中国在中亚直接投资所面临的法律及其风险探讨[精品资料]

中国在中亚直接投资所面临的法律及其风险探讨[精品资料] 中国在中亚直接投资所面临的法律及其风险探讨-精品资料 本文档格式为WORD,感谢你的阅读。 最新最全的 学术论文 期刊文献 年终总结 年终报告 工作总结 个人总结 述职报告 单位总结 摘要:中国在中亚国家的直接投资正逐年扩大，随着投资的日益增加，投资争议问也越来越多。哈萨克斯坦是中亚代表性国家，哈国解决投资争议的现行法律规则以单边、双边、区域、多边层次法律规范体系形式存在。目前中资在哈国面临投资壁垒较多，法规修改频繁，政策多变，连续性和稳定性较差，政府腐败比较普遍，利用政府强权干预市场等多种投资风险。中国政府应推动两国修订双边投资协定，扩大对投资的界定，对投资争议全面接受ICSID仲裁管辖权。中资企业应掌握并运用哈国的投资争议解决机制，维护其合法的投资权益。以哈萨克斯坦为例，分析中亚国家的投资争议解决制度及投资的法律风险，对于中资应对投资争议及保护其合法权益将大有裨益。 关键词:中亚;哈萨克斯坦;国际直接投资;投资争议解决机制 DF415 A 1008-2972(2013)01-0113-07 一、引言与文献述评 中国对外直接投资规模正在逐年扩大，主要集中于资源富集的发展中国家和地区，随着中国国家战略的转移，中亚国家正日益成为中国对外直接投资重要的目的地。一是这些国家资源富集，二是中国与他们山水相连，经贸往来历史悠久，且在政治与外交上有较高程度的互动和互信，因而有利于中资在中亚诸国的落地生根。毋庸讳言，中国在此地区的直接投资所面临的法律问题，既有各国的国内投资法律制度问题，也有此 地区特有的法律环境因素，由此产生的法律风险也是复杂多样的，因而研究中国在此地区的直接投资与其面临的法律及其风险问题，就显得很有必要。 在中亚诸国中，哈萨克斯坦共和国(以下简称“哈国”)极富代表性，与其他中亚国家相比，经济实力及法律环境相对较好，油气、矿产资源丰富，与中国关系较好，因而，中资在该国投资较多。加之，其同中亚其它各国较为相近，中资在哈国遇到的法律及其风险，与在中亚其他诸国所面临的问题也极为类似。因此，分析、研究哈国的投资争议解决机制，防范和化解投资风险，可为中资在中亚诸国直接投资所面临的法律及风险问题提供指导，有着重要的实践意义。 目前，对中亚国家投资法律制度的研究成果不是很多。王林彬、王晓峰通过对哈国投资法律体系、市场准入制度、投资待遇和投资保护、投资环境等方面的综合述评，对哈国的投资法律制度进行了全面探讨。苏磊、王林彬通过分析中亚国家外经贸法律的特点及发展趋势，阐述了对新疆边贸产生的影响。王林彬、郭婷婷分析了不同历史时期哈萨克斯坦矿业领域的法律法规的变化，及在客观上对其国内矿业投资环境造成的影响。叶芳芳、昆波拉提从哈萨克斯坦投资相关法律、法规对外资的保护、优惠以及限制等角度对哈萨克斯坦投资法律环境进行利弊分析，为相关投资者正确决策提供参考。刘国胜认为，哈国初步形成了一套比较全面的外商投资法律体系，但起步较晚，仍存在许多的缺点与不足，阻碍了哈萨克斯坦共和国与周边国家进一步合作。白莉通过对哈国投资法新近发展的分析和梳理，总结了哈国政府在政治转型时期法律的变革以及对外国投资者不断变化的态度。王晓峰认为中亚三国哈、乌、吉通过立法手段对外资经营活动进行监管，其程度由严厉逐渐走向宽松，体现了经济自由化的趋势。于飞、秦鹏着重分析了中亚国家在政治、经济、法律方面投资环境的利弊因素。 这些学术成果多从宏观上对中亚整体或某个国家的法律制度和法律环境进行分析、评价，从微观上对整个中亚某国的 投资争议解决机制进行深入的研究和探讨尚属空白，本文正是此方面的一个尝试。 二、哈国投资争议解决制度的国内法体系 哈国解决投资争议的现行法律规则基本以单边、双边、区域、多边层次法律规范体系形式存在，业已形成了以其国内法与双边条约为主，国际条约(包括区域性框架)为辅的格局。 (一)投资法律制度的演变 哈国投资法律的发展经历了一个从起步到调整再到修改完善，逐渐完善的发展过程。 起步时期，1991年颁布了《外国投资法》、《对外活动基本法》、《自由经济区法》、《外汇调节法》等法律，改变了其无法可依的局面。调整时期，1994年哈国颁布新的《外国投资法》代替旧法。1997年哈国又颁布《国家支持直接投资法》，重在调节国家优先发展的经济部门的投资活动，与1994年《外国投资法》并行使用。在完善时期，2003年出台了《哈萨克斯坦共和国投资法》(以下简称“新投资法”)，前述1994年、1997年外资法同时废止。这是哈国在投资立法领域的一项重大举措，其显著的特点是为本国及外国投资者创造了平等的条件，提供了同样的保障和优惠。该法是哈国现行有效的投资法。 除此之外，还包括一系列总统令、外商投资立法的修正案以及与外资法相配套的税法、外汇调节法、监督法、财产法、海关法等相关法律在内，业已形成了一套比较全面的外商投资法体系。目前，学术界将2003年颁布的投资法称为新投资法，而将之前的诸部投资法统称为旧投资法。下面就以此新旧分界为视角，简述哈国投资法律制度的演变历程。 (二)各时期投资争议解决制度的分析 1.不同时期投资法关于投资争议解决制度的规定 1991年的《外国投资法》，是哈国独立后转型时期仓促制定的一部法律，内容和体系都较简陋。它主要是为了应付 投资领域无法可依的局面。该法仅有17条，只就有关外国投资的基本问题做了原则性规定。 1994年的《外国投资法》，内容增至5章27条，在条下设款、项且款项较多，法律涵盖面扩大，内容也较旧法补充增加了许多。其中关于投资争议解决的法律规定在第27条中。主要内容如下。 首先规定，争议与异议应尽可能通过谈判、协商加以解决;其次，如果谈判、协商无法解决，则可提交哈国审判机关或指定的五个仲裁机关，具体包括“解决投资争议国际中心”(ICSID)、中心辅助机构、联合国国际贸易法委员会仲裁机构、斯德哥尔摩国际商会仲裁事务协会、哈萨克斯坦共和国工商会内设的仲裁委员会，但必须提供外国投资者的书面认可。 1997年的《国家支持直接投资法》，以调节国家优先发展的经济部门的投资活动为主要目标。其中关于解决投资争议的法律规定主要体现在第5章的第17条、18条中。具体内容为:与合同或协议直接相关的纠纷尽可能通过谈判、协商解决;如无法解决则通过合同中规定的方式解决;如合同、协议中未作明确规定的问题，必须由哈国的审判机关解决;如果哈萨克斯坦共和国参加的国际条约，有与本法不同的规定，则适用国际条约的规定。 2003年哈国新《投资法》，对国内外投资一视同仁，实行统一的特惠政策，更多地体现了投资自由化的趋势，适应了全球经济化的要求。其关于解决投资争议的法律内容规定在第2章第9条中。主要内容如下。 争议可以协商解决，增加了请专家解决这一方式;立法技术更加成熟，没有采取列举方式，而是规定上述方法无法解决，则可按国际公约和哈国法律由哈国法院审判，也可交给双方选定的国际仲裁机构解决。给了双方当事人更多的选择权;同时规定与投资无关的争议由哈国法律解决;仍然规定哈国参加的国际条约优先适用。 2.关于投资争议解决制度的分析 从上述各部法律中，可看出哈国关于投资争议解决制度是不断发展变化、趋向完善的，显示哈国投资立法技术有了长足的成长和进步。同时也反映了立法思想和手段的变迁，及哈国立法者对外国投资的态度的变化。 首先，新、旧法都规定了尽可能地通过谈判、协商解决投资中的争议问题，鼓励当事人首先并尽量采用协商或调解解决投资争议，甚至把采用协商方法作为必经程序加以要求。这体现了尊重国家主权的立场，及防止外国投资者滥用优势地位对东道国可能造成的伤害，也强调了东道国当地救济原则，即国际上通行的“用尽当地救济规则”的优先适用。只是旧法中对提交国际仲裁争议的范围进行了严格的限制，新法规定只要是与投资相关的争议，都可以提交当地审判机关或国际仲裁，选择权交给了当事人。哈国顺应了国际投资自由化的趋势，主动把一部分东道国外资管辖权放弃，为形成一个良好的投资环境而努力。 其次，新旧法都规定，如果本国参加的国际条约有争议解决条款的，以条约为准。说明哈国遵循国际法优于国内法原则。在条约未规定的情况下，才以国内法或当事人确定的方法来解决，说明哈国接受和遵守了“条约必须遵守”的国际法规则。 再次，新法增加了“请专家帮助解决”内容，很明显这是允许第三方介入进行调解的方法，一定程度上缓解了协商无法达成共识，而要将争议送交裁决的紧张气氛，有助于维护双方的投资合作关系。 最后，旧法中提交仲裁的机构采取的是列举式，共有五个机构，限定了选择范围。而新法采取的是概括式，将选择权交给争议双方，而且可选的仲裁机构扩大了范围，是“当事人意思自治”原则在国内法中的体现，符合国际社会的普遍做法。 总之，旧法中解决争议可选择的方式主要是司法程序和仲裁，体现了一种优先由本国法院或仲裁机构管辖，优先适用 本国法的原则或态度。新法规定的比较宽松，在哈国参加的国际公约和本国法律有明确规定的前提下，赋予争议双方选择国际仲裁和本国法院的权利，体现了投资自由化趋势。 三、哈国国际性投资争议解决机制 (一)双边投资争议解决机制 哈国双边投资协定的争端解决机制，主要体现在哈国与各国所签订的双边投资保护协定。为有助于解决外国投资人与哈政府可能发生的投资争端，哈萨克斯坦共和国已与中国、美国、英国、乌克兰等30多个国家签署并批准了双边投资促进和保护协议。 以中国为例，哈国与中国于1992年签订了《供于鼓励和保护投资的协定》。其中第8条、第9条对投资争议解决办法做出了规定。分析相关条款可知，中哈双方所签订的双边投资条约(BilateralInvestment Treaties，简称BITs)有关投资方面的争议有二类:一类是有关BITs的解释和适用，第二类是一缔约国国民与另一缔约国政府之间有关投资方面的争议。其中对于第二类争议，BITs限定的范围为“有关征收款项的任何争议”，而不是所有相关的投资争议。 1.对于BITs的解释和适用的争议解决方式 一是应尽可能通过外交途径协商解决;二是如6个月内通过外交途径不能解决争议的，则根据缔约任何一方的要求，应将争议提交专设仲裁庭;三是如果在收到关于将争议提交仲裁庭的书面通知后4个月内仲裁庭尚未组成，缔约任何一方在无其他约定时，可以提请国际法院院长做出必要的任命。 2.关于争端解决的法律适用 一是仲裁庭应自行制定其程序规则，在此种情况下仲裁庭在制定程序时可以参照斯德哥尔摩商会仲裁院规则;二是仲裁庭应根据本协定的规定，在其领土内进行投资的缔约一方的法律和法规(包括其冲突规范)以及公认的国际法原则作出裁决。哈国与其他国家在双边投资保护协定中一般都规定了投资者与东道国间的争议解决条款，给投资者提供了解决争议的多 种选择，而且发展趋势是逐渐放宽限制，体现了对外国投资的国际法保护，以增强外资的投资信心。 (二)区域性多边投资条约的争端解决机制 2001年，上合组织成员国签署了《上海合作组织成员国政府间关于开展区域经济合作的基本目标和方向以及启动贸易投资便利化进程备忘录》，之后又陆续签署了《备忘录议定书》、《上海合作组织经贸部长首次会晤联合声明》、《上海合作组织成员国多边经贸合作纲要具体措施》等。哈国作为上合组织的成员国之一，当然受这些法律文件的约束，但规定过于原则，缺乏实际操作的可行性，导致区域性的解决投资争议的解决机制的缺失。实际中，各国还是根据双边的投资协定来解决投资争议问题。 (三)哈国关于投资争议解决的多边机制 在多边层次上，目前哈国已加入1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》(纽约公约)、1966年《解决国家与他国国民之间投资争端的公约》(华盛顿公约)和1985年世界银行《多边担保机构公约》，于2000年10月21日加入国际投资纠纷解决中心。另外，目前已完成与美国、欧盟的入世谈判，预计2012年有望正式加入WTO，因而世贸组织争端解决机制亦是解决投资争端的可选方法之一。 1.ICSID争端解决机制的适用 根据((华盛顿公约》设立的“解决投资争议国际中心”(ICSID)，是一个有国际法主体地位的、独立的、专门解决外国投资者与东道国政府投资争端的国际机构。该机构已成为投资者与东道国之间解决投资纠纷最多的解决方式之一。 现代的投资者与东道国间投资争端解决机制，从本质上看，反映了此类争端解决进一步走向国际化的趋势。但该机制亦是把双刃剑，哈国作为发展中国家，在运用ICSID机制解决投资争议时，注重主权行使与投资者权利保护二者间平衡，一方面，维护投资东道国政府管理外资的权力。同时，还应尽可能地健全和完善能为外国投资者所信任的当地争端解决制度。 因此，哈国要顺应国际投资自由化趋势，逐渐签订接受ICSID仲裁管辖的协定与立法。其具体措施是，哈国概括的接受ICSID的仲裁管辖权，但是一定要将涉及国计民生、重大国家利益社会利益的领域排除在ICSID仲裁管辖的范围外。 2.运用WTO争端解决机制 哈国即将加入WTO，成为世界贸易组织成员。因此，尽早、尽快地掌握并熟练运用这一全球多边贸易规则体系解决投资争议，将是哈国目前最紧迫的任务。同时，哈国作为发展中国家，应该善于利用并进一步完善WTO中赋予发展中国家的“特殊和差别待遇”原则，更好地维护本国的经济主权。哈国加入这一多边保护机制后，应积极援引这一机制谋求公正合理解决经贸纠纷。 同时，WTO也对哈国提出了严峻的挑战。其要使本国现有的立法逐步向WTO各项协定靠拢，而在制定新的法规时也要以它们为参照。哈国入世后，既要依据WTO的法律体系修改国内立法，进行调整与改革，同时也要积极参与到发展中国家修改、完善WTO争端解决机制的过程中。 四、中资在哈国面临的风险及争议解决对策 近年来，中国对哈国的直接投资额迅猛增长，由此带来的投资争议风险也越来越高。因此了解哈国的投资争议解决机制，对减少中国投资者的投资风险，提出投资争议解决对策，保证中国对哈直接投资的合法权益就极有必要。 (一)中资在哈面临的风险 目前中资在哈国面临的投资争议风险主要包括以下几方面:鼓励与限制并存，各种投资壁垒较多;法规修改频繁，政策多变，连续性和稳定性较差;执法随意性大;政府腐败比较普遍;民族主义倾向增强;利用政府强权干预市场等。 (二)中资在哈投资争议解决对策 面对上述风险，中国应提前做好准备并积极应对，这种准备和应对，应该分为两个层次，一是在哈国的中资企业应该 注意和准备的事项，二是中国政府需要与哈国协商解决的问题。 1.中资企业应熟悉其投资争议解决机制 中资在哈企业应首先熟悉上述哈国的单边、双边、区域、多边等多层次的投资争议解决机制，一旦出现投资争议则能够运用这些制度积极应对，从而保护自己的合法权益。在熟悉法律规范时，尤其应注意如下问题。 将与投资有关的争议尽可能地写入仲裁协议。因哈国规定投资争议仅仅指与投资合同相关的投资争议。因而尽可能将与投资及合同相关的争议事项写入仲裁协议中。如合同的解释、履行的争议、有关补偿的争议等等。因哈国规定如果仲裁协议中未提前商定提交仲裁事宜，则很有可能由哈国法院行使管辖权，给外资企业造成被动。 还要关注哈国加入的与投资有关的国际条约。因哈国法律规定，哈国遵循国际法优于国内法原则。因此，关注和熟悉哈国参加的有关投资的国际条约，从而运用国际法更好地保护投资利益。 2.修改两国投资协定 中国政府应尽快与哈国修订1992年签订的《关于鼓励和相互保护投资协定》，尤其要规定投资争端解决机制在无法通过协商、谈判途径解决的情况下，直接采用ICSID机制。 1992年中国与哈国签订双边投资协定时，规定的投资争议模式条款内容与加入《华盛顿公约》时做出的声明是一致的。即提请中心仲裁的投资争议局限于征收和国有化而产生的有关补偿的争议。但时变势移，近些年来，中国对外投资主要集中于一些具有丰富资源的发展中国家，为保护中国的投资权益，迫切需要提高保护。实践中，从1998年至2007年止，中国已同28个国家分别签订了全面接受ICSID仲裁管辖权的BITs，其中22个国家是发展中国家。 鉴于此，为了保护在哈的中国投资者的投资利益，中国应积极与哈国磋商全面修订现时的双边协定，将对投资争议范围的界定及全面引入ICSID仲裁管辖问题明确化。 不单独对“投资争议”范围进行限定，仅对“投资”做宽泛的界定。在中哈新的投资协定中，应引入“逐渐征收”、“间接征收”等概念。美国、加拿大等发达国家的双边投资协定范本中对此有明确的界定，可以参考借鉴。 协定规定的争议解决模式不能满足中资的保护要求，应选择ICSID机制。根据1992年中哈BITs规定，双方对于投资争议在无法通过协商、谈判途径解决的情况下，采取的模式是逐案设立临时仲裁庭。该模式存在重大缺陷与不足:一是临时仲裁庭不属于常设机构，发生争议后协商、谈判无法解决时双方才临时设立，不利于争议的快速、高效解决，进而影响仲裁结果的公平性;二是该模式解决的投资争议范围仅限于因征收或国有化而引起的“补偿”争端。而现实中存在着大量的其他类型的争端，诸如，特许协议的履行、变更，BITs中相关缔约国政府做出的各种承诺是否有违背的地方，海关、国内税费等行政措施的调整，行政许可的变动，国有企业之间合同的履行、变更，以及油气石油管道跨国输出中涉及的各种争端等。而这一模式已无法保护中国投资者在哈日益增长的投资权益。 因此，在将来全面修订中哈BITs时，扩大对“投资”的范围界定，引入ICSID争端解决机制及适度的当地救济，一方面有助于为投资者公正解决其争端提供更多的选择，从而更有力地保护中国投资者的投资权益;另一方面，也尊重了东道国的主权，尽可能地照顾、平衡双方的利益。 五、结语 鉴于中国直接投资在中亚国家的迅速增长，中资在中亚国家面临的投资风险与投资争议日益增多。为了保护中资的安全和合法权益，无论是中资企业还是中国政府，都应当在尊重东道国投资争议法律制度的前提下，采取合理合法的措施积极应对。 1.中国的投资在哈国所面临的法律及其风险问题。该法律主要分两类，一是其国内及加入和缔结的立法层面的规范指引，即纸面上的法律。它反映了哈国对外国投资的准入标准高低及程序繁简、进入后的保护力度及救济途径的多寡与难易、外资在其境内存在形式及独立程度等等。这些内容表明哈国对外国投资在哪些方面是积极欢迎，在哪些方面又是消极限制的，可以作为投资方向的重要判断。 二是上述纸面上的法律是如何在对应的现实经济与法律生活中体现出来，即它们转化成行动中的法律，如二者相符合的程度极高或较高，那么就表明哈国实施其法律的机制实用且有效。反之，则存在着类似于中文语境里的潜规则，而正是它们在指导着哈国权力体制与外资打交道。 目前就实际效果来看，哈国行动中的法律与其纸面上的法律相去较远，而这也正是中亚其它各国的共同特征。因此，中国在中亚诸国的直接投资所面临的法律及其风险问题就表现为两个方面，一是可供指导与预测官方行为的纸面上的规则不够健全，或有却仅处于具文状态，二是实践中规则的适用不确定性较大，导致运营成本中非会计科目的异常花费增多。 2.中国政府应与中亚各国积极签订或修订区域性的投资准入与保护协定，以确保中资在此地区的合法权益与长远发展。如果能够从完善区域性促进相互投资的协定开始，至发展的成熟阶段设立日常性的协调工作机构，建立日常联动互动框架，那么，中国在中亚的投资不仅安全有较大保障，为稳定边境关系提供经济基础，也更有利于边境各国人民的经济与社会利益的良性增长。 因此，透过哈国对外国投资的法律制度及中资在其境内的法律及其风险问题的研究，就可以为中国在整体上在中亚的直接投资所可能遇到的法律及其风险，提供—个实在而详尽、极富指导意义的标本。 阅读相关文档:社会转型期政府网与民互动传播机制研究 北洋时期银行界关于合并联合的争议 陈云化解经济危机的政策思想研究 乡村债务现状、成因及对策 外资保险公司经营绩效探讨 工作嵌入理论述评 结构、测量及前因后效 公共资产游离及其经济学分析 劳动收入份额稳定性之争 分歧与解读 重游意向最关键驱动因素的实证研究 创新战略、流动性管理与公司价值 现代风险导向审计的基本理念与决策模型 2排放的影响' 居民生活行为对能源消费及CO2排放的影响 推进生态文明建设,加快建设鄱阳湖生态经济区 正确认识和把握社会主义核心价值体系及其建构原则 目标明晰、高 最新最全【学术论文】【总结报告】 【致辞】【领导讲话】 【心得体会】 【应用文档】 免费阅读下载 【党建材料】 【常用范文】【分析报告】 *本文收集于因特网，所有权为原作者所有。若侵犯了您的权益，请留言。我将尽快处理，多谢。*