建设工程招投标实务课件

建设工程招投标实务第四章建设工程施工一、建筑工程合同的审查分析二、建筑工程合同的谈判三、建筑工程合同的订立四、实务训练第四章建设工程施工合同第一节建设工程合同的审查分析一、合同审查分析的目的1、澄清标书中某些含糊不清的条款，充分解释自己在投标文件中的某些建议或保留意见。2、争取改善合同条件，谋求公正和合理的权益，使承包人的权利和义务达到平衡。3、利用发包人的某些修改变更进行讨价还价，争取更为有利的合同价第四章建设工程施工合同二、合同审查分析的内容技术条款审查和商务条款审查（一）、合同效力审查1、合同当事人资格的审查2、工程项目合法性审查3、合同订立过程的审查4、合同内容合法性审查。第四章建设工程施工合同二、合同审查分析的内容技术条款审查和商务条款审查（二）、合同的完备性审查1、合同文件完备性审查2、合同条款完备性审查（三）、合同条款的公正性审查第四章建设工程施工合同第二节建筑工程施工合同谈判一、合同谈判的主要内容1．承包内容和范围的确认2．技术要求、技术和技术方案3、价格调整条款4、合同款支付方式5、工期和维修期6、争端的解决7、其他有关改善合同条款的问题第四章建设工程施工合同第二节建筑工程施工合同谈判二、合同谈判的准备工作（一）、谈判的思想准备（二）、谈判的组织准备（三）、合同谈判的资料准备（四）、背景材料的分析（五）、谈判方案的准备（六）、会议具体事务的安排准备第四章建设工程施工合同三、谈判程序1、一般讨论2、技术谈判3、商务谈判4、合同拟订四、谈判策略和技巧（一）、谈判的目标（二）、谈判策略第四章建设工程施工合同1、搪塞2、拖延3、观望4、缺席5、威胁6、分而治之7、回避问题8、使用宣传手法9、逃离现场（三）、谈判技巧说服对方的工作技巧第四章建设工程施工合同第三节建设工程合同的订立一、合同订立的概念当事人双方就合同的主要内容达成合意（意思表示一致）的法律行为。二、订立合同应遵循的原则1、合同自由原则（意思自治原则）2、诚实信用原则：当事人在从事民事活动时，应诚实守信（降低交易风险和交易费用），以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。第四章建设工程施工合同第三节建设工程合同的订立3、合法原则4、平等、公平原则5、不得损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、违背社会公德。三、建设工程合同订立前的准备工作1、当事人缔约资格审查和资信状况调查2、可行性研究（合同的可履行性、可收益性）3、交易安全性分析（交易的经济、法律和社会环境的稳定）4、组成谈判机构第四章建设工程施工合同四、建设工程合同订立的程序（一）合同的一般订立程序1、要约：希望和他人订立合同的意思表示。要约有效的条件：要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示，具有订立合同的意图且表明一经对方承诺即受约束的意思，要约必须向要约人希望与之缔结合同关系的受要约人发出，要约内容必须具体确定和完整即要约应包含未来合同的主要条款（一般应具备的条款），要约必须送达受要约人。要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示。第四章建设工程施工合同四、建设工程合同订立的程序寄送价目表，招标公告，拍卖公告，招股，商业广告（但悬赏广告视为向社会不特定人发出的要约）。要约与要约邀请的区别要约邀请是当事人一方邀请对方向自己发出要约的事实行为，要约邀请不具备一经对方承诺便形成合同的效力，要约邀请不完全具备确定的当事人双方之间未来合同的主要条款（一般应具备的条款），要约邀请不具有明确的订约意图。第四章建设工程施工合同四、建设工程合同订立的程序要约的约束力：要约一经生效，要约人即受到要约的约束，不得随意撤回、撤销或对要约内容加以限制、变更和扩张；受要约人在要约生效即取得依其承诺而成立合同的法律地位（只有受要约人才享有对要约人的要约作出承诺的权利，承诺权不能继承和随意转让，受要约人有权决定是否行使承诺权）；出售或购买特定物的要约，要约人不得同时向第三人发出。。第四章建设工程施工合同四、建设工程合同订立的程序要约的撤回和撤销。要约的撤回指要约人发出要约后，未到达受要约之前通过明示取消要约从而使要约失效的行为。要约的撤销指要约到达受要约人并生效以后，在受要约人最终作出承诺之前，通过明示取消该项要约，从而使其效力归于消灭的行为。鉴于要约撤销时要约已经生效，受要约人可能基于信赖已为履行合同的准备行为，故国内合同法对要约的撤销进了严格的限制，要约人只能撤销没有规定承诺期限的要约。。第四章建设工程施工合同四、建设工程合同订立的程序要约失效：要约失去其约束力。要约失效的条件：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤消要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺，受要约人对要约内容作出实质性变更。。第四章建设工程施工合同四、建设工程合同订立的程序2、承诺：受要约人同意要约的意思表示。承诺有效的条件：承诺必须由受要约人向要约人作出，承诺必须在承诺期限内到达要约人，承诺的内容必须与要约的内容一致（未对要约内容作出实质性改变的情况下），承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同，承诺的方式必须与符合要约的要求。（若无具体要求，可采用法律允许的各种方式。）第四章建设工程施工合同四、建设工程合同订立的程序3、通过代理人代订的建设工程合同代理：代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人为意思表示，所产生的后果（权利和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。委托代理：代理人通过委托代理合同获得代理权而为的代理行为。职务代理：根据企业、组织的所赋予的工作职权获得代理权而为的代理行为表见代理：代理人所为代理行为具有合法代理的外在表现形式，但实际上代理人并无代理权而为的代理。表见代理的后果由被代理人承担。表见代理是职务代理中常见的情形。第四章建设工程施工合同五、建设工程合同的成立1、概念：当事人之间存在法律上认可的合同关系。合同成立的重要性表现在：合同成立旨在解决合同是否存在的问题。合同成立是区分合同责任和缔约过失责任的前提条件。合同成立与合同生效之间存在密切联系。第四章建设工程施工合同2、合同成立要件一般要件：合同主体存在双方和多方当事人，订约当事人对合同主要条款达成合意，合同成立具备要约和承诺两个阶段。特殊要件：依据合同性质而定。3、缔约过失责任缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益的损失，应承担的民事责任。第四章建设工程施工合同六、合同的生效与合同的效力1、合同生效的概念：合同开始具有受法律保护的约束力（对当事人双方）。2、合同生效要件：行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律和社会公共利益，合同必须具备法律所要求的形式，标的具有实现的可能性。第四章建设工程施工合同六、合同的生效与合同的效力1、合同生效的概念：合同开始具有受法律保护的约束力（对当事人双方）。2、合同生效要件：行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律和社会公共利益，合同必须具备法律所要求的形式，标的具有实现的可能性。第四章建设工程施工合同3、附条件和附期限的合同附条件的合同指当事人在合同中特别规定一定的条件,以条件是否成就来作为决定合同的效力发生或消灭的依据。我国法律规定，除了法律明确规定的法律行为，如继承权的接受或放弃等民事法律行为不得附条件以外，其他民事法律行为均可以由当事人设定条件，以此限制民事法律行为的效力，从而满足当事人的各种不同需要。第四章建设工程施工合同附条件合同中的条件：条件必须是将来发生的事实，条件是不确定的事实，条件是由当事人议定的而不是法定的，条件必须合法，条件不得与合同的主要内容相矛盾。附期限的合同：指当事人在合同中设定一定的期限，并将期限的到来作为合同生效或合同消灭的根据。在生效期限尚未到来之时，合同根本没有生效，当事人也不能享受权利且不必履行义务。也即，债权债务关系并没有发生法律上的约束力。第四章建设工程施工合同七、违反生效要件的合同1、无效合同及其类型无效合同指虽经当事人双方协商一致成立，但因其内容违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因而从合同订立时起就不具备法律效力的合同。无效合同的类型：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律、行政法规的强制性规定。第四章建设工程施工合同七、违反生效要件的合同2、可撤销合同（可变更、可撤销的合同）：指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人行使撤销权而使已经生效的合同归于消灭的法律行为。第四章建设工程施工合同七、违反生效要件的合同国内合同法规定：因重大误解而订立的合同，在订立合同时显失公平的合同及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。3、效力待定的合同效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合合同生效要件的有关规定，因此其效力是否产生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效的合同。第四章建设工程施工合同八、合同的担保1、合同担保的概念合同的担保是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以（有效）实现的法律措施。合同的担保种类：人的担保：在债务人的全部财产之外，又附加了其他有关人的一般财产作为债权实现的总担保。物的担保：以债务人或其他人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人享有对该财产的处分权，并从处分收益中优先受到清偿的的担保形式。第四章建设工程施工合同八、合同的担保金钱担保：在债务以外交付一定数量的金钱，该金钱的得失与债务履行联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促使其积极履行债务，保障债权实现的。2、合同担保的形式保证：第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保形式。保证是工程建设活动中主要合同类型首选的担保形式。在FIDIC施工合同中的履约保证、预付款归还保证、保留金保证等都是典型的工程建设施工合同保证担保形式。第四章建设工程施工合同八、合同的担保抵押：债务人或者第三人不转移其特定的不动产，将该不动产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该不动产折价或者以拍卖、变卖该不动产的价款优先受偿。质押：债务人或者第三人转移其特定的动产或权利，将该动或权利产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法将该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先受偿。第四章建设工程施工合同八、合同的担保留置：债权人按照合同约定合法占有债务人的动产，以该动产作为债权的担保。当债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人可依法滞留该财产并以该财产折价或者以拍卖、变卖该财力的价款优先受偿。国内合同法中特别规定了工程建设项目的留置担保，以期有效地制止大量的业主拖欠承包商工程结算款的行为。第四章建设工程施工合同八、合同的担保定金：合同当事人为了确保合同债务的履行和债权的实现，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或合同订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先付给对方当事人的金钱，并以该笔金钱作为债权的担保。在合同实践中，当采用定金这种担保形式时，应和在合同开始履行前和定金一样预先/提前支付的预付款及其它类似款项在法律性质上严格区别开来。第四章建设工程施工合同第四节实务训练训练内容：建筑工程施工合同的订立要求：1、参照《建筑工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）,》完成施工合同的拟定；2、每小组根据上一环节（评标环节确定的中标单位），拟定合同。3、合同内容包含下列内容：合同书、通用合同条款、专用合同条款（书p112）第四章建设工程施工合同第四节实务训练4、各组制定的合同条款应当体现中标单位的投标文件内容；5、以小组为单位，由小组2号组员将制定好的合同文件以合同1（1为小组编号）为文件名，将文件于11月12晚9点之前发送至老师邮箱；