第三节 法的本质 一、法首先和主要体现执政阶级意志 1、法是以国家政权意志形式出现的，而国家政权由执政阶级掌握，因此法首先和主要体现执政阶级意志 (1)法体现执政阶级意志，是指也只能是指体现阶级对抗社会统治阶级整个阶级的共同意志或社会主义社会人民的共同意志，而不是统治阶级或人民中的个别人或个别集团的意志，更不是个别人的任性。 (2)法应体现执政阶级的共同意志，并不等于任何法在实际上都能体现执政阶级的共同意志。实际上，执政阶级中的个别人或个别集团任意地把他们与整个阶级的共同意志相抵触的东西变为法，强加给整个阶级的事情，是屡见不鲜的。 (3)不是所有法的阶级本质总是公开地表现出来的。由于法所调整的社会关系的复杂性，法的本质在不同国家和不同的法中，有着不同的表现。 2、法具有阶级性，也具有社会性，是阶级性和社会性的统一 (1)法的阶级性主要指 其一，法的兴亡同阶级的存废相一致，它随着阶级的产生、发展和消亡而产生、发展和消亡 其二，法首先和主要是执政阶级意志的体现，阶级性是法的本质属性 (2)法的社会性主要指 其一，法是一种社会现象，不是超社会的、从来就有、永恒不灭的自然现象 其二，法是一种普遍性的社会规范，一般说，它约束全体社会成员的行为 其三，法虽然是执政阶级意志的体现，但它具有广泛的社会作用，既要服务于一定阶级的政治统治，执行政治职能;又要处理社会公共事务，执行社会职能 (3)法之所以是阶级性和社会性的统一，原因主要在于 首先，法的产生和发展与阶级的产生和发展紧密相关。法是为调整有利于执政阶级的社会关系而产生和发展的，法的阶级性是通过法对社会关系的调整来实现的。因而法在具有阶级性的同时也具有社会性。 其次，任何法都有政治职能和社会职能这两种职能。 二、法最终决定于社会物质生活条件 法决定于社会物质生活条件表现在两方面: 一方面，社会物质生活条件的各个侧面如物质生产方式、地理环境、人口状况等，对法都具有作用，其中物质生产方式具有决定性作用，地理环境和人口状况等具有重要作用。 另一方面，法的诸多侧面，如法的产生、特征、本质、作用、价值、发展等许多环节，都决定于社会物质生活条件。 第四节 法的要素 一、法的要素的含义和种类 (一)法的要素的含义 法是由若干部分构成的一个统一整体。构成法的整体的各个主要组成部分，称为法的要素。 法的要素与法的渊源(形式)、法的体系不同。它所指称的是法的整体中的各个主要组成部，注意的是法的内部结构。法的渊源(形式)和法的体系，所涵指的分别是法的外部表现形态和一国各种法的整体结构。 (二)法的要素的种类 迄今国内法理学著述中主要有四种模式: 一是社会法学派庞德的律令、技术、理想三要素说。 二是新分析法学派哈特的主要规则、次要规则模式。 三是新自然法学派德沃金的规则、原则、政策模式。 四是规则、原则、概念模式。这是中国法理学近年来归纳法的要素通常采用的模式，也是本书采用的模式。 二、规则 (一) 法的规则界说 1.法的规则的含义和地位 法的规则是社会规则的一种，它是国家政权中的有权机关制定或认可的，规定社会主体的法定权利和义务的，旨在建立和维护法的秩序的特定的行为准则。 法的规则是体现国家政权意志的，在规范国家生活、社会生活和公民生活的规范体系中具有最高地位和效力的一种社会规则。 2.作为法的整体的规则和作为法的要素的规则 作为法的整体的规则。这种意义上的法的规则，与法的含义或外延是相当的，也可以说是法的另一种说法。例如，当我们说法的规则与道德规则、宗教规则都是社会规则时，这里的法的规则就是指法，道德规则、宗教规则分别是指道德、宗教。 作为法的一种要素的规则，这种规则是相对于法的整体中其他要素如原则、概念而言的。法理学上阐述的主要是后一种意义上的法的规则。 3.法的规则与法的规范 西方学界往往将法的规范与法的规则这两个概念加以区别 在中国法学论著中，法的规范与法的规则不仅是相近、相似的，甚至是同义的、通用的 (二)法的规则的逻辑结构 1、法的规则的逻辑结构，就是指从逻辑意义上说由哪些要素构成了法的规则整体，以及构成法的规则整体的各要素之间的逻辑关系。 2、法的规则逻辑结构的几种学说: “三要素”说:假定、处理、制裁 “两要素”说:行为模式和后果模式 新“三要素”说:假定、处理、法的后果 3、我们的观点:行为模式和后果模式两要素说 (1)行为模式是法的规则中为主体如何行为提供标准或准则的范式，基本模式有三种: 可以这样行为的模式(授权性法的规则) 应当这样行为的模式(命令性法的规则) 不应当这样行为的模式(禁止性法的规则) (2)后果模式是法的规则中对主体与法的行为模式发生关系的行为所表示的态度，一般指对主体的具有法的意义的行为应获得何种后果的规定。后果模式大体分为两类: 肯定性后果，即法承认这种行为合法、有效，并予以保护或奖励 否定性后果，即法不承认这种行为或禁止这种行为，并对这种行为予以撤销或制裁 (三)法的规则的种类 1.权利规则、义务规则和权义复合规则 权利规则:又称授权性规则，是规定主体可为或不可为一定行为以及要求其他主体为一定行为或不为一定行为的规则，具有可选择性。 义务规则:这是明确规定主体必须为一定行为或不为一定行为的规则，具有强制性而不具有可选择性，包括命令性规则和禁止性规则。 权义复合规则:在法的规则中，有的规则从形式上看是权利规则或义务规则，但实际行使这种权利也是一种不可转移、 放弃或推脱的义务，履行这种义务也是一种特有的权利。 2.强行性规则和任意性规则 强行性规则:不问主体的意愿如何而必须加以适用的规则 任意性规则:适用与否由主体自行选择的规则 强行性规则与任意性规则的区分，同权利规则与义务规则的区分，虽然有相当的重合，但并不等同。 (三)法的规则的种类 3.确定性规则、委托性规则和准用性规则 确定性规则:明确规定了行为规则的内容而不必再援用其他规则来确定本规则内容的规则。 委托性规则:没有明确规定具体的规则内容(如行为模式或后果模式)而委托(授权)有关主体规定具体的规则内容的规则。 准用性规则:本身没有明确规定具体的规则内容，但明确规定可以或应当依照、援用、参照其他规则来使本规则的内容得以明确的规则。 三、原则 (一) 法的原则界说 1.法的原则的含义和价值 法的原则是指称法中所存在的可作法的规则的基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。 法的原则通常反映出立法者以法的形式所选择确定的思想理论和基本立场，突出地体现着执政者或立法者的某些重要意志，是法的主旨和精神品格的主要所在，是法定制度的基本性质、基本内容和基本价值取向的集中反映，是法的规则和法的概念的基础和出发点，也是协调、平衡和统一各相关法的规则和法的概念的关键或枢纽。 法的原则对法的解释和法的推理有直接的意义，它是法的解释和法的推理据以进行的重要依据和指南。 (一) 法的原则界说 2.法的原则与法的规则 法的原则与法的规则都是法的要素，两者有密切关联和共通之处 二者的区别有: (1)调整的方式不同。原则一般较为抽象，通常指明一个方向，不具体规定权利、义务和行为模式、后果模式，而是为它们设定基本精神或准则(只是在少数情况下，原则是具体的);规则是具体的，它是解决具体问题的直接依据。 (2)适用的范围不同。原则具有宏观指导作用，其适用范围比规则广泛，它不仅可针对某一个或某一类行为发生作用，而且更主要的是可针对某些行为或事项发生作用，它在相当大的范围有效;规则具有微观调控作用，只适用于某个或某种类型的行为或事项，只在这种特定范围有效。 (3)发生效力的方式不同。原则发生效力时未必有具体的针对性，往往在相同场合涉及到多种原则的效力，或是在多种场合涉及到多种原则的效力交错，适用了一个原则，并不意味着与之发生冲突的别的原则便是无效的;当同一个案件涉及到两个或两个以上规则并且它们之间存在矛盾或冲突时，只能选择一个适用，被选择适用的是有效的，未被选择适用的是无效的 (二) 法的原则的种类 1.政策性原则与公理性原则 就法的原则的渊源或来源的不同，可将法的原则分为这两种 政策性原则:国家为达一定目的而依据长远目标、结合当前情况或历史条件所制定的实际行动准则即国家政策，在法律、法规中的原则性反映。 公理性原则:在社会生活和社会关系中产生的，经由立法者选择和认可的公理，在法律、法规中的原则性反映。 2.基本原则与具体原则 按法的原则的位阶和具体程度不同，可将法的原则分为这两种 基本原则:体现法的基本精神和基本价值取向的原则，是法的原则体系中的上位阶原则。 具体原则:以基本原则为基础，相对于基本原则而言适用范围具体一些的法的原则。在法的原则体系中，具体原则是数量更多的原则。具体原则不得与基本原则相抵触。 基本原则与具体原则的划分具有明显的相对性，有些原则兼有基本原则和具体原则的两重性。 3.实体性原则和程序性原则 依法的内容的不同，可将法的原则分为这两种 实体性原则:关涉实体权利和义务或职权和职责的原则，如契约自由原则、罪刑法定原则。 程序性原则:关涉实体性权利和义务或职权和职责实现程序的原则，如司法独立原则、回避原则、诉讼中当事人地位平等原则。 四、概念 (一)法的概念界说 作为法的要素之一的法的概念，是法的现象、法的实践的理性化的重要表现形式，是人们对法的现象、法的实践进行分析、归纳、抽象而产生的具有法定价值的范畴。 法的结构三要素中，规则是主体性要素，原则是品格性要素，而概念则是基础性或技术性要素。 法的概念本身并不将一定的事实状态和法的后果联系起来，但法的概念却是法的规则和法的原则得以实现的一个逻辑前提。 法的概念则注重对各种法的现象作定性分析，从而为法的规则和法的原则的适用确定范围和提供前提。 (二)法的概念的种类 1.专业概念与日常概念 从法的概念的渊源上所作的区分 专业概念:在法的理念抽象和实际运作中逐渐产生的仅适用于说明、反映法的现象的专门概念，一般只有法的意义，与日常生活少有关系，专业性甚至技术性较强。如法人、诉讼时效、留置权、诉讼参与人等。 日常概念:将日常生活中的某些概念移用到法的领域以反映有关法的现象的概念。如父母、子女、故意、过失、过错、公平等。 2.主体概念、客体概念、内容概念、事实概念 从法的概念表现法的关系的分工上所作的区分 主体概念:表现法的关系主体的概念，如:人、公民、法人等。 客体概念:表现法的关系客体即法的关系主体的权利、义务所指向的对象的概念，如:主物、动产、标的、无体物、有体物等。 内容概念:表现法的关系主体的权利、义务关系的概念，表现权利的，如所有权、专利权、立法权、请求权、抵押权等;表现义务的，如债、赔偿责任等。 事实概念:表现能够引起法的关系发生、变更和消灭的原因亦即法的事实的概念，如出生、死亡、犯罪、违约、侵权等。 第三章 法的起源和发展 第一节 法的起源 一、两种起源观 (一)法有没有起源问题 在法有没有起源的问题上，有两种观点: 一种观点认为法没有起源问题。法是与人类社会同在的，只要有人类社会就必然有法存在，法无所谓起源问题，从来就有，永世不灭。 另一种观点则认为法有起源问题。法不是从来就有的，也不会永恒地存在下去。法是社会发展到一定历史阶段才产生的，其后又随着社会的发展而发展，当着社会发展到法所赖以存在的社会条件不复存在的历史时代，法也就随之消亡而退出历史舞台。 前一种观点混淆了法与社会规范的界限。 后一种观点在方法上、理论上和事实上则是可以成立的。 (二)法是如何起源的 在这个问题上，同样存在分歧: 观点一:法起源于精神，具体由包括多种 法起源于神的意志 法是在自然状态下人们相互订立社会契约的产物，是人类意志、理性、自身的产物，是正义、公平观念的产物。 法是由民族精神特别是由习惯自然而然地发展起来的，是民族精神的体现。 法是心理规律、心理因素作用的结果。 观点二:法起源于物质 马克思主义经典作家运用大量的历史事实和唯物辨证的方法考察法的现象，阐明了法不是从来就有的，而是人类社会的物质生活条件发展到一定历史阶段的产物。人类历史上曾经有过不知法和国家为何物的社会，这就是原始社会;只是随着生产力的发展，私有制的出现，在阶级和国家产生的同时，才产生了法。 二、原始社会的社会组织和社会规范 (一)没有国家也没有法的原始社会 在原始社会，生产工具十分简陋，劳动技能很低，因而生产力水平低下，只能实行生产资料的原始公有制，人们之间 平等互助合作，产品平均分配。当时没有私有制，没有富人和穷人、剥削者和被剥削者、压迫者和被压迫者的区别。因此，也就没有阶级的划分和国家的存在，也就不可能存在以国家意志表现出来的法。 原始社会没有国家没有法，却有社会组织和社会规范，对原始社会的社会管理和社会秩序发挥作用。 (二)原始社会的社会组织 原始社会最初的社会组织是原始群，后来的社会组织是氏族。 氏族作为原始社会组织的基本单位，它有以下特征: 第一，从形成的方式说，它是以血缘关系为纽带组成的集团，而不是按地域划分的。 第二，从性质说，它是氏族全体成员共同劳动、共同消费的生产组织和经济单位，是全体氏族成员共同进行管理的自治组织。 第三，从组织形式说，氏族的最高权力属于氏族成员大会，一切有关氏族重大利益的事务，都由氏族大会决定。 (三)原始社会的社会规范 1、原始社会社会规范的种类: 一是习惯。最主要的一种，发生纠纷主要是都按习惯来解决。习惯是多种多样的。 二是宗教规范。当时人们征服自然的能力很低，对一些自然现象处于迷惘状况从而产生了对自然现象的盲目崇拜，因而宗教就逐渐发展起来，在这一基础上也就形成了宗教规范。 三是道德规范。原始社会也存在与原始公有制相适应的道德规范，如规定对食物进行集体平均分配，规定氏族成员相互之间以及氏族成员对氏族组织应负的责任或义务等。 2、原始社会社会规范的特点 原始社会的社会规范是与当时的生产力水平和文化水平相适应的。 它的最大的特点是不以特殊的强制机关来保证其执行，而主要是靠人们自觉遵守。这主要是由原始社会规范的性质决定的，也是由原始社会的社会性质决定的。 三、法的起源的原因和规律 (一)法的起源的根本原因 1、法的起源的经济根源 法是社会经济发展到一定历史阶段的产物。 2、法的起源的阶级根源 社会经济的发展引发私有制和阶级的出现，也是法的起源的根本原因。 (二)法的起源的一般规律 1、法的起源经历了由氏族习惯到习惯法、又由习惯法到成文法的发展过程 2、法的起源的过程受到道德和宗教的极大影响 四、法与原始社会规范的异同 1、法与原始社会规范的共同点 都属于上层建筑范畴，都由经济基础决定并为其服务;都是调整人们行为的准则和调整人们相互关系的社会规范，都是人们必须遵守的，都具有普遍约束力。 2、法与原始社会规范的区别 第一，产生途径不同。法由国家制定和认可，是一个比较自觉的过程;原始社会规范是由原始人在长期的共同劳动和共同生活的过程中自发形成、世代相传而来的，它的产生是一个自发的过程。 第二，基础和本质不同。法是在阶级社会的经济基础之上产生和存在的上层建筑，首先和主要体现一定阶级的意志，维护和发展有利于执政阶级的社会关系和社会秩序;原始社会规范是在原始公有制的经济基础之上产生和存在的上层建筑，体现全体氏族成员的意志，反映全体氏族成员的平等关系，维系氏族的血缘关系和氏族内部的社会秩序，不具有阶级属性。 第三，适用范围不同。法的适用范围是以属地主义为基础，适用于一国或一定地区中所有的居民，;原始社会规范的适用范围以属人主义为基础，只适用于本氏族或本部落的成员，只适用于同一血缘的所有成员，一般不以地域为准。 第四，实施方式不同。法由国家强制力保证实施，具有特殊的强制力，特别是私有制社会的法更是如此;原始社会规范不是特殊的强制机关保证实施，主要依靠社会成员自觉遵守，通过社会舆论、氏族首领的威信、传统的力量和人们内心信念的驱使等因素来保证实施。 第二节 法的历史发展 一、法的历史类型 一)法的历史类型的概念 法的历史类型，是指将人类历史上存在过的以及现实中依然存在着的法，按照其阶级本质和经济基础所作的基本分类。 人类社会迄今为止出现了五种社会形态，除原始社会没有阶级和国家，因而也没有作为国家意志体现的法以外，与另四种社会经济形态以及四种不同阶级本质的国家相联系，依次出现了四种不同历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种历史类型的法统称为私有制社会的法。 (二)法的历史类型更替的规律 1、更替的根本原因是社会基本矛盾的运动 社会的生产关系和生产力之间、上层建筑和经济基础之间的矛盾构成社会的基本矛盾，社会基本矛盾的运动推动着社会不断地向更高的方向发展，推动着新旧社会的更替，也决定着法的历史类型的更替。 需要注意: 第一，法的历史类型的更替，是指法的性质的变化。 第二，法的历史类型随着生产关系的更替而更替，但法的历史类型的更替只能是在生产关系变更以后才能发生的。 第三，社会主义类型的法代替旧的历史类型的法，在方式上有其特殊性。 2、更替的基本途径是社会革命 二、古代法:奴隶制法 (一)奴隶制法的本质和特征 奴隶制法的本质:它首先是和主要是奴隶主阶级意志和利益的体现，是在经济上占统治地位的奴隶主阶级，通过国家制定或认可的，凭借国家强制力保证实行的行为规范的总和，是维护奴隶制经济基础、维护有利奴隶主阶级的社会关系和社会秩序的重要工具，是实现奴隶主阶级统治或专政的工具。 奴隶制法有五大特征: (1)严格维护奴隶主所有制。 (2)公开维护维护奴隶主阶级的政治统治。 (3)公开确认自由民在法上的不平等。 (4)刑罚特别野蛮残酷。一是死刑范围广泛，二是制裁手段极为残忍。 (5)保留原始社会行为规范的残余。 (二)东方奴隶制法与欧洲奴隶制法的区别 第一，东方奴隶制法是建立在土地国有制基础上的，而希腊、罗马奴隶制法一般是以私有制为基础。 第二，东方奴隶制法维护奴隶制君主专制，古希腊、罗马奴隶制法曾维护奴隶制民主和奴隶制共和国。 第三，在法的渊源上，东方奴隶制法长期以习惯法作为法的主要渊源，成文法不发达，而且成文法大多也是习惯、判例的记载。 第四，所有古代奴隶制法都具有神权色彩，但在东方奴隶制法中，这种色彩一般更为浓厚，强调法是神授的，以某种神的意志作为立法的依据，肯定“君权神授论”。 (三)奴隶制法的历史发展 1、奴隶制法的历史发展历程 东方奴隶制法;欧洲奴隶制法 2、奴隶制法的历史发展的一般规律 (1)从法的渊源说，经历了由习惯到成文法的发展过程。 (2)从法的体系来说，奴隶制法律经历了由简单到复杂的发展过程。 一方面，奴隶制法经历了由刑民不分、实体法和程序法不分向刑民分立、实体法和程序法分立的转变过程;另一方面，法的体系中的部门法也经历了由少向多的转变过程。 三、古代法:封建制法 (一)封建制法的本质 封建制法是上升为国家意志的封建地主阶级意志的体现，是由封建制国家制定或认可、凭借国家强制力保证执行的行为规范的总和，其目的首先在于维护有利于地主阶级的社会关系和社会秩序，是实现这个阶级统治的工具。 封建制法的这种本质，是由封建社会的经济基础和阶级结构决定的。 (二)封建制法的作用 1、封建统治者也是重视法的作用的 封建专制同现代法治或法制是对立的，但封建专制也可以有自己的法制和法治。 2、封建制法是怎样维护封建经济制度的 封建制法的作用广泛，但其最主要的作用之一，是维护其赖以建立和存在的封建的经济制度。 第一，封建制法严格保护封建土地所有制。 第二，封建制法严格维护地主对农民的的剥削关系。 第三，封建制法严格保护封建租税制度。 第四，封建制法严格维护封建的经济秩序。 第五，封建制法还从其它各个方面严格保护封建私有财产，特别是用严刑酷法惩罚偷盗行为。 3、封建制法是怎样维护地主阶级的政治统治的 封建制法作为地主阶级的国家意志，在维护地主阶级的政治统治方面起着很大作用。 第一，封建制法在维护封建政治统治地过程中，首先把打击锋芒指向直接危害地主阶级天下的政治犯罪，把危害封建政治统治的行为看成是最大犯罪。 第二，封建制法着重注意镇压农民起义。 4、封建制法是怎样维护封建皇权的 “十恶”中“大不敬”罪，专门维护皇权 被列为“大不敬”罪的名目多达几十种 (三)封建制法的特征 1、封建制法是特权的法 第一，从经济上看，封建制法保护按等级占田和豁免捐税的经济特权。 第二，从政治上看，封建制法保护等级森严的特权等级地位。 第三，从司法上看，封建制法接过奴隶主阶级“刑不上大夫”的口号，为特权等级规定了逃避刑罚的种种办法。 第四，从婚姻家庭关系上看，由于在自给自足的自然经济条件下，家庭既是社会的生产单位又是生活单位因而成为封建统治的基层单位，因此在婚姻家庭方面也同整个封建社会一样，实行着严格的以家长制为中心的、男尊女卑的、等级的宗法制度。 第五，从日常生活来看，封建制法也是竭力维护等级特权制度。 2、封建制法是武力的法 第一，确认地主对劳动者的残酷剥削和武力专横是合法的。 第二，封建制法确认武力是解决纠纷的合法手段。 第三，封建制法刑罚种类繁多、手段残暴。 (三) 封建制法的历史发展 1、封建制法的形式的发展 封建制法形式复杂，以哪种形式为主，依据封建制发展时期不同而不同。 欧洲封建国家大体经历了封建割据、等级代表君主制和君主专制三个发展时期，与此相适应，封建制法的形式的发展也分为三阶段。发展过程总的来说表现出由极不统一到逐渐统一。 中国封建制法的形式发展有自己特点，早在奴隶制向封建制转变时期，即已产生成文法:郑国子产《刑书》、邓析《竹刑》、晋国赵鞅的《刑鼎》;秦始皇建立起中央集权的君主专制后，制定了全国统一的法典，法的形式发生重大变化，此后二千年，成文法典是中国封建制法的主要形式。 2、关于封建制法的体系的发展 欧洲封建制法体系开始民法和刑法、实体法和程序法不分，没有划分为各个不同的部门法。从等级代表君主制到君主专制时期，法逐渐趋向统一。同时，由于资本主义经济逐渐成长，出现了一些反映资本主义生产关系、调整商业贸易的部门法。 中国封建制法的体系最初也是刑、民不分，实体法、程序法不分。唐以后，逐渐形成了比较系统的封建制法的体系。 (二)资本主义法的本质和特征 资本主义法的本质:建立在资本主义经济基础之上的法律上层建筑，是资本主义社会阶级关系的反映。主要体现资产阶级的意志，确认和维护有利于资产阶级的社会关系和社会秩序。 资本主义法的特征: 1、维护资本主义私有财产权 资产阶级革命和自由资本主义时期，表现为私有财产神圣不可侵犯;垄断时期后起了变化: 其一，法一般不公开标榜私有财产神圣不可侵犯的原则，而是标榜“所有权社会化”; 其二，一些国家的法规定了某些财产国有化的内容，如规定交通、邮电、铁路、电力等企业收归国有，由国家直接经营，即“所有权国有化”; 其三，在一些法中将无限制的私有财产权作了某些限制。 2、标榜契约自由 契约自由原则是资本主义雇佣劳动制度在法上的表现。 正确认识和评价契约自由的原则: 其一，资本主义法以契约自由为原则有其客观原因; 其二，契约自由原则有历史进步作用和十分重要的地位; 其三，契约自由原则不过是资本家自由雇佣劳动力的法的保证。 3、宣扬法律面前人人平等 立法上的平等、适用法上的平等、执法上的平等 正确认识资本主义法面前人人平等的原则: 其一，法律面前人人平等原则的提出和确立，有其深刻的思想、历史和经济根源; 其二，这一原则在历史上曾经起到动员人民、组织人民进行反封建斗争的进步作用，有利于自由竞争、更大地发挥个人能力从而为资本主义经济的继续发展开辟了广阔道路，它比之封建制法所确认的等级特权原则具有重要历史进步作用。 (三)资本主义法制 1、资本主义法制的内容 资本主义国家，法制或法治被十分张扬，法制是严格依法治理国家的一种原则和方法，其内容包括: 第一，国家机关、公职人员和公民的活动，都必须严格遵守国家法制，反对任何专横和特权; 第二，国家机关应当依法行使职权; 第三，人民的权利和自由由法加以保障，人民的义务也由法明文规定，国家机关没有法的根据不能限制人民的权利或追加法外义务; 第四，没有法的根据不能对人民进行逮捕、监禁、审问、处罚。 2、正确认识资本主义法制 法制原则的提出和确立，是人类历史上一大进步，但不可能真正贯彻到底。这是因为在资本主义社会，缺乏实现真正法制的经济基础。 3、资本主义法制的发展 自由资本主义时期，资产阶级是重视自己的法制的。进入垄断时期以后，一方面资产阶级经常破坏自己的法制，削弱议会的立法权，广泛采用“委任立法”或“授权立法”;另一方面又经常发展自己的法制，特别是二战后，资本主义法制相对稳定并有了相当的发展: (1)有些国家制定了一系列扩大公民基本政治权利的法; (2)社会福利法的范围不断扩大; (3)有些国家对民刑基本法典加以重新制定或修改; (4)出现了不少新的法部门; (5)对司法组织进行改革，加强了对宪法实施和其他法的实施的监督。 一、法系的概念 法系是西方学者根据各国法的特点、历史传统及其源流关系对法所作的分类。凡是具有某些共同特点和历史传统的，有着同一源流关系的法，就属于同一法系。 按照美国学者威格摩尔的观点，世界上先后产生过16个法系。 按照法国学者达维德的观点，当代世界的法系可以分为四类:(1)罗马日耳曼法系，即民法法系或大陆法系;(2)普通法法系，即英国法系或英美法系;(3)社会主义法系;(4)其他法系，包括伊斯兰法、印度法、远东法(中国法和日本法)、马达加斯加和非洲各国法。 按照另外许多学者的观点，整个世界的法系可以分为五个:中华法系、印度法系、伊斯兰法系、民法法系、普通法法系。 二、民法法系 (一)民法法系的含义、范围和渊源 民法法系:以古代罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统而发展起来的世界各国和地区的法的总称。由于民法法系是继承罗马法而来的，所以又称罗马法系;由于民法法系首先和主要是指欧洲大陆国家的法，所有又称大陆法系;由于大陆各国主要是采取成文法典形式，所以又称成文法系或法典法系;由于民法法系也受到中世纪日耳曼法的影响，所以又称罗马——日耳曼法系，或罗马——德意志法系。 民法法系范围:欧洲大陆各国的法，如法国、德国、奥地利、比利时、荷兰等大陆国家(即日耳曼语系和拉丁语系国家)的法;曾经作为法国、西班牙、荷兰、葡萄牙等国殖民地的国家和地区的法，明治维新后的日本、泰国、土耳其、埃塞俄比亚等国的法;中华人民共和国建立之前的几十年的法，在很大程度是参照日本、德国等国的法制定的，因而也被认为属于民法法系。 民法法系有三大渊源或支柱:古罗马法;《法国民法典》;《德国民法典》。 (二)古罗马法与民法法系 罗马法成为民法法系渊源的原因: 罗马法是“以私有制为基础的法律的最完备形式”; 古罗马疆城非常辽阔，西欧、东欧和非洲的一些国家都在古罗马的版图之中，罗马法是拥有世界霸权的法，是“商品生产者社会的第一个世界性法律”; 罗马法复兴运动发端和发展于欧洲大陆国家。 (三)《法国民法典》与民法法系 《法国民法典》成为民法法系的支柱，主要原因在于: 第一，它是“典型的资产阶级社会的法典”; 第二，法国革命对世界各国尤其是大陆各国产生了极为深刻的影响，作为革命成果的《法国民法典》也相应地成为最有影响、备受效法的法典; 第三，同以往的法相比，《法国民法典》本身是一部立法技术高明的法典，它以简明的、严谨的法的语言对资本主义民事法律关系作了全面规定，因而在长时期里最能反映资本主义社会的需要。 (四)《德国民法典》与民法法系 《德国民法典》是《法国民法典》颁布后所出现的民法典中影响最大、最出名的法典，它是在资本主义进入垄断阶段以后产生的，适应了资本主义的新的社会需求。 三、普通法法系 (一)普通法法系的含义、范围和渊源 普通法法系:以英国中世纪至资本主义时期的法为传统而产生和发展的各国和地区的法的统称。由于它主要是以英国中世纪开始出现的“普通法”(common law) 为代表的，因而得名普通法法系，亦称英国法系。美国法是普通法法系的重要组成部分，所以又称英美法系。 普通法法系的范围:除英国法、美国法以外，主要是曾经属于英国殖民地、附属国的许多国家和地区的法，如印度、巴基斯坦、缅甸、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰、加拿大和亚洲一些采用英语的国家和地区的法。 普通法法系的渊源:普通法，衡平法，制定法。 三、普通法法系 (二)普通法与普通法法系 普通法是普通法法系的一个主要渊源。 这里的普通法，不是在法的分类中同根本法相对应的普通法，而是从11世纪诺曼底人入侵英国后所逐步形成的普通法，即判例法。 (三)衡平法与普通法法系 衡平法是普通法法系又一个渊源。 衡平法就是英国法律传统中与“普通法”相对称的一种法，意指是公平的法。 (四)制定法与普通法法系 19世纪以前，英国法主要是以英国的判例法即普通法和衡平法为代表的。但是自19世纪以来，在英国，制定法特别是国会立法大量增加。 四、民法法系与普通法法系的比较 (一)立法权的归属和法的渊源的比较 民法法系:奉行只有立法机关才能立法的原则，不承认法院有创制法的作用，判例一般不被认为是法的一种渊源。 普通法法系:立法权由立法机关即议会和法官分掌，议会按照立法程序制定有关法律并授予行政机关有制定行政法规的权力，法官也有权创制判例法。 (二)法的体系的比较 民法法系:法的体系一般由宪法、民法、商法、刑法、程序法等部门法构成，实体法与程序法界限清楚。 普通法法系:没有民法这一重要而独立的部门法，有宪法、刑法、诉讼法，还有类似民法法系民法的侵权行为法、契约法、财产法、买卖法等;实体法与程序法结合在一起，实体法一开始就注意程序，连证据的提供方式也有严格的要求。 三)法的分类的比较 民法法系:承袭罗马法传统，把法分为公法和私法，而不是分为普通法和衡平法。 普通法法系:对公法与私法的区分并不严格，有普通法与衡平法的区分。 (四)司法组织的比较 民法法系:司法体系比较清楚，一般都有司法部、法院系统、检察院系统，它们各司其职、界限分明;法官与陪 审员组成合议庭;没有陪审团参加民事诉讼 普通法法系:英国不设司法部，美国虽设有司法部，但司法部长同时又兼任检察长;陪审员不是合议庭的组成人员，陪审团只认定事实部分，法律问题由法官决定;民事诉讼也有陪审团参加。 (五)诉讼活动的比较 1、制度 民法法系:采用审问制或讯问制，即法官主导。 普通法法系:采用辨论制或对质制，即当事人主导。 2、方法 (1)民法法系开庭审判以案卷材料为主进行。普通法法系开庭审判是以口头讯问为主。一个是按计划办事，一个是摸石头过河走一步看一步。 (2)在适用法律时，民法法系的法官首先考虑成文法典如何规定。而普通法法系的法官首先要研究以前类似案件的判决，从中抽出适用于眼前案件的一般原则，然后对本案作出判决。 (3)民法法系的法院判决书简明扼要，判决书的推理方式一般是大前提、小前提、结论，判决书最后署名是某某法院。普通法法系的判决书一般都很长，多的可达几百页;判决书的推理方式是从以往案例和有关制定法中归纳出一般原则，然后得出适用于本案的结论;判决书最后不是由法院署名，而是由法官个人署名;几个法官共同审理一个案件发生意见分歧时，以多数人的意见作为判决的结果。 第四节 法的继承和移植 一、法的继承 1、法的继承性表现为多种形式: (1)有的表现在法的规则方面，如执行社会公共职能的法的规则，如交通、环境保护、资源、人口、水利、卫生等方面的法的规则，是无论哪个阶级占统治地位的社会都必须有的。 (2)有的表现在法律实践方面，如大陆法系的纠问制审判制度，英美法系的对抗制审判制度，中国、日本等国家的调解制，都有着长久的历史，虽然这些国家的社会形态几百年来发生了很大的变化，但在当代，它们仍然是这些国家法律实践的特色。 (3)有的表现在法律意识、法律文化方面，在法律技术、概念、术语、范畴等方面新的法律制度沿用旧的法律制度情况比比皆是，而人们对待法的心理、态度在不同国家、不同民族也经常有继承性。 2、法的继承性与法的阶级性 法的继承性与法的阶级性不完全对立，它们反映的是法的历史类型变更过程中的两个不同方面。法的阶级性指不同类型的法之间在其社会政治内容、阶级本质上的根本区别，在这方面是不存在继承的;而法的继承性指的是不同类型的法之间在其专门内容、技术内容方面的历史联系，在这方面根据新的社会需要和执政阶级的利益是可以继承的。既不能因为法的阶级性否定法的继承性，也不能因为法的继承性否定法的阶级性。 二、法的移植 法的移植，即一个国家的法律制度的某些因素是从另一个国家的法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的。 没有一个国家的法律制度的规则、概念、法律实践、法律意识等因素完全是自己独立创造，而不吸收、借鉴其它法律制度的相应因素。 在当代世界的法律制度中，法的移植不仅发生在同一法律集团(无论是法的历史类型还是法系)内部，而且在大的法律集团之间也发生相互吸收、借鉴的现象。 法的移植、借鉴和吸收其它国家甚至不同社会形态国家的法律制度，是法律制度发展的一条捷径。 第四章 法与社会 (一)法与经济基础 法作为上层建筑的组成部分，归根结底由经济基础所决定，一般说，有什么样的经济基础就有什么样的法;但法并不是消极地由经济基础所决定，它对经济基础也有积极的反作用。 1、经济基础决定法 (1)经济基础决定法的产生。 (2)经济基础决定法的性质。 (3)法的内容在很大程度上也由经济基础所决定。 (4)法的发展变化及其特点也在很大程度上决定于经济基础。 2、法反作用于经济基础 (1)法有特殊的强制性，可帮助执政阶级摧毁或改造旧的经济基础，阻止不利于自己的经济基础的产生，并可致力于消灭或改造旧经济基础的代表者。 (2)法有特殊的权威性和稳定性，用法来确认一定的经济基础，可使经济基础具有不可侵犯的性质，惩治破坏或危害经济基础的行为，维护一定的经济关系和经济秩序。 (3)法有指引和预测作用，可促进经济关系和经济活动向健全、完善的方向发展;法也是经验的总结，可起到完善和发展经济关系的作用。 (4)法对生产力也有直接作用，这种作用也会对经济基础发生影响。 (二)法与社会生产力 1、生产力对法的决定作用 生产力发展水平、性质、要求和整体功能状况，一方面通过经济基础的中介，在深层次或根本意义上，决定法的产生、性质和发展变化等;另一方面又在相当大的程度上，直接影响、制约法的形式、内容、体系、观念、调整范围和发展变化等。 2、法对生产力的作用 (1)法对生产力的作用一般要通过经济基础的中介。 (2)法对生产力也有直接的促进或阻碍作用。 (三)法与经济关系的历史发展 1、法与经济关系历史发展表明 (1)法的产生和发展与商品经济的发展不可分。 (2)法的发展程度，法对商品经济的作用程度，直接受商品经济发展程度及其对法的需求程度所制约。 2、法是商品经济不可或缺的调整机制 (1)商品交换是平等自愿的交换，它需要法这种具有特殊权威性的社会规范来确认交换主体的地位，以便交换能在平等条件下进行。 (2)商品经济的实质是改变商品归属关系，它需要法这种具有普遍性和特殊权威性的社会规范来确认商品的所有权，以解决交换的资格和有效性问题。 (3)解决商品交换以至整个商品经济发展过程中不可避免要出现的纠纷，需要有法这种具有普遍性、明确性、指引性、权威性的规则。 3、经济的发展与法的发展同步而行 (1)古代东西方社会都有商品经济存在，都有法，但表现不同 (2)11世纪未，产生了海商法，罗马法复兴 (3)19世纪，法的社会化 (4)社会主义市场经济也是法治经济 (一)经济体制改革促进法的发展 1、改革有力地推动着立法的开展 (1)改革加速了法的制定、修改和废止的进程 (2)改革推动着法的体系建设 (3)改革促进着立法体制的发展和完善 2、改革促进司法战线发生变化 促使司法队伍扩大;促使司法人员提高业务水平 3、改革也促使全社会增强法律意识 (二)法促进和保障经济体制改革 1、法促进和保障经济体制改革的必要性和可能性 社会主义法的本质、根本任务、社会作用，与改革的性质、目的一致，法的规范作用与改革的方式也一致。 经济体制改革，是对我国社会经济关系以及与之相联的其他种种社会关系的重新组合，而调整社会关系正是法的最主要职能。 2、法促进和保障经济体制改革作用的体现 (1)法可将改革的大政方针确立下来，使改革获得法的依据并凭借法的普遍性、强制性在全国范围内有效地进行，保障改革沿着正确的方向发展。也使改革能够凭借法的明确性、肯定性，沿着清楚的、明确的道路推进。 (2)法可将改革的成果和经验确立和巩固下来并使其得以有效的推行，保障改革能稳定地、成功地、深入地进行下去。 (3)法可发挥它的权威性、普遍性，为改革所需要的安定的社会环境和社会秩序提供保障。 3、事实证明法对促进和保障经济体制改革有重要作用 三、法与市场经济建设 (一)市场经济实质上是法治经济 1、市场经济是主体独立的经济 2、市场经济关系是契约经济关系 3、市场经济是自由竞争、平等竞争经济 4、市场经济是有序经济 5、市场经济还是开放性经济 (二)法在市场经济宏观调控中的作用 1、对市场经济的运行起引导作用 2、对市场经济的运行起促进作用 3、对市场经济的运行起保障作用 4、对市场经济运行起必要的制约作用 一、法与政治的一般关系 (一)正确认识法与政治的关系 1、政治的概念 马克思主义政治:一定的社会主体，以国家政权问题为中心，所展开的处理阶级关系以及其他有关社会关系的活动，说到底就是经济的集中表现。政治的中心问题是国家政权问题。 2、正确认识法与政治的关系 第一，法与政治都是一定经济基础的上层建筑，都反映一定社会主体的意志和利益，两者相互作用、密切关联。 第二，就法与政治两者的相互作用说，政治对法的作用更明显、更直接，政治在与法发生关系的过程中经常居于主导地位。 (一)法与政策的一致性和区别 1、政策的概念 政策是一定阶级、政党、国家以及其他社会主体，为达一定目的，依据自己的长远目标，结合当前情况或历史条件，所制定的实际行动准则。 2、法与党的政策的一致性 在我国，法与党的政策，在经济基础，体现的意志，根本任务和思想理论基础等方面，都具有一致性。 3、法与党的政策的区别 (1)法由国家机关依法定程序来制定;政策由党领导机关根据民主集中制原则制定。 (2)法具有特殊强制力和普遍约束力;政策的实施，对党员以党的纪律作后盾，对公民主要依靠宣传动员和说服教育。 (3)法以确定性和规范性的形式表现出来，具有明确性;政策通常以非规范性文件形式表现出来，比较注意理论阐述，规定得比较原则，少有具体、明确的权利和义务规定。 (4)法一般调整有重大影响的社会关系，提供辨别人们行为是否违法犯罪的标准;政策调整的范围广泛，它渗透到国家和社会生活的各个领域、环节发挥作用，是区分是与非、正确与错误的标准。 (5)法的稳定性;政策的灵活性。 (二)法与党的政策的相互关系 1、党的政策对法的作用 (1)党对国家的领导，主要通过政策来实现，政策是党领导国家的基本方法和手段，它对国家各种活动包括对立法和法的实施活动都有重要指导作用。 (2)党的政策对立法有指导作用。 (3)党的政策对法的实施也有指导作用。 2、法对党的政策的作用 (1)法对党的政策的制定有必要的制约和指引作用。 (2)法对党的政策的实施有积极的促进和保障作用。 (三)正确认识我国法与党的政策的关系 1、我国法与党的政策关系的发展 民主革命时期，主要利用政策指导工作;新中国建立后，依靠政策还要依靠法制 2、不仅要依靠政策还要依靠法制 (1)党对国家的领导，通过国家政权来实现，而国家政权的组织和运转单靠政策不行，还要依靠法。 (2)现代国家应当是实行民主政治和法治的国家，这种国家必须依法办事。 (3)现代社会生活、公民生活对法的依赖性是以往时代所无法比拟的。 (4)对这个问题，长时期里我们在认识上和实践上都未曾解决好，对法制建设没有给予应有的重视，留下了沉痛教训。 (一)国家的概念 1、马克思主义政治国家的含义: 其一，国家是历史的范畴。 其二，国家是经济上占支配地位的阶级维护自身利益、对社会实行政治领导的工具，其实质是一定阶级的专政。 其三，国家是由一定的本质和一定的组织形式组成的统一体。 其四，无产阶级专政是国家发展的最高阶段。 2、国家的主要特征: 其一，国家是政治实体，设有系统的国家机构体系。 其二，国家是一种特殊的公共权力。 其三，国家兼有政治职能和社会职能两种职能，这两种职能通过行使对内、对外职能来实现。 其四，国家是按地域范围组织起来的，有一定的领域范围，居民按地域来划分。 (二)国家与法的相互关系 1、法对国家的依赖性 (1)法的制定、变动和实施，依赖于国家。 (2)法的性质、作用和特点，都与国家直接关联。 (3)法的形式和法律制度直接受国家形式的影响。 2、法对国家的作用 (1)法为确认国家政权的合法地位所必需。 (2)法为组织国家机构、确立国家体制所必需。 (3)法为实现国家职能所必需。 (4)法为制约国家政权活动所必需。 (5)法为巩固和完善国家制度所必需。 法与民主 (一)民主的概念 民主首先是一种国家制度、政治制度。 中国现时民主制度以人民代表大会制度为基本形式 (二)民主与法制的相互关系 1、社会主义民主是社会主义法制的基础 (1)社会主义民主是社会主义法制的前提。 (2)社会主义民主是社会主义法制的一个原则。 (3)社会主义民主是社会主义法制的力量源泉。 (4)社会主义民主在促进社会主义法制发展方面也有重大作用。 2、社会主义法制是社会主义民主的保障 (1)社会主义法制确认社会主义民主。 (2)社会主义法制规定社会主义民主的范围。 (3)社会主义法制规定如何实现社会主义民主。 (4)社会主义法制是保卫社会主义民主的武器。 3、法制的民主化和民主的法制化 (1)建设民主政治，不仅要将法制与民主紧密结合起来，还要使两者相互渗透和融合。 (2)法制的民主化是指在法制的各个环节上都坚持民主原则。 (3)民主的法制化指运用国家政权，将民主通过法的形式，加以确认和固定，使之法律化、制度化。 第三节 法与文化 (一)法与道德的一致性和区别 1、道德的概念 道德是有关善与恶、是与非、正义与非正义、公正与偏私、诚实与虚伪、荣誉与耻辱、文明与野蛮等观念、原则和规 范的总和，归根结底它是由人们物质生活条件决定并由社会舆论和人们内心信念保证实现的。 2、法与道德的一致性 (1)两者有共同的经济基础和思想基础，有共同的本质。 (2)两者相互渗透。 (3)两者相辅相成。 3、法与道德的区别 (1)产生的条件不同。 (2)归属的范畴不同。 (3)表现形式不同。 (4)调整范围和内容不同。 (5)实施方式不同。 (6)两者发展前途不同。 二、法与法律文化 (一)法律文化的概念 法律文化主要由三要素构成: 其一，实体性要素，即一定的法、法律制度以及与之相联的法的运行机制等; 其二，意识性要素，即一定的法律意识; 其三，精神品格要素，这种要素既内含于实体性要素和意识性要素之中，又对实体性要素和意识性要素具有相对独立性，是一定的法律文化的精髓或核心。 (二)法律文化对法的作用 1、法律文化三要素对法的作用 (1)法律文化中的实体性要素对当时和后世的法、法律制度以及与之相联的法的运行机制，可以产生积极的借鉴作用或消极的影响。 (2)法律文化中的意识性要素对当时和后世的法、法律制度以及法的运行机制的发展，对当时和后世的法律意识，可以产生指导、借鉴或阻碍作用。 (3)法律文化中的精神品格要素，对以上种种方面的作用或影响则更深刻。 2、法律文化各组成部分对法的作用 (1)法律思想、理论和学说，对一定的法、法律制度和法的运行机制是有着直接而深刻的影响的。 (2)法律文化传统对法有重要的影响。 (3)法律文化遗产对法有重要影响。 (三)当代中国法律文化建设 1、当代中国法律文化建设的任务 建设当代中国法律文化，其主要任务是实现它的现代化。 2、正确对待传统法律文化和外国法律文化 清除中国传统法律文化的消极因素，汲取其中优秀的、合理的成分。 3、发展马克思主义法律观 马克思主义法律观是一个同先前法律思想有历史联系更有原则区别的新的法律思想体系。 坚持和发展马克思主义法律观:首先是要把它当作科学对待，而不把它当作教条看待;其次，马克思主义法律观是发展的，应当汲取新的、有益的科学成果来丰富它。 一、法与科技的一般关系 (一)法与科技的必然关联 科学技术作为一种知识体系，本身没有阶级性，因而与法不同。但科学技术作为一种社会文明，尤其是作为一种社会生产力，它的发展、变革会引发和推动整个社会的发展、变革，这一点又从根本上决定了它与作为特殊社会规范的法之间有着深刻的以至直接的关联。 (二)法与科技的相互关系 1、科学技术对法的影响 (1)科学技术的发展改变着人类的面貌，不断为人类的法制建设和法学研究开辟新的领域、提供新的方法。 (2)科学技术对法的内容、调整范围以及与之相联的法的体系发生影响。 (3)科学技术对立法制度和立法技术发生影响。 (4)科学技术对法的适用发生影响。 (5)科学技术对法制信息机制发生影响，并由此影响整个法的运行机制和法学研究方法。 2、法对科学技术的作用 (1)对科学技术的发展发挥引导、组织和管理的作用。 (2)法对科学技术发明创造发挥鼓励作用，对科学技术成果的合理使用和推广发挥保证和促进作用。 (3)法对科学技术发展发挥保障作用，对科学技术发展所带来的消极后果具有抵制和防范作用。 (4)法对国际科技合作发挥推动和协调作用。 二、当代中国法与科技 (一)当代中国法与科技关系概况 1、科技法的制定和表现形式 (1)宪法规定，即在宪法中对科学技术问题作出原则规定。 (2)专门的科学技术法律、法规和规章。 (3)在一些技术性较强的法律、法规、规章中对科学技术的有关问题作出某些规定。 (4)在其他有关法律、法规和规章中对科学技术的有关问题作出某些规定。 2、科技法律制度 科技工作管理法律制度;科技组织管理法律制度;科技社团管理法律制度;科技人员管理法律制度;科技计划管理法律制度;科技经费、财务和物资管理法律制度;科技情报资料管理法律制度;技术鉴定和技术标准管理法律制度;科技协作法律制度;科技奖励法律制度;科技成果管理和推广利用法律制度;实体性科技法律制度 第五章 立法 一、立法的定义 西方学者界说:一是过程、结果两义说;二是活动性质、活动结果两义说。 中国学者观点: 第一，立法是从中央到地方一切国家机关制定和变动各种规范性文件的活动，最广义解释。 第二，立法是最高国家权力机关及其常设机关制定和变动法律这种特定规范性文件的活动，最狭义解释。 第三，立法是一切有权主体制定和变动规范性法文件的活动，介乎广狭两义之间的解释。 第四，我们的观点:立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。 二、立法的特征 (一)立法是由特定主体进行的活动 有权立法主体才能进行立法 立法所以要由特定的主体进行，根本原因在于立法活动的重要性 (二)立法是依据一定职权进行的活动 (,)就自己享有的特定级别或层次的立法权立法。 (,)就自己享有的特定种类的立法权立法。 (,)就自己有权采取的特定法的形式立法。 (,)就自己所行使的立法权的完整性、独立性立法。 (,)就自己所能调整和应调整的事项立法。 (三)立法是依据一定程序进行的活动 现代立法一般经过立法准备、由法案到法和立法完善诸阶段。 (四)立法是运用一定技术进行的活动 (五)立法是制定、认可和变动法的活动 立法作为产生和变动法的活动，它是一项系统工程，包括制定法、认可法、修改法、补充法和废止法等一系列活动。 三、立法的外延 (一)立法是历史的范畴 一立法不是从来就有的，也不会永恒存在下去;立法产生后，便要向前发展，在发展过程中，它呈现出历史的阶段性，每一历史时期的立法都有自己的特点。 (二)立法是国情的产物 同一历史阶段的不同国家，立法也有种种差别 (三)立法的种类具有多样化 从立法的主体、立法的效力等级和效力范围、立法的内容、从立法的方式等方面看，立法有多个种类。 四、立法与法的制定和法的创制 (一)立法与法的创制 “法的创制”源于前苏联法学著述，但前苏联学者所说的法的创制，与我们所说的“立法”，既有一致又有区别。 一致表现在:两者都指国家旨在创立和变更法的活动。 区别在于:其一，法的创制的含义更广，不仅像立法一样包含创立和变更法的整个过程，也包含与这一过程相关联的各种事物或现象;其二，法的创制比立法更多地强调理论的、深层次的东西，例如强调进行法的调整的需要、强调旨 在实现社会发展的目的等。 中国法学著述中法的创制一词，与前苏联的含义和用法颇有出入。 (二)立法与法的制定 1、“法的制定”在中国有两种含义和用法: 一是与立法的含义和用法相同，法的制定一词就是立法一词的另一种表现形式。 二是指特定的主体制定新法的活动，与认可、修改、补充和废止相对应，是多种类别或形式的立法活动中的一种。 2、为避免混乱，有必要区分二者 通常情况下，“法的制定”比“立法”表示的意思要具体些，富有动感和实体感些;“立法”比“法的制定”表示的意思要抽象些、笼统些、整体化些，也更富有内涵。 一、立法原则界说 (一)立法原则的含义和功能 1、含义 立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和立法制度的重要反映。 2、功能 有利于立法主体站在一定的高度来认识和把握立法，使立法能在经过选择的思想理论指导下，沿着有利于执政者或立法主体的方向发展; 有利于从大局上把握立法，将整个立法作为一盘棋来运作，集中地、突出地体现执政者的某些重要意志; 有利于协调立法活动自身的种种关系，统一立法的主旨和精神，使各种立法活动有一种一以贯之的精神品格在发挥作用; 有利于实现立法的科学化，使立法活动按规律进行。 (二)立法原则的发展和种类 1、立法原则随时代发展而发展 2、我国总的立法原则 法治原则、民主原则、科学原则 3、中央立法自身原则 其一，最高立法原则;其二，统揽大局原则;其三，模范立法原则。 4、地方立法自身原则 其一，需要实行地方立法与可能实行地方立法相结合原则; 其二，本地特色与国家大局相结合原则; 其三，自主立法与执行立法、补充立法与先行立法相结合原则。 二、中国立法的基本原则 (一)立法的法治原则 1、内容 第一，一切立法权的存在和行使都应有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，社会组织或成员以立法主体的身份进行活动，其行为应以法为规范，行使法定职权，履行法定职责。 第二，规范立法制度和立法活动的法，应充分反映人民的意愿，有利于立法发展，有利于社会进步，有利于保障人类的各种基本权利。 第三，关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威，获得普遍服从，任何立法主体和立法者违反了它都要受到应有的追究。 2、如何坚持该原则 坚持立法的法治原则，就要有一套较为完善的立法制度，为立法权的存在和行使，为立法活动的进行，提供法的根据。特别要有关于立法权限划分、立法主体设置、立法运作程序、立法与政党、与政府、与司法的关系和中央立法与地方立法的关系等方面的健全而具体的法律制度。 (二)立法的民主原则 1、内容 第一，立法主体具有广泛性。人民是立法的主人，立法权在根本上属于人民，由人民行使。立法主体呈多元化，建立中央与地方、权力机关与政府机关合理的立法权限划分体制和监督体制。 第二，立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利。 第三，立法活动过程和立法程序具有民主性，在立法过程中贯彻群众路线。 2、为什么要坚持该原则 首先，实现人民主权所必需。 其次，是反映人民意志和客观规律所必需。 再次，对立法实行有效的监督制约、防止滥用立法职权、个人独断或不尽立法职守所必需。 3、如何坚持该原则 首先，需要从国情出发健全较为完备的民主立法制度。 其次，要根据国情，在观念和制度的结合上坚持立法的民主原则。 第三，也要注意民主与集中相结合。 (三)立法的科学原则 1、内容 立法的科学原则问题，也就是立法的科学化、现代化问题 2、为什么要坚持该原则 有助于产生建设现代法治国家所需要的高质量的良法; 有益于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性; 有利于避免或减少错误和失误，降低成本，提高立法效益。 3、如何坚持该原则 第一，需要实现立法观念的科学化、现代化，要把立法当科学看待。 第二，需要从制度上解决问题，要建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。 第三，更具直接意义的，是要解决方法、技术问题。 第三节 立法权限划分体制 一、立法体制的含义和构成 1、含义 立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限 的体系和制度。 2、构成 一是立法权限的体系和制度。 二是立法权的运行体系和制度。 三是立法权的载体体系和制度。 二、当今世界主要立法权限划分体制 1、单一立法体制 立法权由一个政权机关行使的立法体制，包括单一的一级立法体制和单一的两级立法体制。 单一的一级立法体制，指立法权仅由中央一级的一个政权机关行使，实行这种体制的国家较多;单一的两级立法体制， 主要指中央和地方两级立法权各由一个而不是由两个或几个机关行使。 2、复合立法体制 立法权由两个或两个以上的政权机关共同行使。 实行这种体制的国家较少，一般存在于单一制国家。 3、制衡立法体制 建立在立法、行政、司法三权既相互独立又相互制约的原则基础上的立法体制。 三、中国现行立法权限划分体制 1、中国现行体制 中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。 最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是其突出的特征。 2、实行这种体制的原因 首先，中国的国家性质要求由体现人民最高意志的最高国家权力机关全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导 全国立法。 其次，中国幅员广大，人口众多，发展不平衡，立法上的一定程度的分权很有必要。 再次，经济实行多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制，这也要求一方面必须坚持中央统一 领导，另一方面应使多方面参与立法。 第四，也是特别重要的是，消除中国国情中负面的历史沉淀物也要求实行现行立法体制。 第四节 立法过程和立法程序 一、立法过程 (一)立法准备 1、主体 多为立法权享有者，也可以是立法权享有者委托的机构、组织和人员，还可以是没有立法权也没有被委托但自己希望进行某些立法活动的主体。 2、内容 宏观上:进行立法预测，编制立法规划，形成立法创议，作出立法决策。 中观上:确定立法目标、目的和指导思想，调查研究，收集和研究各种相关材料，落实法案起草机关和组织起草班子，协调与有关方面的关系，为立法的正式进行做好物质准备。 微观上:明确立法意图，拟出法案提纲，起草法案草稿，征求有关方面意见，协调论证，反复修改、审查法案草稿并形成正式稿即草案。 3、价值 立法准备是否充分、科学，直接关系所立的法能否行之有效; 立法准备就其主要倾向看，具有决策性。 第六章 法的渊源、体系和分类 一、法的渊源概述 (一)法的渊源的含义 法的渊源一词在中外法学著述中是一个有种种诠释、包括多种含义而并非特指某一确定含义的概念。 法的渊源主要指法的效力来源，亦即根据法的效力来源不同对法所作的基本分类。 在中国，法的渊源的含义的规范化表述，是指由不同国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位的各种法的形式。 (二)正式法的渊源与非正式法的渊源 法的渊源理论通常把法的渊源分为正式意义上的和非正式意义上的两种 正式意义上的法的渊源，主要指以规范性法文件形式表现出来的成文法，如立法机关或立法主体制定的宪法、法律、法规、规章和条约等。 非正式意义上的法的渊源，主要指具有法的意义的观念和其他有关准则，如正义和公平等观念，政策、道德和习惯等准则，还有权威性法学著作等。 (三)法的渊源、法的形式与法的内容 1、法的渊源与法的内容 法的渊源在中国也称为法的形式，用以指称法的具体的外部表现形态。 2、法的内容与法的形式 法的内容，一指法的阶级本质，一指法所调整的社会关系，即法规定了什么内容;法的形式则指法的内容的表现形式。 法的形式与法的内容的关系: 一方面，作为表现法的形式渊源和法的效力渊源的法的形式，与法的内容在一般情况下是统一的，内容决定形式。 另一方面，在有的情况下法的内容与形式的关系又是复杂的:一是同一种法的形式往往也可以为不同阶级本质的法所采用;再是具有相同阶级本质和调整内容的法，往往有不同的表现形式，即使在同一国家的同一历史时期内，由于创制法的国家机关的复杂性和法所调整的社会关系、所担负的任务的复杂性，也必然造成法的渊源的复杂性、多变性。 (四)法的渊源的意义 首先，法的渊源是区分法与其他社会规范的一个重要标志。 其次，法的渊源所以有不同的类别，是因为它们由不同的国家机关产生或认可。 再次，不同的法的渊源可以表现不同的法的效力等级，研究法的渊源有助于采取适当法的形式表现不同的法的效力等级，有助于明确哪些法的效力高些，什么样的法具有最高效力。 最后，不同法的渊源适合于调整不同的社会关系，不同法的渊源亦有不同的技术特点，研究法的渊源问题，有助于立法者采取适当法的形式调整一定社会关系，运用特定立法技术制定或认可特定形式的法。 二、中国现时法的渊源 中国现时成文法渊源包括:宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约。 不成文法往往是中国法的渊源的补充。现时作为中国法的渊源补充存在的，主要是政策、习惯、判例。 (一)宪法 宪法既是法的渊源概念，也是法的体系概念。作为法的渊源，宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题的，具有最高法的效力的一种法。 它在法的渊源体系中居于最高的、核心的地位，是一级大法或根本大法。 (二)法律 这里所谓法律是指作为现行中国法的一种渊源的法律，不是各种法的总称。法律是由全国人大及其常委会依法制定和变动的，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带根本性的社会关系或基本问题的一种法。通常亦被人们称之为狭义上的法律。 它是中国法的渊源体系的主导。 法律分为基本法律和基本法律以外的法律两种。基本法律由全国人大制定和修改，在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对其进行部分补充和修改，但不得同其基本原则相抵触 (三)行政法规 行政法规是由最高国家行政机关国务院依法制定和变动的，有关行政管理和管理行政事项的规范性法文件的总称。 行政法规在中国法的渊源体系中具有承上启下的桥梁作用。行政法规的基本特征在于: 第一，行政法规作为一种法的渊源，在中国法的渊源体系中处于低于宪法、法律和高于一般地方性法规的地位。 第二，行政法规在中国法的渊源体系中具有纽带作用。 第三，行政法规调整的社会关系和规定的事项，远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、具体。 (四)地方性法规 地方性法规是由特定的地方国家机关依法制定和变动的，效力不超出本行政区域范围，作为地方司法依据之一，在法的渊源体系中具有基础作用的规范性法文件的总称。 地方性法规是低于宪法、法律、行政法规但又具有不可或缺作用的基础性法的渊源。 (五)自治法规 自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法文件即自治条例和单行条例的总称。 自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合性法文件;单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法文件。 (六)行政规章 行政规章是有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法文件的总称。 行政分为部门规章和政府规章两种。 三、规范性文件的规范化和系统化 (一)规范性法文件的规范化 规范性法文件是以成文法形式表现出来的各种法的渊源或法的形式的总称。规范性法文件的规范化，是指立法主体在应以统一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法文件，使一国属于法的范围的各种规范性法文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。 实现规范性法文件的规范化，即使各种规范性法文件符合下列要求: 第一，只能由相应的、特定的国家机关制定; 第二，其法的效力和地位以及它们的相互关系应有明确规定; 第三，应有专有名称; 第四，应有规格统一的表达方式，文字应简练明确，法的术语应严谨、统一。 (二)规范性法文件的系统化 1(系统化的含义和意义 规范性法文件的系统化是指对已制定的有关规范性法文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。 2(法的清理、汇编和编纂 规范性法文件系统化的方法主要有三种:法的清理，法的汇编，法的编纂。 (1)法的清理。有权机关在其职权范围内，以一定方式，对一国一定范围所存在的规范性法文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。 (2)法的汇编。在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。其特点是:一般不改变法的文字和内容，而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工，是立法的辅助性工作，不产生新法，不是正式的立法活动。 (3)法的编纂。又称法律编纂、法典编纂，指有权的国家机关在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中统一的、系统的法。其特点是:它是一项重要的立法活动，必须由有权立法的机关依法定程序进行;其结果是产生新法或法典。 第二节 法的体系 一、法的体系与部门法 (一)法的体系概述 法的体系是一国以所有现行法为基础所形成的，作为一个有机统一体存在的法的整体。现代法的体系，通常指一国所有现行法按一定标准组合为若干部门法所构成的一个有机联系的整体。 (1)法的体系是个有机整体，不是随意拼凑而成的。 (2)法的体系是个历史的范畴，不是从来就有的，也不是一成不变的。 (3)法的体系以一国国内现行法为基础，不包括国际法 (4)法的体系的状况，主要不是人们的主观爱好的结果，而具有客观必然性。 (二)部门法概述 1、部门法的含义 部门法是根据一定标准对一国各种法所作的类别划分。 法的体系的构成以具体的法律、法规及其他规范性法文件的存在为先决条件，但直接构成现代法的体系的却不是这些具体的法，而是由它们形成的一个一个的法的集群，即部门法。 2、划分部门法的标准 国内外学界历来观点不一 (1)民法法系法系国家是根据罗马法以来的传统标准即公法和私法来划分的 (2)列宁曾否定了公法和私法的划分; (3)前苏联以法所调整的对象为主要标准，以调整方法为辅助标准; (4)中国目前主要的标准，按法所调整的社会关系和调整方法的不同对法进行分类。 二、中国法的体系的宏观框架 现行中国法的体系的宏观框架，可以由两个层次的部门法构成: 宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、环境法、刑法、程序法可以视为第一层次的部门法; 其他法的集群是第二层次的部门法。 二、中国法的体系的宏观框架 (一)宪法 作为部门法的宪法，不同于作为法的渊源的宪法，它不单指中华人民共和国宪法，还包括所有宪法性法律。 (1)宪法部门是法的体系中居于主导地位的部门法，是整个法的体系的法律基础。 (2)宪法部门的核心是宪法。围绕宪法，这一部门法中还包括一系列规定国家基本制度、原则、方针、政策、公民基本权利和义务的规范性法文件，还包括一系列规定国家机构的组织、地位、职权和职责的其他规范性法文件，这些规范性法文件即宪法性法律。 (3)目前中国宪法部门大体由十个方面的法所构成 (二)行政法 行政法是有关行政管理和管理行政的法集合而成的部门法。 (1)行政法包括一般行政法和特别行政法:前者规定和确立宏观和中观的行政，后者规定和确立各专门行政职能部门的行政管理制度。 (2)作为部门法的行政法，同作为法的渊源的行政法规既相联系又相区别，行政法部门由各种行政法律、法规、规章构成，而不仅包括行政法规。 (3)中国现时行政法部门的主要进步: 一则在于改变了过去无法律而只有法令或其他规范性法文件的状态; 二则其结构渐趋完整。 (三)民商法 民商法是由调整平等主体之间的财产关系、人身非财产关系和商事关系的法律、法规、规章和法的规则集合而成的部门法。其调整特点主要在于坚持自愿、平等、合意、等价、有偿原则。 民商法是由民法和商法这两个集群合成的一个部门法，民法调整动态和静态财产关系，而商法只调整动态的财产关系 (四)经济法 经济法是指调整一定范围的经济关系的法所构成的部门法。 (1)经济关系范围包括: 其一，国家在国民经济管理中的纵向经济关系; 其二，各种社会组织在经济活动中的横向经济关系; 其三，各种经济组织内部活动中的经济关系。 (2)有关经济的法与经济法 前者指一切有关经济内容的法，包括民商法、行政法和其他部门法中调整经济关系的那些法;后者则是此处所阐述的经济法。 (3)经济法的独立性问题 从国外情况看，经济法在一些国家作为一个独立的部门法，是在本世纪初随着国家管理经济的职能得以加强而逐渐兴起的;在中国，经济法应否成为法的体系中的一个独立部门，经过一番大的争论后，越来越多的人已给予肯定的回答。 (五)刑法 作为部门法的刑法，是关于犯罪和刑罚的法和法的规则的总称。 (1)刑法典是刑法部门的核心和主导，但它不等于是整个刑法部门。 (2)当今世界，大多数国家都有刑法典;在中国国情之下，刑法更是各部门法中历史最悠久、最重要的部门法之一。 (六)社会法 社会法的独立性问题: (1)中国存在着需要以立法调整的广泛而具有相对独立性的，由多种多样的诸如社会福利、特殊社会成员保护问题所引出的社会关系，这种社会关系还会随着经济和社会发展进一步走向现代化而愈发显现出对于立法调整的迫切需求; (2)社会法作为一个独立的部门法在许多国家已是普遍现象。 (七)环境法 环境法亦称自然资源和环境保护法，是有关自然资源的合理开发、利用、管理、保护和保护环境、防治污染以及其他公害的法的规则的总称。 环境法是现代社会生产的发展和科技进步的结果。 (八)程序法 由诉讼程序法和非诉讼程序法两方面的法的规则所构成。 程序法应否作为独立的部门法，学界有争议。作为独立的部门法，有利于中国诉讼程序和非诉讼程序建设，有利于划清实体法与程序法的各自领域从而使二者都得以完善，也有利于法的体系的整体建设。 一、法的分类界说 2、法的分类的范围既相当广泛，也不是漫无边际 首先，法的分类远不止目前一些法学作品所说的对法的规则(规范)的分类。 对法的规则、法的渊源的分类，对法的体系中的部门法的分类，对法的历史类型的分类，以及其他一些分类，都属于法的分类范畴。 其次，法理学上的法的分类也不是对各种类别的法所作的穷尽一切的分类。 3、目前中国法理学上的法的分类范围，大体上是从形式的或技术的角度涉及两方面问题:一是法的一般分类;二是法的特殊分类。 二、法的一般分类 (一)国内法与国际法 以法的创制和适用范围为标准对法所作的分类 国内法是指由国内有立法权的主体制定的、其效力范围一般不超出本国主权范围的法 律、法规和其他规范性法文件。 国际法是由参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织间制定、认可或缔结的确定其相互关系中权利和义务的，并适用于它们之间的法。其主要表现形式是国际条约。国际法律关系的主体主要是国家。 (二)成文法与不成文法 以法的创制方式和表现形式为标准对法所作的分类 成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法文件。 不成文法是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。 (三)根本法与普通法 以法的地位、效力、内容和制定程序为标准对法所作的分类 根本法指的是在整个法的渊源体系中一般说居于最高地位的一种规范性法文件。在中国这样的单一制国家，根本法即宪法的别称。在中央和地方都有立宪权的联邦制国家，根本法是宪法的一种，即联邦宪法。 普通法是宪法以外的所有法的统称。普通法中所包括的法的种类是繁多的，它们各自的地位、效力、内容和程序亦有差别。 (四)一般法与特别法 以法的适用范围为标准对法所作的分类 一般法指对一般人、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法，如刑法、民法、婚姻法。 特别法指对特定的人、特定事项有效，或在特定区域、特定时间有效的法，如战争时期的法。 (五)实体法与和程序法 以法所规定的内容不同为标准对法所作的分类 实体法一般是指以规定主体的权利、义务关系或职权、职责关系为主要内容的法，如民法、刑法、行政法等。 程序法通常指以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。 三、法的特殊分类 第三节 法的效力 一、法的效力概念 法的效力即各种法的约束力的通称。凡具有法的约束力的事物即具有法的效力。 法理学所称法的效力，通常指正式意义上的法的形式或渊源尤其是规范性法文件的一般法的效力，即在适用对象、时间、空间三方面的效力范围。 法的效力不同于法的实效，后者指法的功能和立法目的实现程度和状态。 一、法的效力概念 法的效力即各种法的约束力的通称。凡具有法的约束力的事物即具有法的效力。 法理学所称法的效力，通常指正式意义上的法的形式或渊源尤其是规范性法文件的一般法的效力，即在适用对象、时间、空间三方面的效力范围。 法的效力不同于法的实效，后者指法的功能和立法目的实现程度和状态。 三、法的责任的构成 3、损害结果 种类:实际损害、丧失所得利益或预期所得利益;人身损害、财产损害或其他损害 损害结果具有确定性 4、因果关系 因果关系的客观性 5、主观过错 包括故意或过失 四、法的责任的认定和归结 (一)法的责任的认定和归结含义 对因违法行为、违约行为或法的规定而引起的法的责任，进行判断、认定、追究、归结以及认定减轻、免除等情况的活动，它是由国家特设机关、授权的专门机关或社会组织专门进行的。 (二)法的责任的归结 1、含义 法的责任的归结，是指国家机关或其他社会组织，根据法的规定，依据法定程序，判断、认可、归结和执行法的责任的活动。 2、原则: (1)责任法定原则:法定性、合理性和明确性 (2)因果联系原则 (3)责任相当原则 (4)责任自负原则 五、法的制裁 (一)概念 由特定国家机关对违法者根据其法的责任而实行的强制性惩罚措施。 法的责任是前提，法的制裁是结果;但二者不同:有法的责任不一定有法的制裁，如违约方主动实现了自己法的律责任就不会出现法的制裁。 (二)法的制裁的种类 1、民事制裁 由人民法院确定、实施的对民事责任主体给予的强制性惩罚措施，包括赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。 2、刑事制裁 司法机关对于犯罪者根据其犯罪行为而给予的强制性惩罚措施。 与民事制裁相比，有三大不同点: (1)制裁目的不同:预防犯罪;赔偿损失 (2)实现程序不同:主要是公诉;主动起诉 (3)制裁方式不同:剥夺和限制自由为重要内容，以剥夺生命为最严厉措施;对受害人财产补偿 3、行政制裁 国家行政机关对行政违法者依法实施的强制性措施，分为行政处罚、劳动教养和行政处分三种。 4、违宪制裁 根据宪法规定对违宪行为所实施的强制措施，在中国，监督宪法实施的全国人大及其常委会是行使违宪制裁权的机关，承受违宪制裁的主体主要是国家机关及其领导人员，违宪制裁的形式主要有:撤销同宪法性抵触的法律、法规等;罢免领导成员等。 第五节 法的监督 一、法的监督的涵义、构成和意义 (一)法的监督的含义 一般认为，法的监督可以在广、狭两种意义上使用。 狭义法的监督专指由特定国家机关依照法定权限和程序对法的实施的合法性所进行的监察和督促，如检察机关的监督和行政监察机关的监督。 广义的法的监督则指由所有国家机关、社会组织和公民依法对国家的经济、政治、文化、社会等方面的各种法制活动进行的监察和督促。 本节从广义。 (二)法的监督的构成 1、法的监督的主体，包括权利主体和义务主体两个方面。我国法的监督的主体大致分为三种:国家机关、社会组织和公民。 2、法的监督的内容。法律上关于法的监督主体的权利和义务就是法的监督关系的基本内容。 3、法的监督的客体。国家机关、社会组织和公民的各种法律活动，包括一定的作为和不作为。 4、法的监督的权力。法的监督的权力是指监督主体监察、控制、制约、检查和调整监督客体的权力。 5、法的监督的程序。 (三)法的监督的意义 1、法的监督是国家法制的重要组成部分。 2、法的监督是维护法制统一和尊严的重要制度。 3、法的监督是制约权力、防止腐败和保护公民合法权益的重要手段。 二、当代中国法的监督体系 当代中国的法的监督体系，是指由国家机关、社会组织和公民依法对各种法律活动进行监督的有机联系的整体。根据监督主体的不同，可以将当代中国的法的监督体系分两大类:国家监督和社会监督。 (一)国家监督 中国法的监督体系的核心 1、国家权力机关监督 人大所进行的监督，全国人大及其常委会在整个法的监督体系中居于主导地位。 国家权力机关的监督形式有两种: (1)法律上的监督:对某项法律、法规进行审查，确定其是否符合宪法 (2)工作监督:对政府、审判机关、检察机关即“一府两院”依法进行质询和询问，对特定问题进行视察和调查，听取和审议“一府两院”的工作报告 2、司法机关的监督 司法机关的监督，包括检察机关的监督和审判机关的监督两种。 检察机关的监督:人民检察院是国家专门的法律监督机关;检察机关的法的监督体现在法纪监督、经济监督、侦查监督、审判监督和监所监督等五个方面。 审判机关的监督:人民法院系统内的监督;人民法院对检察机关的监督;人民法院对行政机关的监督。 3、行政机关的监督 行政机关的监督指上级行政机关对下级行政机关、行政机关对企事业单位和公民执行和遵守法律、法规的情况所进行的监督。 行政机关的监督可以分为两类: (1)一般行政监督指行政隶属关系中上级行政机关对下级行政机关所进行的监督。 (2)专门行政监督指行政系统内部设立的专门监督机关实施的法的监督。包括行政监察和审计监督两种。 (二)社会监督 社会监督即非国家机关的监督，是指各政党、各社会组织和公民以多种形式、多种手段和多种途径广泛地、积极主动地参与法的实施的一种监督。 1(各政党的监督 共产党的监督和民主党派的监督 2(社会组织的监督 人民政协、社会团体对法的实施的监督 3、社会舆论的监督 第八章 法的关系 第一节 法的关系概述 一、法的关系的价值和研究 1、法的关系的概念与构成 法的关系就是依法存在的、反映一定主体之间权利与义务的、体现一定意志的特殊社会关系。 法的关系的构成要件: (1)一定的法的规则存在，没有法便没有法的关系，这是法的关系得以存在的前提; (2)一定的主体的存在，没有主体的参与或不涉及一定的主体，法的关系就无以形成和实现; (3)以设定和实现一定的权利和义务为内容，没有这样的内容，法的关系就没有存在的意义; (4)一定的客体的存在，没有客体的法的关系便无法得以实现并获得价值。 2、法的关系的研究 (1)法的关系的概念在古罗马时代就成为法理学的一个概念 罗马人的法的关系的概念: 强调法的关系与法的联系——这意味着他们已经把法的关系与国家意志或国家强制力联系起来; 强调法的关系与权利义务的联系——这意味着他们已经把法的关系的内容定位在权利义务方面; 强调法的关系与债的联系——这意味着他们所说的法的关系就是民事法的关系。 (2)西方学者的研究 胡果、萨维尼、温迪施切特、彭夏尔特、奥斯丁、萨尔蒙德 他们关于法的关系的解说仍然未能超出罗马人的理解范围，但已经使得法的关系概念由罗马法学中的一个由债或民事问题生发出来的概念，变为法学尤其是法理学的一个一般概念 (3)苏联学者 比西方人更重视对法的关系问题的研究，提出了关于法的关系的种种定义和系统的理论，如: 法的关系是法在调整人们行为的过程中所形成的特殊社会关系——法的权利和义务关系的定义 法律规范在生活中起作用的基本形式是法的关系 法的关系永远是特殊的观念形态的社会关系 (4)中国学者 同苏联颇为相似，同西方明显差异 先是完全在法的关系框架中解说权利和义务，九十年代起情况变化:有的在专述法的关系之外，也以专章专节论说权利和义务;有的还在关于权利和义务的专门论述中解说法的关系——将法的关系论题直接置于权利和义务论题之下。 二、法的关系是特殊的社会关系 (一)法的关系是由法所规范和调整的社会关系 法的关系是依法存在的一种社会关系，是由法所规范和调整的社会关系，这是法的关系同其他社会关系的首要区别，也是法的关系不同于其他社会关系的首要特征，法的关系的其他特征是由这一特征所派生，或与这一特征紧密关联的情形下存在。 1、并不是所有社会关系都是法的关系，只有属于法所规范和调整的社会关系才是法的关系;也不是所有规范调整都可以产生法的关系，只有那些需要法来规范和调整的关系才可以依法产生法的关系。 2、法的关系既然是依法存在的社会关系，法的状况，特别是立法、司法状况，对法的关系的状况就有着直接的意义。 3、法有种种渊源之分，以法作为依据的法的关系，其法的依据也因此而有分别，有的是依据正式的法的渊源存在的，有的则依据非正式的渊源存在。 4、法的关系是法所规范和调整的社会关系，它具有天然的国家强制性，是由国家强制力保证实现的社会关系。 (二)法的关系是以法定权利和义务为内容的社会关系 正如法是以规定主体的权利和义务为主要内容的社会规范一样，法的关系也是以主体的权利和义务为主要内容的。某种社会关系之所以成为法的关系，就在于它具有法所规定的当事人之间的权利与义务关系。 法的关系与法都是以主体权利和义务为内容，但权利义务在法和法的关系中的表现形式却不同:法所设定的权利和义务，只是指明了主体行为的可能性或必要性，而在法的关系中，主体的权利和义务已经具有明确的现实性;法所规定的权利义务通常是抽象的，而法的关系中的权利义务则是具体的法定权利和义务。 法的关系是以主体的权利和义务关系为其内容的，但并不是所有的权利和义务关系都是法的关系。 (三)法的关系是体现意志性的思想社会关系 1、为什么法的关系是一种思想社会关系, 首先，法的关系是依法存在的社会关系，离开了法便无所谓法的关系，而法是国家意志的体现，所以法的关系也就体现了国家意志。 其次，每一种具体的法的关系，都是通过它的参加者的意思表示形成的，具体法的关系一般都表现了该法的关系主体的意志。 2、法的关系的客观性 (1)法的关系是物质关系的反映，归根到底是由物质生活条件决定和客观规律支配 (2)法的关系要受法的规范的制约 (3)法的关系还要受到上层建筑其他因素的影响 三、法的关系的种类 (一)一般法的关系与具体法的关系 一般法的关系是各种主体之间基于一般法的规定和某种自然事实或原因而普遍存在的稳定性的法的联系。 (一)一般法的关系与具体法的关系 1、一般法的关系 各种主体之间基于一般法的规定和某种自然事实或原因而普遍存在的稳定性的法的联系。 一般法的关系的特征: 其一，它的主体不是特指的具体的主体，而是一国或一定时空条件下的所有组织和个人。 其二，它通常不是基于主体的某一具体行为或基于某一具体的事件存在的，而是基于某种自然事实得以存在的。 其三，它是具有普遍性和稳定性的法的关系。 2、具体法的关系 更多的法的关系，是通常所说的主要的法的关系。 具体法的关系的特征在于: 其一，它的主体具体。 其二，它的存在以具体的法的事实的存在为条件。 其三，它可以是稳定的也可以是经常变动的。 (二)绝对法的关系与相对法的关系 区分标准:法的关系的权利主体和义务主体的确定性程度 1、绝对法的关系 存在着确定的权利主体而没有确定的义务主体的法的关系。 特点:权利主体是具体的、特定的个人或组织;义务主体则是除了权利主体之外的所有的个人或组织，不是具体的、特定的。 所有权关系、人身权关系、知识产权关系，是典型的绝对法的关系。 2、相对法的关系 权利主体和义务主体都是确定的法的关系。 特点:参加法的关系双方主体或各方主体——无论是权利主体还是义务主体，都是具体的、特定的个人或组织。相对法的关系是以某个主体对某个主体的形式表现出来的。 最典型的相对法的关系是债权关系。 (三)调整性法的关系与保护性法的关系 区分标准:法的关系的产生依据是否使用法律制裁 1、调整性法的关系 不需要使用法律制裁，主体权利就能正常实现的法的关系，它建立在主体的合法行为的基础上，是法的实现的正常形式。 包括两类:消极性法的关系、积极性法的关系 2、保护性法的关系 在主体的权利与义务不能正常实现的情况下通过法律制裁而形成的，它是在违法行为的基础上产生的，是法的实现的非正常形式。 最典型的保护性法的关系就是刑事法的关系。 (四)平权型的法的关系与隶属型的法的关系 区分标准:主体之间的相互地位 1、平权型法的关系 法的关系主体之间地位是平等的，相互间没有隶属关系。 在各个部门的法的关系中，民事法的关系是最典型的平权型法的关系。 2、隶属型的法的关系 法的关系主体之间存在隶属关系，一方服从另一方。 行政法的关系是最典型的隶属型法的关系。行政法的关系的参加者一方——国家主管机关，具有依法行使国家管理的职权，在其管辖范围内的任何人和社会组织都必须服从。 第二节 法的关系的主体 一、法的关系主体的概念 法的关系主体是构成法的关系的前提性要素。 法的关系主体亦即法的关系的参与者，是法的关系中依法享有权利和承担义务的人或组织。法的关系主体也称权义主体，其中权利享有者为权利主体，义务承担者为义务主体。 (1)每一个法的关系的参与者亦即法的关系主体，可以有多少之别，但最少不能少于两个。 (2)在同一个法的关系中，各主体的地位可以不尽相同，但这些法的关系所体现的权利与义务都是统一的。 二、法的关系主体的种类和范围 1、一国法的关系主体的范围，由一国生产关系和国家政权的性质所决定。 2、中国法的关系主体的种类或范围 (1)公民 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中国公民 居住在中国的外国人和无国籍人，也可以是中国某些法的关系的参加者 (2)国家机关、企事业组织和社会团体 在法学上和法律、法规上，通常把参加民事法的关系的公民称为自然人，而把参加民事法的关系的国家机关、企事业组织和社会团体等称为法人。 在中国，根据法律、法规的规定，法人有五种: 实行独立核算的国家机关和事业单位;实行独立核算的国营企业;享有财产所有权和实行独立核算的集体所有制组织;有独立经费的社会团体;符合法人条件的其他组织。 (3)国家 中华人民共和国作为一个国家，它也是中国的一个法的关系的主体，是特殊的法的关系主体。 三、权利能力和行为能力 (一)权利能力 权利能力:法所规定的、能够参加一定法的关系、享有权利和承担义务的能力或资格。 1、个人权利能力和组织权利能力 个人权利能力，是指法所规定或认可的自然人享有权利和承担义务的能力。 组织权利能力，是指法所规定或认可的诸如企事业单位、国家机关、社会团体之类的组织享有权利和承担相应义务的能力。 2、一般权利能力和特殊权利能力 一般权利能力指的是所有的个人和组织，或众多的、一般的个人和组织，都可以具有的权利能力。 特殊权利能力则指对权利主体有种种条件限制的权利能力，或者说是与一些特定的条件相联系的享有某种或某些特定权利的能力。 3、民事权利能力、政治权利能力等 (二)行为能力 行为能力:法所认可的能够通过自己的行为来参加法的关系的资格或条件。 1、行为能力两个要素 一是行使权利或享受权利的能力，如购买货物、投票选举的能力，法学上称为积极行为能力; 二是履行义务或承担责任的能力，如赔偿损失、接受处罚的能力，法学上称为消极行为能力。 2、行为能力与权利能力关系 联系:行为能力以权利能力为前提，如要具有行为能力，首先要具有权利能力。 区别:具有权利能力的主体不一定也具有行为能力;不具有行为能力的主体，其权利能力的实现，便或是不可能的，或是需要借助其他主体的帮助。 组织——权利能力与行为能力一体化 自然人——权利能力与行为能力经常疏离 3、自然人行为能力分类 (1)完全行为能力人。达到法定年龄，能对自己的行为及其后果具有认识和判断能力，能通过自己的行为来独立行使权利、履行义务、参加法的关系。 (2)限制行为能力人。未达到法定年龄，或是患有某种精神疾病不能完全辨认自己行为，只能独立处分同其能力相适应的权利和义务，或只能参与同他们的年龄和智力相适应的部分法的关系。 (3)无行为能力人。未达到法定年龄或完全不具有辨认自己行为的能力，不能参与任何法的关系，如果他们自行处分自己的权利和义务，其行为不具有法的效力。 3、合法行为能力与对违法行为承担责任的能力 合法行为能力:据法律规定，在什么样条件下具有行为能力。 对违法行为承担责任的能力:根据法律规定，在什么条件下对自己违法行为所带来的后果承担责任的能力。 第三节 法的关系的内容 一、法的关系内容的概念 法的关系的内容是法的权利与义务。 1、特征 法定性;社会性 2、法的权利 法所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、由其他人的法律义务所保证的法律手段。 法的权利的特点: 第一，它来自法的规定，得到国家的确认和保障; 第二，它是保证权利人利益的法律手段，与利益密切联系; 第三，它与义务相关联，离开义务就无法理解权利; 第四，它确定权利人从事法所允许的行为的范围。 3、法律义务 法所规定的义务人应按权利人要求从事一定行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。 法律义务的特点:义务的必要性，义务人必须从事或不从事一定的行为，否则权利人的利益不可能得到满足，义务人不履行义务，就要受到国家强制力的制裁。 二、不同种类法的关系中的权利义务 1、一般法的关系 每一个参加者即公民都有相同的法律地位，都有针对其他一切主体的权利能力。每一个人也都有不为一定行为的义务。 2、绝对法的关系 权利与义务以权利人为了满足自己利益自己从事某种积极行为的权利和义务人的消极的不作为的义务表现出来。 3、相对法的关系 权利人利益的满足需要义务人积极行为的配合。 4、保护性法的关系 权利与义务以国家要求违法者接受法律制裁的权利和违法者对违法行为承担法律责任的义务表现出来。 5、隶属型法的关系 国家机关及其工作人员的职权具有行使国家权力的性质，而承担义务一方按法律规定处于从属、服从的地位。 三、权利与义务的一致性 第一，在任何法的关系中，权利人享受权利依赖于义务人承担义务;权利与义务表现的是同一行为，对一方当事人是权利，对另一方则是义务;权利与义务所指向的对象亦即客体，也是同一的。 第二，不能一方只享受权利不承担义务，另一方只承担义务不享受权利。 第四节 法的关系的客体 一、法的关系客体的概念 法的关系客体，又称权利客体，是权利主体的权利与义务所指向的对象。 1、法的关系客体具有哲学意义上的客体一般属性，不依主体的意识为转移，具有客观性;又具有自己的特殊性，它能够满足主体的物质利益和精神需要，它得到法的确认和保护。 2、法的关系客体与主体、主体的权利与义务密切联系 3、法的关系客体范围受一定生产力发展水平和社会历史条件制约 二、不同法的关系的客体 1、绝对法的关系 法的关系的客体表现为权利人积极行为指向的物质和非物质财富，特点是: 第一，客体往往是当时现存的物质和非物质财富。 第二，其客体独立存在于权利人满足自己利益的行为之外。 2、相对法的关系 法的关系客体表现为义务人积极行为所指向的物质和非物质财富。 第一，客体表现在权利人要求义务人完成积极行为所要达到的结果上。 第二，与行为本身很难分开。 3、保护性法的关系 违法者在法所规定的范围内向国家承担法律责任的行为结果，是该法的关系的客体。表现为违法者遭受一定的物质或非物质财富的损失。 4、一般法的关系 法的关系的客体是现存的物质与非物质财富。包括社会经济与政治财富、作为公民的基本权利与自由的基础的财富和与人身相联系的非物质财富。 三、法的关系客体的种类 1、国家、社会和个人的基本经济、政治和精神文化财富。它们是一般法的关系的客体，也可以是保护性法的关系的客体。 2、物。它既可以表现为自然物，如森林、土地、自然资源，也可以表现为人的劳动创造物，如建筑物、机器、各种产品。 3、非物质财富。它包括创作活动的产品和其他与人身相联系的非财产性财富。 4、行为结果。一定的行为结果可以满足权利人的利益和需要，可以成为法的关系的客体。 第五节 法的关系与法的事实 一、法的关系产生、变更和消灭的条件 1、条件 (1)法，即法的关系产生、变更和消灭的法的依据; (2)权利主体，即权利与义务的承担者; (3)法的事实，即出现法所假定出现的那种情况。 法和权利主体是法的关系产生的抽象的、一般的条件，法的事实是法的关系产生的具体条件。 2、法的事实 法的事实是法所规定的、能够引起法的后果即法的关系产生、变更和消灭的现象。 法的事实的出现产生的法的后果包括:法的关系的产生、变革或消灭 二、法的事实的分类 (一)行为和事件 区分标准:是否以权利主体的意志为转移 1、行为 行为是以权利主体的意志为转移、能够引起法的后果的法的事实，包括合法行为和不合法行为。 (1)合法行为是与法的要求相一致的行为，包括两类:以产生某种法律后果为目的的行为;不依产生某种法的后果为 目的的合法行为 (2)不合法行为是与法的要求不一致的行为 2、事件 事件是不以权利主体的意志为转移的法的事实，包括绝对事件和相对事件。 绝对事件不是由人们的行为而是由某种自然原因而引起的事件。 相对事件是由人们的行为引起，但它的出现在该法的关系中并不以权利主体意志为转移。 (二)肯定的法的事实和否定的法的事实 区分标准:产生法律后果是否要求某些现象存在 肯定的法的事实表明法律后果的产生要求有一定的现象出现，如果不存在该现象，则不可能产生该法律后果。 否定的法的事实表明法律后果产生要求不存在一定现象，如果存在该现象，则不可能产生这一法律后果。 (三)一次性作用的法的事实和状态 区分标准:作用时间的长短 (四)单一的法的事实和事实构成 区分标准:法律后果所需要法的事实的数量 单一的法的事实说明法律后果的产生要求有单一的现象出现，如出生是建立父母与子女之间法的关系的单一法的事实。 有些法的关系则必须具备两个或两个以上的法的事实，在这些法的事实之间形成了一个法的事实的系统——事实构成。 第九章 法的意识、文化、行为和职业 第一节 法的意识 一、法的意识概述 (一)法的意识的含义、类别和地位 1、含义 法的意识就是法观，就是一定的主体对法现象的心态和观念。 2、类别 就法的意识的主体说:单个人的法的意识;有群体的法的意识;社会的法的意识 就法的意识的客体说:关于现存法、法制的法的意识;关于法的行为的法的意识;关于法的事件的法的意识;关于法的权利和义务的法的意识;关于其他各种法的现象的法的意识 就法的意识的内容和表现形式说:关于各种法的现象的心态;关于各种法的现象的观念、法的理论 3、执政阶级的法的意识的主导地位 (1)掌握政权阶级的法的愿望和要求能在该国法的内容中得到体现，也只有他们的法的理论和学说，才能成为一国法制的指导思想。 (2)掌握政权阶级的法的意识对整个社会有更大的影响。 4、法的意识的历史性和连续性 一定的法的意识总是一定历史时期的法和法制在人们头脑中的反映;法的意识作为一种文化，它可以为后来的社会所吸收、改进或批判继承，因而它又具有历史的连续性。 (二)法的意识与法的联系和区别 1、联系 作为法律观，法的意识与法制相伴随;法具有阶级性和社会性，法的意识也就具有这两种属性。 2、区别 (1)法主要是掌握政权阶级的意志和利益的体现，只有掌握政权的阶级才能有法，而法的意识不仅掌握政权阶级有，其他阶级也都有。 (2)法是掌握政权阶级整体意志的反映，不是也不应是掌握政权阶级中个别人意志的反映;而法的意识则既有整个阶级作为一个整体的法的意识，又有一个阶级中各种不同阶层、不同人物的法的意识。 (3)在表现形式上，法是有形的，而法的意识是无形的，是法的反映，是一种精神形态。 (三)法的意识与其他社会意识的联系和区别 1、法的意识与政治意识 政治意识主要是人们思想上对社会关系、阶级、政党、国家政权活动等现象的反映。 (1)法的意识往往是受政治意识左右 (2)政治意识很强并不意味着法的意识也很强;一定社会的掌握政权阶级的政治意识，并不一定能直接决定该社会的法制建设。 2、法的意识遇到的意识 (1)法与道德关联紧密，法的意识与道德意识密切相关 (2)道德意识的出现比法的意识的出现早得多，在将来没有阶级的社会也还有道德意识;道德意识反映的社会关系也比法的意识要广。 二、法与法的意识的相互作用 (一)社会主义法的意识的含义、类别和地位 社会主义法的意识是以马克思主义为指导的工人阶级和广大人民的法的思想、观点、知识和心理的总称，是他们对法的现象的心态和观念。 我国法的意识中基础性内容:反映工人阶级和广大人民对社会主义法的知识、感觉、情绪和愿望的法的心理。 我国法的意识中高层次内容:以马克思主义基本原理与我国法制建设实践相结合而形成的具有中国特色的社会主义法思想体系，是马克思主义法律观。 (二)法的意识对法制建设作用 第一，法的意识是加强立法工作，促进立法完善的思想基础。 第二，法的意识是贯彻依法办事的法治原则的思想保障。 第三，法的意识是正确执法和司法的必要的思想条件。 第四，法的意识是推动自觉守法的一个重要思想动力。 (三)法制建设对法的意识的作用 第一，法制建设是增强法的意识的物质基础。 第二，法制建设是增强法的意识的实践基础。 第三，法制建设的运作过程就是法的意识的增强过程。 三、法的意识的培养 1、增强全社会的法的意识，首先需要加强法制。 2、增强全社会的法的意识，在我国国情之下，也是一个努力与旧传统、旧影响作斗争的过程。 3、在我国培养法的意识、增强全社会的法的意识，就需要坚持和发展马克思主义法律观。 4、培养和增强全社会的法的意识，更具基础性的工程，是要开展法制宣传，普及法制教育。 四、法与法的文化 (一)法的文化的概念 1、存在多种观点，主要有: 第一，法的文化泛指一定国家、地区或民族的全部法的活动的产物和结晶，既包括法的意识，也包括法制、法的实践，是法的制定、法的实施、法的教育和法学研究等活动中所积累起来的经验、智慧和知识，是人们从事各种法的活动的行为模式、传统、习惯。 第二，法的文化一词限于法的意识领域，而不包括上述含义中属于法制、法的实践方面的内容，仅限于一个国家或民族受到历史条件制约的人们对法的性质、法在社会生活中的地位和作用以及其他 法的现象的看法和评价，是渗透到法的生活当中的思想传统、思维模式。 第三，法的文化仅指法的意识中的比较稳定不变的部分，而不包括随着社会阶级内容的变迁而不断变动的部分，它反映了一个民族(无论哪个阶级统治)法的调整及法的意识的特点。 第四，法的文化是法的现象的精神部分，即由社会的经济基础和政治结构决定的，在历史进程中积累下来并不断创新的有关法和法的生活的群体性认知、评价、心态和行为模式和总汇。 2、我们的观点 法的文化主要由三要素构成: 其一，实体性要素，即一定的法、法制以及与之相联的法的运作机制等; 其二，意识性要素，即一定的法的意识; 其三，精神品格要素，这种要素既内含于实体性要素和意识性要素之中，又对实体性要素和意识性要素具有相对独立性，是一定的法的文化的精髓或核心。 (二)法的文化对法制的作用 1、法的文化对法制发展的影响异常深广 实体性要素:对当时和后世的法、法制以及与之相联的法的运作机制，可以产生积极的借鉴作用或消极的影响; 意识性要素:对当时和后世的法、法制以及法的运作机制的发展，对当时和后世的法的意识，可以产生指导、借鉴作用或阻碍作用; 精神品格要素:对以上种种方面的作用或影响则更深刻。 2、作为法的文化重要组成部分的一定的法思想、理论，对一定的法有着直接而深刻的影响。 3、作为法的文化重要组成部分的法的文化传统对法有重要的影响。 4、作为法的文化重要组成部分的法的文化遗产对法有重要影响。 5、作为法的文化重要组成部分的法学对立法有重要影响作用。 (二)法的文化对法制的作用 6、法的文化传统和法学，通过相互作用来影响法。 7、法的文化传统和法学，直接影响司法。 (三)当代中国法的文化建设 建设当代中国的社会主义法的文化，主要任务是实现它的现代化。 (1)正确处理它与我国传统法的文化的关系 (2)正确处理它与前苏联法的文化和西方法的文化的关系 (3)发展马克思主义法律观和我国的法治实践 第二节 法的行为 一、法的行为的概念和种类 (一)法的行为的概念 法的行为是指由法所规定和调整的，能够引起法的关系产生、变更和消灭的人的有意识活动，包括合法行为与违法行为。 法的行为具有以下几方面特征: (1)法律性 (2)意志性 (3)价值性 (二)法的行为的种类 1、根据法的行为的主体不同，法的行为可以分为个人法的行为、集体法的行为、国家法的行为。 2、根据法的行为主体的不同，法的行为可以分为单方法的行为、双方法的行为和多方法的行为。 3、根据法的行为的效力对象、生效范围的不同，法的行为可以分为抽象法的行为和具体法的行为。 4、根据法的行为是否需要一定形式或履行一定程序，可以将法的行为分为要式法的行为和非要式法的行为。 5、依行为的从属地位与相互关系，可以将法的行为分为主法的行为和从法的行为。 二、合法行为 (一)合法行为的概念 法理学上所称的合法行为，是指自然人、法人或其他团体受其意志支配的，符合法的规范或法的原则要求的，能够引起法的关系产生、变更或消灭的活动。 (二)合法行为的种类 1、按行为所实现的法的规范的性质的不同、合法行为可以分为禁令的遵守、积极义务的履行，合法权利的享用和法的适用等。 2、按行为主体的不同，合法行为可以分为自然人的合法行为、法人的合法行为、国家机关及其公职人员的合法行为等。 3、根据行为方式的不同，合法行为可以分为作为的合法行为和不作为的合法行为。 4、根据行为人的内心动机的不同，合法行为可以分为: (1)基于对法的认知和认同而自觉作出的合法行为; (2)基于对法的服从和对惩罚的惧怕而被动作出的合法行为; (3)行为人主观上没有意识到，客观上与法的规范、法的原则相一致的合法行为。 5、按照是否产生奖励性后果，合法行为可以分为一般的合法行为和受奖励的合法行为。 (三)合法行为的构成 1、合法行为的客体:合法行为维护或实现的法所调整和保护的社会关系，也就是法所保护的权益。 2、合法行为的客观方面:行为人作出了符合法的规定的、具有法的意义的行为。 3、合法行为的主体:作出合法行为的自然人、法人、国家机关及其工作人员。 4、合法行为的主观方面:行为人实施合法行为时的心理态度。 三、违法行为 (一)违法行为的概念和构成 违法行为，亦称违法，是指人们违反法的规定、具有社会危害性、主观上有过错的活动。 构成要件: 1、违法行为必须是侵犯了法所保护的权益的行为。 2、违法行为必须是违反法的规定的行为。 3、违法行为必须是行为人出于故意或过失，即行为人主观上有过错而实施的行为。 4、违法行为必须是具有法定责任能力的自然人、法人、国家机关及其工作人员作出的。 (二)违法行为的种类 分类表准:违法行为的具体性质和危害程度 1、刑事违法行为 2、民事违法行为 3、行政违法行为 4、违宪行为 (二)检察官 4、检察官的权利和义务 5、对检察官的行政处分或刑事处罚 (三)律师 1、含义 根据中国律师法的规定，律师是指依法取得律师执业证书，为社会提供法的服务的执业人员。 2、任职条件 积极条件;消极条件 3、律师执业的业务 4、律师的权利和义务 5、对律师的违法处罚 第十讲 法制与法治 第一节 法制与法治的概念 一、法制的概念 (一)法制的含义 1、法制的两种含义 第一，把法制同法律、制度联系起来，有两种理解 (1)指国家的法律和制度简称。 (2)指国家的法律制度的简称，包括国家的立法、执法、司法、守法诸方面的制度。 第二，把法制同民主制联系起来，指掌握政权阶级按照民主原则把国家管理制度化、法律化，并严格依法进行国家管 理的一种方式、制度。 2、两种含义的共同本质、根本 作用和特征 (1)反映一定社会中掌握政权阶级的意志和利益，规定和维护对掌握政权阶级有利的社会关系和社会秩序。 (2)属于上层建筑范畴，建立在一定的经济基础之上，又转过来对经济基础起重要作用。 (3)由一定的政权制定，并以政权作后盾保证实现，具有政权的强制性和效力的普遍性。 (二)社会主义法制 1、社会主义法制的含义 社会主义法制是社会主义国家的法律和制度或法律制度的简称，内容包括立法、执法、司法、守法和法律监督诸方面 的法律制度。 2、社会主义法制的基本要求 有法可依、有法必依、执法必严、违法必究 3、社会主义法制与资本主义法制的区别 (1)社会主义法制建立在以社会主义公有制为主体的经济基础之上，以解放和发展社会生产力为基本任务;而资本主 义法制建立在资本主义私有制经济基础之上并为其服务。 (2)社会主义法制反映工人阶级和其他人民的共同意志和利益;资本主义法制则主要反映资产者的意志和利益。 (3)由于社会主义法制建立在公有制基础上，体现广大人民的意志，因而在根本上具备了把法制原则贯彻到底的可能 性;而资本主义法制，由于建立在私有制基础上，体现少数人意志，难以真正贯彻。 4、发展社会主义法制 (1)充分实现社会主义民主，使广大人民在国家和社会生活中当家作主。 (2)党要模范地遵守社会主义法制。 (3)要加强法律监督，以保证社会主义法制得以切实贯彻执行。 二、法治的概念 1、法治的两种理解与使用 一种是作为与“法制”通用 的概念。 另一种是作为与“人治”对应的概念，其基本含义是主张执政者严格依照法律来治理国家的一种治国的理论、原则和方法。 2、法治的提出 我国法家强调法治(以法治国)。 亚里士多德:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。” 资产阶级在反对封建时期也都强调法治，这种法治通常也称法制。 3、我国要实现的法治 以体现人民共同意志和根本利益的社会主义法律作为国家、社会、机关、组织和个人的行为准则。 三、法制与法治的区别和联系 1、区别 (1)法制既指一国的法律和制度,也可指严格依法办事的一种方式、制度;而法治概念的含义则主要在于主张执政者严格依法治理国家。 (2)当法制作为法律制度的简称时，它指的是具有实体性的法律、制度，属于制度的范畴，强调加强法制是强调要有治国的工具;而法治是一种治国的理论、原则和方法，相对人治而言，强调法治就是强调法律、制度这种工具在治理国家中具有极重要的地位和作用。 (3)法制既强调国家机关和公职人员必须严格执行和遵守法律，也强调每个公民守法;而法治强调的主要是一切国家机关和公职人员必须严格执行和遵守法律，依法办事。 (4)在近现代，任何国家都有某种意义上的法制;但并不是每个国家都有法治。 2、联系 (1)法制意指严格依法进行国家管理时，与法治含义相同。 (2)法制意指一国法律制度简称时，二者也有联系 法律制度的健全需要有法治理论指导，没有法治观念就不可能真正加强法制;法治又需要以健全法制为条件。 第二节 法制与民主 一、法制与民主的一般关系 (一)民主是法制的基础 1、社会主义民主是社会主义法制的前提。 2、社会主义民主是社会主义法制的一个原则。 3、社会主义民主是社会主义法制的力量源泉。 (1)从立法说，充分发扬民主，能使人民充分表达自己的意志和要求，从而便利立法者制定出能体现人民意志和利益的法律。 (2)从执法和司法说，充分发扬民主，有利于防止在执法、司法活动可能出现的主观主义、官僚主义、滥用职权等情况，较好地发挥法保护人民的作用。 (3)从守法说，充分发扬民主，有利于广大人民监督国家机关守法，有利于群众互相监督共同守法。 4、社会主义民主在促进社会主义法制发展方面也有重大作用。 (二)社会主义法制是社会主义民主的保障 第一，社会主义法制确认社会主义民主。 第二，社会主义法制规定社会主义民主的范围。 第三，社会主义法制规定如何实现社会主义民主。 第四，社会主义法制是保卫社会主义民主的武器。 二、法制的民主化和民主的法制化 (一)法制的民主化 法制的民主化指在法制的各个环节上都坚持民主原则。 第一，实行立法的民主化 第二，实行执法和司法的民主化。 第三，实行守法民主化。 第四，实行法律监督的民主化。 (二)民主的法制化 民主的法制化指掌握政权阶级，运用所掌握的国家政权，将自己的民主，通过法律制度的形式，加以总结、确认和固定，使之法律化、制度化，从而获得国家强制力的保障。 实现民主的法制化，需做多方面工作: 第一，把国家的民主制度、民主形式、民主程序、民主生活、人民的民主权利，用法律制度固定下来，使其不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变，使社会主义民主因其获得法制的有力保障而在我国渐成一种深厚的传统。 第二，运用法制的力量同危害社会主义民主、侵犯人民民主权利的行为进行斗争，使这种斗争有法可依、有章可循，真正做到:不论何人、何组织，只要危害了社会主义民主，侵犯了人民的正当的民主权利，都要受到国法的制裁。 第三，使人民了解自己究竟有哪些民主权利、国家有哪些民主制度受法律保障，了解自己应怎样行使民主权利，应怎样依法维护国家的民主制度。 第三节 法制的理论基础和原则 一、法制的理论基础 1、法治的主体观念——个体的自然独立和平等 2、法治的认知观念——群体智慧优于个人 3、法治的伦理观念——群体道德优于个人 二、法制的原则 法治原则有两种含义:一种是指对处于法治状态中的国家的主要特点和要点的概括和总结;另一种是指为了指导人们从事建设法治国家的实践，而要求人们在政治、法律活动中遵循的基本的、主要的规范性原理。 根据亚里士多德的论述和近现代学者的研究，法治基本原则有三条: 1、良好的法 (1)形式上的良法 普遍性、明确性、统一性、稳定性、先在性、可行性、公开性 (2)实质上的良法 保障安全、维护平等、保证自由、促进效率 2、普遍地依从法律 社会普通成员的守法;国家公职人员守法、依法办事。 3、有确保国家机关守法的权力机制 第四节 建设中国法治国家 第四节 建设中国法治国家 一、丢弃人治，实行法治 我国追求法治，是在1979年以后的事。 二、建设现代法治国家 法治有不同类型之分，我们要实行的法治，应该是现代法治。 现代法治的标志是: 1、国家生活、社会生活和公民生活的各个基本方面或绝大多数环节，都依法运行。 2、这种法有利于社会进步，有利于维护社会安宁，有利于保障人类的生存权、自由权、平等权、财产权和追求幸福的权利。 3、所制定的法在国家生活、社会生活公民生活中具有最高地位和权威，获得普遍的服从。 三、当代中国社会发展与法治前瞻 1、中国法治的改革 任务:法治体制改革;决策根据的改革;观念、理论的改革和法文化的再造;技术改革或运作方式、运作模式的改革。 2、迄今为止，中国社会与法治的发展已获人所瞩目的成就。 3、中国社会与法治发展的前景，在整体上、全局上由贫困和落后走向繁荣和振兴，既是可能的，又是长期的。