建设法规(全套)ppt课件

*建设法规主讲** 前言 1、重要性和必要性 3、内容及学时安排 2、教材与课外阅读 4、作业与考勤考核***1、重要性和必要性 建筑产业是我国国民经济支柱产业 建设工程领域的法律法规必不可少 保证工程质量和安全 规范、监督和保障各方主体的权益（建设单位、勘察、设计单位、施工单位、监理单位、农民工、人民群众等） 规范建筑市场正常运转 中国建筑行业必须加快立法进程、完善立法技术、健全法律制度，促进建筑健康发展** 何佰洲建设法规教程中国建筑工业出版社2009 何佰洲建设法规与案例中国建筑工业出版社2004 黄安永建设法规东南大学出版社2005 全国一级建造师执业资格考试用书编写委员会建设工程法规及相关知识（2014一建考试教材）中国建筑工业出版社2014 《建筑法》、《招投标法》、《法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全管理条例》、《城乡规划法》、《物权法》、《城市房地产管理法》……2、教材与课外阅读** 相关网站：中华人民共和国住房和城乡建设部中国工程建设网中国建筑房地产律师网中国建设招标网中国房地产信息网……** 第一章工程建设法律基础（4学时） 法律概念、法律关系、法律体系、相关法律制度 第二章建筑法律制度（4学时） 施工许可、从业资格制度、工程监理 第三章工程招投标法律制度（4学时） 第四章建设工程合同和劳动合同法律制度（4学时） 第五章建设工程安全生产法律制度（4学时） 第六章建设工程质量法律制度（4学时） 第七章其他相关法律制度（4学时） 环境保护、节能及文物保护、标准化、风险防范等法律制度 第八章工程建设争议解决制度（4学时）3、内容及学时安排** 教学手段：讲授为主、讨论为辅。每章内容将配以大量的案例进行讲授和分析，帮助掌握基本内容。 课外作业：以阅读作业为主 考勤考核： 随机点名，一学期不少于3次，若3次均缺勤则不得参加期末考试，考勤计入平时成绩； 有事不来必须请假，提前告知老师； 考核分为平时成绩（20%：考勤+课堂表现+平时作业）和期末成绩（80%：闭卷考试）4、作业及考勤考核*第一章工程建设法律基础**■1.1工程建设法律概述■1.2工程建设法律关系■1.3工程建设法律体系■1.4工程建设相关制度**1.1工程建设法律概述 1.1.1概念 建设法律：是指国家权力机关或其授权的行政机关制定的，旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律、法规的统称。 简言之，建设法律是调整建设活动或建设管理活动的法律规范的总称。**1.1.2调整对象 调整对象：即建设关系，也就是发生在建设管理活动和各种建设活动中的社会关系。 工程建设管理关系：即国家机关正式授权的有关机构对工程建设的组织、监督、协调等职能活动； 工程建设协作关系：即从事工程建设活动的平等主体之间发生的往来、协作关系，如发包人和承包人签订工程建设合同等； 从事工程建设活动的主体内部劳动关系：如订立劳动合同、规范劳动纪律等。** 建设法律除具备一般法律特征外，还具有不同于其他法律的特征。 行政隶属性：这是建设法律的主要特征。这一特征决定了建设法律必然要采用直接体现行政权力活动的调整方法，即以行政指令为主的方法调整建设法律关系。调整方式包括：授权、命令、禁止、许可、免除、确认、、撤销。 经济性：工程建设法是经济法的重要组成部分，是又一重要特征。 政策性：工程建设法律规范体现了国家的工程建设政策。一方面是实现国家工程建设政策的工具，另一方面也把国家工程建设政策规范化。 技术性：技术性是工程建设法律规范一个十分重要的特征。大量的建设法规是以技术规范形式出现的。如各种技术规范、施工规范、验收规范、产品质量监测规范等。1.1.3特征**1.1.4作用 工程建设业是与社会进步、国家强盛、民族兴衰紧密相连的一个行业。 在国民经济中，工程建设业是一个重要的物质生产部门，工程建设法的作用就是保护、巩固和发展社会主义的经济基础，最大限度地满足人们日益增长的物质和文化生活的需要，保障工程建设也健康有序的发展。**1.1.5基本原则 （一）工程建设活动应确保工程建设质量与安全原则 （二）工程建设活动应当符合国家的工程建设安全标准原则 （三）从事工程建设活动应当遵守法律、法规原则 （四）不得损害社会公共利益和他人的合法权益原则 （五）合法权利受法律保护原则**1.2建设工程法律关系1.2.1概念 法律关系：是指由法律规范调整一定社会关系而形成的权利与义务关系。 工程建设法律关系：是法律关系的一种，是指由工程建设法律规范所确认和调整的，在建设管理和建设协作过程中所产生的权利、义务关系。**1.2.2构成要素 任何法律关系都是由法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容三个要素构成，缺少其中一个要素就不能构成法律关系。 工程建设法律关系主体：是指参加建设活动，受工程建设法律规范调整，在法律上享有权利、承担义务的人。 自然人：与公民个人法律地位一样，但比公民的范围广。 法人：两大类、四种具体类型 其他组织：不具备法人资格 工程建设法律关系客体：是指参加工程建设法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的事物。一般分为：财、物、行为和非物质财富。 工程建设法律关系内容：即建设权利和建设义务。**案例1 2010年5月，家住浙江湖州市织里镇公园路9幢商住楼内的沈春水等9位购房户，先后向湖州市消费者协会织里分会投诉：他们于2006年5月向织里某房地产开发公司所购的9间3层楼商住房，存在挑梁、墙体裂缝，屋内漏水等严重质量问，要求退房或赔偿损失。 织里镇消协分会受理投诉后，进行了全面调查了解，于8月召集开发公司、购房户协商补偿问题。经调解达成协议：由开发公司补偿给每户购房者29500元，共265500元；挑梁由开发公司按设计单位出具的加固施工图并按质监部门任课的内容进行加固，费用由开发公司承担。 问题：本案中的经济法律关系的三要素分别是什么？**分析：法律关系的三要素是主体、客体和内容。 主体：是沈水春等9位购房户和织里镇某房地产开发公司； 客体：是那9套存在质量问题的商品房； 内容：主体双方各自应当享受的权利和应当承担的义务。具体而言是沈水春等9位购房户按照合同的约定，承担按时、足额支付购房款的义务，在按合同约定支付房款后，该9位购房人就有权要求开发商织里镇某房地产公司按时交付质量合格的商品房。开发商织里镇某房地产公司的权利是收取购房人的购房款，在享受该项权利之后，就应当承担义务，即按时交付合格的商品房给购房人，并协助购房人办理产权过户手续。**1.3工程建设法律体系1.3.1概念 法律体系：也称法的体系，通常指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。 建设法律体系：是指把已经制定的和需要制定的建设法律、建设行政法规、地方性法规与建设部门规章和地方政府规章等衔接起来，形成一个相互联系、相互补充、相互协调的完成统一的体系。** 1、宪法——全国人大制定，效力最高 2、法律——仅次于宪法基本法律——全国人大制定《民法通则》、《合同法》、《刑法》、《民事诉讼法》一般法律——全国人大常委会《建筑法》、《招投标法》、《安全生产法》、《仲裁法》3、行政法规——国务院制定，低于宪法和法律 《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《安全生产许可条例》、《建设项目环境保护管理条例》1.3.2法的形式** 4、地方性法规——省、自治区、直辖市人大及其常委制定，本辖区内有效 《北京市建筑市场管理条例》、《天津市建筑市场管理条例》 5、部门规章——国务院各部委：住建部、发改委，本行业有效 《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》 6、地方规章——省、自治区、直辖市和较大市的人民政府，本行政区有效 《重庆市建设工程造价管理规定》、《安徽省建设工程造价管理办法》、《宁波市建设工程造价管理办法》**1.3.3法的效力层级 1、宪法至上 2、上位法优于下位法 3、特别法优于一般法 4、新法优于旧法** 5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况 地方政府规章与地方性法规之间——依地方性法规 同一机关、新旧之间——制定机关裁决 部门规章之间及与地方政府规章之间——国务院裁决 地方性法规与部门规章之间——国务院提出意见： 适用地方性法规——生效 适用部门规章——提请全国人大常委会裁决**1.4工程建设相关制度 1.4.1建设工程法人制度 《民法通则》规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人应具备的条件：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。 法人的种类： 企业法人 非企业法人：行政法人、事业法人、社团法人** 企业法人与项目经理部的法律关系 项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设项目而组建的非常设的下属机构。 施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。 建设工程项目上的生产经营活动，必须在企业制度的制约下运行；其质量、安全、技术等活动，须接受企业相关职能部门的指导和监督。 项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。**案例2： 地处A市的某设计院承担了坐落在B市的某项“设计-采购-施工”承包任务。该设计院将工程的施工任务分包给B市的某施工单位。设计院在施工现场派驻了包括甲在内的项目管理班子，施工单位则由乙为项目经理组成了项目经理部。施工任务完成后，施工单位以设计院尚欠工程款为由向仲裁委员会申请仲裁，主要依据是有甲签字确认的所增加的工程量。设计院认为甲并不是该项目的设计院方的项目经理，不承认甲签字的效力。经查实，甲既不是合同中约定的设计院的授权负责人，也没有设计院的授权委托书。但合同中约定的授权负责人基本没有去过该项目现场。事实上，该项目一直由甲实际负责，且有设计院曾经认可甲签字付款的情形。 问题：设计院是否应当承担付款责任，为什么？**分析： 设计院应当承担付款责任。因为，由于设计院方面的管理原因，让施工单位认为甲具有签字付款的权力，致使本案付款纠纷的出现。《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”由于种种原因，我国目前经常存在着名义上的项目负责人经常不在现场的情况。本案的真实背景是设计院认为甲被施工单位买通而拒绝付款。本案对施工单位的教训是：施工单位需要让发包或总包单位签字时，一定要找其授权人；如果发包或总包单位变更授权人的，应当要求发包单位完成变更的手续。**1.4.2建设工程代理制度 1、代理：是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。** 2、代理的法律特征 代理人必须在代理权限范围内实施代理行为； 代理人应该以被代理人的名义实施代理行为； 代理行为必须是具有法律意义的行为； 代理行为的法律后果归属于被代理人。 3、代理的主要种类代理种类代理权的取得委托代理法定代理指定代理根据被代理人的委托而产生的代理（口头、书面）基于法律的直接规定而产生的代理（全权）根据人民法院或有关机关依法指定而产生的代理** 4、代理人和被代理人的权利、义务和法律责任 《民法通则》规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 《民法通则》规定：委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理，应当事先取得被代理人的同意。 《民法通则》规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 无权代理：①自始未经授权②超越代理权③代理权已终止 表见代理：①须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由②须本人存在过失③须相对人为善意**授权不明——被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任称行为人代理事项违法不知情——不承担责任知情——连带责任一人有错，一人承担；两人有错，两人承担！**案例3： 2002年7月，甲建筑公司中标某大厦工程，负责施工总承包。2003年5月，甲公司将该大厦装饰工程施工分包给乙装饰公司。甲公司驻该项目的项目经理为李某；乙公司驻该项目的项目经理为王某。李王二人为老同学。2003年6月，甲公司在该项目上需租赁部分架管、扣件，但资金紧张。李某听说王某与丙材料租赁站关系密切，便找王某帮忙赊租架管、扣件。王某答应了李某的请求。随后，李某将盖有甲公司合同专用章的空白合同书及该单位的空白介绍信交给王某。同年7月10日，王某找到丙租赁站，出具了甲公司的介绍信（内容已填）和空白合同书。丙租赁站经过审查，认为王某出具的介绍信与空白合同书均盖有公章，真是无误，确信其有授权，于是签订了租赁合同。丙租赁站依约将架管、扣件等送至施工地点，但王某将其中一部分用到了由他负责的其他装修工程上。后甲公司与丙租赁站结算价款时发生争议，丙租赁站多次催要无果后，将甲公司诉至人民法院。 问题：1、王某的行为属无权代理还是表见代理，为什么？2、表见代理的法律后果是什么？**分析： 1、王某的行为构成表见代理。因为，王某虽然是乙公司的项目经理，但他向丙租赁站出具了甲公司的介绍信及空白合同书，使丙租赁站相信其有权代表甲公司租赁架管、扣件。 2、根据《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的后果是由被表见代理人来承担。因此，甲公司对丙租赁站请求的租赁费用应承担给付义务。当然，对于自己的损失，甲公司可以追究王某的侵权责任。** 《物权法》是规范财产关系的民事基本法律。其立法目的是为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权。1、物权的法律特征和主要种类 《物权法》规定，本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益权物和担保物权。1.4.3建设工程物权制度种类所有权用益物权担保物权** 2、土地所有权、建设用地使用权和地役权 土地所有权：是国家或农民集体依法对归其所有的土地享有的具有支配性和绝对性权利。我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。 建设用地使用权：是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权自登记时设立。 地役权： 是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。 从性质上说，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。 地役权自地役权合同生效时设立。**案例4： 某实业有限公司与某县土地管理局于2008年3月18日订立《工业开发及用地出让合同》，约定该实业有限公司在取得土地使用证后1个月内将进行工业项目开工建设等相关事项。之后，县土地管理局依合同约定将土地交付给该实业有限公司使用。该实业有限公司对土地进行平整等工作，支付相关费用78万。2008年6月16日，县土地管理局以改变土地规划为由，要求该实业有限公司退回土地使用权。为此，尚未完成土地使用权登记。县土地管理局认为由于尚未进行土地使用权登记，合同还没有生效。该实业有限公司则向法院提起诉讼，要求继续履行合同，办理建设用地使用权登记手续。 问题：1、双方订立的合同是否生效？2、原告的建设用地使用权是否已经设立？3、纠纷应当如何解决？**分析： 1、双方订立的《工业开发及用地出让合同》应当已经生效。因为，办理建设用地使用权登记，并不是合同生效的前提。一般情况下，书面合同自当事人签字或者盖章时生效，除非当事人另行约定了生效条件。 2、该实业有限公司（即原告）的建设用地使用权尚未设立。因为，按照《物权法》的规定，建设用地使用权自登记时设立。由于双方尚未完成土地使用权登记，因此原告的建设用地使用权尚未设立。 3、如果土地规划确实改变，县土地管理局（即被告）可以要求原告按照新的规划要求使用土地。如果原告不能按照新规划要求使用土地，原告有权要求解除合同，被告应当赔偿原告的损失。如果原告可以按照新规划要求使用土地，原告有权要求继续履行合同，被告应当为其办理建设用地使用权登记手续。**1.4.4建设工程担保制度 担保：是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。 《担保法》规定，担保方式为：保证、抵押、质押、留置和定金。1、保证 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 保证方式分为：一般保证和连带责任保证。 建设工程施工常用的保证种类：施工投标保证金、施工合同履行保证金、工程款支付担保。**2、抵押权 按照《担保法》、《物权法》的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人。 同一财产向两个以上债权人抵押的（即重复抵押），拍卖、变卖抵押所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押合同已登记生效的，按抵押登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照照全比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照照全比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。**3、质权（需双方同意） 按照《担保法》、《物权法》的规定，质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为照全的担保。 质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。 质押分为动产质押和权利质押。4、留置（比较强烈） 留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。5、定金 给付定金的一方不履行约定的债务时，物权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 定金应当以书面形式约定。 当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。**案例5： A房地产开发公司与B公司共同出资设立了注册资本为80万元人民币的C优先责任公司。A的协议出资额为70万元，但未到位；B的出资额为10万元人民币，已经到位。C公司成立后与D银行订立了一个借款合同，借款额为50万元人民币，期限为1年，利息5万元。该借款合同由E公司作为担保人，E公司将其一处评估价为80万元的土地使用权抵押给了D银行。C公司在经营中亏损，借款到期后无力还款。 问题：1、D银行能否要求A公司承担还款责任，为什么？2、D银行能否要求B公司承担还款责任，为什么？3、D银行能否要求C公司承担还款责任，为什么？4、D银行能否要求E公司承担还款责任，为什么？**分析： 1、可以要求A公司承担还款责任。因为，A公司的注册资金没有到位，应当在认缴出资的范围内对C公司的债务承担连带责任。按照《公司法》第3条规定，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”A公司是C公司的股东，认缴的出资额为70万，但没有到位，D银行有权要求A公司在70万元限额内承担还款责任。 2、不能要求B公司承担还款责任。因为，按照《公司法》第3条规定，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”B公司认缴的出资已经到位，B公司以其认缴的出资额为限对C公司的债务承担责任。** 3、可以要求C公司承担还款责任。因为，D银行与C公司存在合同关系，C公司是债务人。《民法通则》第84条规定，“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。” 4、不能要求E公司承担还款责任。E公司作为抵押人而不是债务人，D银行只能要求处分抵押物，无权要求E公司承担连带责任。《担保法》第33条规定，“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”第53条规定，“抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”因此，当抵押物价款低于担保的数额时，债权人只能向债务人主张债权。**1.4.5建设工程保险制度 保险：是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。 保险合同：是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。 工程保险：是承保建筑、安装工程在建筑安装过程中因遭受自然灾害或意外事故的损失给予补偿的保险。**1、建筑工程一切险（业主或承包商） 承保以土木建筑为主体的工程项目在整个建筑期间因自然灾害或意外事故造成的物质损失，以及依法应承担的第三者责任的保险。2、安装工程一切险（一般是承包商） 承保安装机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种安装工程的险种。3、建筑意外伤害保险（施工单位） 指建筑企业为施工现场从事施工作业和管理的人员，向保险公司办理建筑意外伤害保险、支付保险费，保险公司对于在施工活动过程中发生的人身意外伤亡事故、对遭受意外伤害的人员实施赔付的保险。*第二章建筑法律制度**■2.1建筑法概述■2.2建筑施工许可制度■2.3施工企业从业资格制度■2.4建设工程监理**2.1建筑法概述 建筑法有狭义和广义之分。 狭义：《中华人民共和国建筑法》 广义：除《建筑法》之外，还包括所有调整建筑活动的法律规范性文件；更广义的建筑法是指调整建设工程活动的法律规范的总称。 《建筑法》共八章八十五条 八章：总则、建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理、法律责任及附则。**2.2建筑施工许可制度 施工许可制度是由国家授权的有关行政主管部门，在建设工程开工之前对其是否符合法定的开工条件进行审核，对符合条件的建设工程允许其开工建设的法定制度。 我国目前对建设工程开工条件的审批，存在着颁发“施工许可证”和批准“开工报告”两种形式。**2.2.1施工许可证和开工报告 建筑工程施工许可证，是指建筑工程开始施工前建设单位向建筑行政主管部门申请的可以施工的证明。（一）需要办理施工许可证的建设工程 《建筑法》规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。 《建筑工程施工许可管理办法》进一步规定，在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。**（二）不需要办理施工许可证的建设工程1、限额以下的小型工程 工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程。2、抢险救灾等工程（三）不重复办理施工许可证的建设工程 《建筑法》规定，按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。（四）另行规定的建设工程 《建筑法》规定，军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法制定。** 开工报告制度是我国沿用已久的一种建设项目开工。仅部分工程采用批准开工报告。 国务院规定的开工报告制度不同于建设监理中的开工报告工作。 性质不同，前者是政府主管部门的一种行政许可制度，后者则是建设监理过程中的监理单位对施工单位开工准备工作的认可； 主体不同，前者是建设单位向政府主管部门申报，后者则是施工单位向监理单位提出； 内容不同，前者主要是建设单位应具备的开工条件，后者则是施工单位应具备的开工条件。**案例1： 2001年，某房地产公司与出租汽车公司（以下合并简称建设方）合作，在某市市区共同开发房地产项目。该项目包括两部分，一部分是6.3万平方米的住宅工程，另一部分是与住宅相配套的3.4万平方米的综合楼。该项目的住宅工程各项手续和证件齐备，自1998年开工建设到2001年4月已经竣工验收。综合楼工程由于合作双方对于该工程是作为基建计划还是开发计划申报问题没能统一意见，从而使综合楼建设的各项审批手续未能办理。由于住宅工程已竣工验收，配套工程急需跟上，在综合楼施工许可证未经审核批准的情况下开始施工。该行为被市监督执法大队发现后及时制止，并责令停工。 问题：建设方在综合楼项目的建设中有何过错，应如何处理？**分析： 本案中，建设方在综合楼项目的建设中违反了《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”建设方在委屈的施工许可证的情况下擅自开工的行为属于严重的违法行为。 根据《建筑法》第64条规定：“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以返款。”《建设工程质量管理条例》第57条规定：“建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”据此，该市监督执法大队责令其停工的做法是争取的，并应当处以罚款。**2.2.2申请主体和法定批准条件 《建筑法》规定，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。 法定批准条件：（1）已经办理该建筑工程用地批准手续；（2）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证（3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（4）已经确定建筑施工企业；（5）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（6）有保证工程质量和安全的具体措施；（7）建设资金已经落实；（8）法律、行政法规规定的其他条件。**2.2.3延期开工、核验和重新办理批准的规定 《建筑法》规定，建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。 《建筑法》规定，在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。 对于实行开工报告制度的建设工程，《建筑法》规定，按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。（是不予延期的）**2.3施工企业从业资格制度2.3.1企业资质的法定条件和等级1、法定条件 注册资本 专业技术人员 技术装备 已完成的建筑工程业绩。2、资质序列：施工总承包、专业承包和劳务分包资质类别和资质等级 房屋建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。**3、资质许可 我国对建筑业企业的资质管理，实行分级实施与有关部门相配合的管理模式。4、申请、延续和变更 建筑业企业资质证书有效期为5年。 资质有效期届满，企业需要延续资质证书有效期的，应当在资质证书有效期届满60日前，申请办理资质延续手续。对（1）守法（2）无不良记录（3）满足资质，有效期延续5年。**2.3.2禁止无资质或越级承揽工程的规定 1、禁止无资质承揽工程 “挂靠”、“包工头”“实际施工人” 2、禁止越级承揽工程 联合承包 分包工程**案例2： 某劳务分包企业，其注册资本金为50万元，有木工作业一级、砌砖作业二级、抹灰作业（不分资质等级）的劳务企业资质证书。在某工程施工中，与该工程的施工总承包企业签订的劳务分包合同额为158万元，最终实际结算额为1536万元。该劳务分包企业实际承揽的劳务作业工程，除了木工、砌砖、抹灰作业外，还包括了脚手架、模板、混凝土等作业内容。 问题：本案中的劳务分包企业在承揽该劳务分包工程中有无违法行为？**分析： （1）《建筑业企业资质等级标准》中“建筑业劳务分包企业资质等级标准”规定，承担劳务分包业务“单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍”。本案中，该劳务分包签订的劳务合同额为158万元，没有超过其注册资本金的5倍，但实际结算额却达1536万元，为其注册资本金的30.72倍，远远超过最高允许值5倍的规定。 （2）按照《建筑企业资质等级标准》中“建筑业劳务分包企业资质等级标准”规定，劳务分包企业分为13个资质类别。该劳务分包企业具有3项劳务作业资质，但超出其资质允许范围承担了脚手架、模板、混凝土等劳务作业。另经查实，该劳务分包企业的劳务合同费用中，除人工费外，还包含了主要材料、大中型周转设备和机具、安全文明施工的设施等内容及费用，实际上是让该劳务分包企业承担了应当有总承包企业或专业承包企业承担的施工内容。 （3）《建筑法》第29条第3款、《建设工程质量管理条例》第78条第2款及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》都有关违法分包的规定。（内容省略） 综上，该劳务分包可以定性为违法分包工程和违法越级承揽工程，应当依法对施工总承包企业和劳务分包企业做出处罚。**2.3.3禁止以他企业或他企业以本企业名义承揽工程的规定 《建筑法》规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本且的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。” 《建设工程质量管理条例》也规定：“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。” 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定，分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。**案例3： 某工程项目由甲施工企业总承包，该企业将工程的土石方工程分包给乙分包公司，乙分包公司又与社会上的刘某签订任务书，约定由刘某组织人员负责土方开挖、装卸和运输，负责施工的项目管理、技术指导和现场安全，单独核算，自负盈亏。 问题：该分包公司与刘某签订土石方工程任务书的行为应当如何定性，该作何处理？**分析： 本案中，分包企业允许刘某以工程任务书形式承揽土石方工程，并将现场全权交由刘某负责，该项目施工中的技术、质量、安全管理及核算人员均由刘某自行组织而非该分包公司的人员，按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条的规定，这种情况应视同允许他人以本企业名义承揽工程。 《建设工程质量管理条例》第61条规定，“……勘察、设计施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，……对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”据此，应当对该分包公司作出相应的处罚。**2.4工程建设监理 2.4.1概述1、概念 工程建设监理：是指针对工程项目建设，社会化、专业化的工程建设监理单位接受业主的委托和授权，根据国家批准的工程项目建设文件，有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同以及其他工程建设合同所进行的旨在实现项目投资目的的微观监督管理活动。 五层意思： 建设工程监理是针对工程项目建设所实施的监督管理活动； 监理的行为主体是监理单位； 监理的实施需要业主委托和授权； 监理是有明确依据的工程建设行为； 监理是具微观性质的监督管理活动。**2、发展历程 1988年7月，建设部颁布了《关于开展建设监理工作的通知》，标志着我国工程建设领域的改革进入一个新的阶段； 1989年7月，建设部颁布了《建设监理试行规定》，这是我国第一个建设监理的法规性文件； 1992年1月-8月，建设部先后两次发布《工程建设监理单位资质管理办法》； 1997年11月1日，全国人大常委会通过的《中华人民共和国建筑法》明确规定，国家推行建筑工程监理制度； 2000年1月30日，国务院颁布的《建设工程质量管理条例》中，对工程监理的范围和责任也作了相应规定； 2000年12月7日，国家技术监督局和建设部联合发布了《建设工程监理规范》，并于2001年5月1日实施； 2006年12月11日建设部发布了《工程监理企业资质管理规定》，于2007年8月1日起施行。 2013年5月13日，住建部和国家技术监督局联合颁布了新的《建设工程监理规范》50319-2013，并于2014年3月1日实施。**2.4.2建设工程监理的作用1、有利于提高建设工程投资决策科学化水平 具备监理资质的监理工程为建设单位提供全过程的咨询、监理工作。 2、有利于规范工程建设参与各方的建设活动 监理单位依据监理合同及有关的建设工程合同等对建设行为进行监督管理，这种有效的约束机制贯穿工程建设全过程。**2.4.3建设工程监理的性质1、服务性2、科学性3、独立性4、公正性**2.4.4我国实行强制监理的范围1、国家重点建设工程2、大中型公用事业工程项目总投资额在3000万元以上的相关工程3、成片开发建设的住宅小区工程建筑面积在5万平方米以上的必须实行监理4、利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程5、国家规定必须实行监理的其他工程项目投资额在3000万元以上的有关基础设施项目；学校、影剧院、体育场馆项目**2.4.5工程建设监理的内容和依据 1、内容 三控三管一协调 2、依据 有关法律、行政法规、规章以及标准、规范 有关工程建设文件 建设单位委托监理合同以及有关的建设工程合同**2.4.6工程监理单位的资质许可制度 工程监理企业的资质等级分为甲级、乙级和丙级，并按照工程性质和技术特点划分为若干工程类别。 《建设工程质量管理条例》第34条第1款规定：“工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担监理业务。” 该条还规定：“禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务。禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以单位的名义承担工程监理业务。工程监理单位不得转让工程监理业务。”**2.4.7建设监理合同类型1、建设前期监理合同2、设计监理合同3、招标监理合同4、施工监理合同**案例4： 某房地产开发公司投资开发一住宅小区，与某工程监理公司签订建设工程委托监理合同。在专用条件的监理职责条款中，双方约定：“乙方（监理公司）负责甲方（房地产开发公司）住宅小区工程设计阶段和施工阶段的监理业务。……房地产开发公司应于监理业务结束之日起5日内支付最后20%的监理费用。”写字楼工程竣工一周后，监理公司要求房地产开发公司支付剩余的20%监理费，房地产开发公司以双方有口头约定，监理公司职责应履行至工程保修期满为由，拒绝支付。监理公司索款未果，诉至法院。 问题：口头约定是否有效，法院该如何判决？**分析： 依据《建筑法》，本案中房地产开发公司开发的住宅小区，属于需要实行监理的建设工程，依法应当与监理单位签订委托监理合同。而本案的焦点在于确定监理公司监理义务范围。依书面合同约定，监理范围包括工程设计和施工两阶段，而未包括工程的保修阶段，双方只是口头约定还包括保修阶段。依据《合同法》第276条规定，“委托监理合同应以书面形式订立，口头形式约定不成立委托监理和通过。”因此，该委托监理合同关于监理义务的约定，只能包括工程设计和施工两阶段，不应包括保修阶段，也就是说，监理公司已完全履行了合同义务，房地产开发公司逾期支付监理费用，属于违约行为，故法院应判决其承担违约责任，支付监理费及利息。*第三章工程招投标法律制度**■3.1招标投标的概述■3.2招标程序■3.3工程投标■3.4工程中标■3.5法律责任**3.1招标投标的概述我国的招标投标法律、法规和规章主要包括：《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》《招标公告发布暂行办法》（国家发展计划委员会令第4号）《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）《工程建设项目自行招标试行办法》（国家发展计划委员会令第5号）《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委令第30号）《评标委员会和评标办法暂行规定》（七部委令第12号）《建筑业企业资质管理规定》（建设部令第159号）《招标投标违法行为记录公告暂行办法》（发改法规[2008]1531号）《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》建设部令第154号。**3.1.1相关概念 建设工程发包：是指建设工程的建设单位（或总承包单位）将建设工程任务（包括勘察、设计、施工等）的全部或一部分通过招标或其他方式，交付给具有从事相应建设活动的法定从业资格的单位完成，并按合同约定支付报酬的行为。 建设工程承包：是指具有从事建设活动的法定从业资格的单位，通过投标或其他方式承揽建设工程任务，并签订合同，确定双方的权利与义务，按约定取得报酬的行为。 依据《中华人民共和国建筑法》的规定，建设工程发包与承包有两种方式：招标投标和直接发包。** 工程招标：是指招标人用招标文件将委托的工作内容和要求告之有意向参与竞争的投标人，让他们按规定条件提出实施计划和价格，然后通过评审、比较，选出信誉可靠、技术能力强、管理水平高、报价合理的可信赖单位（设计单位、监理单位、施工单位、供货单位）以合同形式委托其完成工程。 工程投标：是指各投标人依据自身能力和管理水平，按照招标文件规定的统一要求递交投标文件，争取获得实施资格。 建设工程直接发包：是发包方与承包方直接进行协商，以约定工程建设的价格、以约定工程建设的价格、工期和其他条件的交易方式。**3.1.2工程建设招标范围、规模和招标方式1、建设工程必须招标的范围 （1）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目：煤炭、石油、天然气；铁路、公路；邮政、通信；防洪、灌溉；道路、桥梁等 （2）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目：供水、供电；科技、教育；体育、旅游；卫生；商品住宅等 （3）使用国有资金投资项目 （4）国家融资项目 （5）使用国际组织或者外国政府资金的项目**2、建设工程必须招标的规模标准 按照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，必须招标范围内的各类工程建设项目，达到下列标准之一的，必须进行招标：（1）施工单项合同估算价在200万元以上的；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元以上的；（3）勘察、设计、监理等服务的单项合同估算价在50万元以上的；（4）单项合同估算价低于前三项规定的标准，但项目总投资额在3000万元以上的。** 3、可以不进行招标的建设工程项目（1）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；（2）属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；（3）施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；（4）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；（5）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。**4、招标方式（1）公开招标：是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。 《工程建设项目施工招标投标办法》规定，依法应当公开招标的建设工程项目有：（a)国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目；（b）省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目；（c）全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目。（2）邀请招标：是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。 （a）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择；（b）受自然地域环境限制的；（c）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；（d）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；（e）法律、法规规定不宜公开招标的。**3.2招标程序 《招标投标法》规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。 建设工程招标的基本程序主要包括： 落实招标条件 委托招标代理机构 编制招标文件 发布招标公告或投标邀请书 资格审查 开标 评标 中标 签订合同招标准备阶段招标投标阶段招标决标阶段** 1、落实招标条件 1、已落实建设资金 2、已履行相关审批手续 3、必要的准备工作已完成 《工程建设项目施工招标投标办法》具体规定： 招标人已经依法成立 初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准 招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的，已经核准 有相应资金或资金来源已经落实 有招标所需的设计图纸及技术资料。** 2、委托招标代理机构 招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。 按照《招标投标法》的规定，招标代理机构应当具备下列条件： 有从事招标代理业务的营业场所和相应资金； 有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量； 有符合该法定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。** 3、编制招标文件 《招标投标法》规定，招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。 招标文件一般包括下列内容： 投标邀请书 投标人须知 合同主要条款 招标文件格式 采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单 技术条款 设计图纸 评标标准和方法 投标辅助材料** 《招标投标法》还规定，招标文件不得要求或者表明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。** 4、发布招标公告或投标邀请书 《招投投标法》规定：采用公开招标方式的应当发布招标公告。依法必须招标的项目，其招标公告必须通过国家指定的报刊、信息网络或其他媒介发布。 招标公告内容一般包括： 招标单位名称 建设项目资金来源 工程项目概况和本次招标工作范围的简要介绍 购买资格预审文件的地点、时间和价格等。 采用邀请招标方式的，应当发出投标邀请书，其内容与上述招标公告的要求一样。受到邀请的投标人不得少于3个，且都应具备承担招标项目的能力。** 5、资格审查 《招标投标法》规定，国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。 《工程建设施工招标与投标管理办法》规定，投标单位应向招标单位提供以下材料： 企业营业执照和资质证书 企业简历 自由资金情况 全员职工人数（包括技术人员、技术工人数量级技术等级情况等） 近三年承建的主要工程及其质量情况 现有主要施工任务，包括在建的和尚未开工的工程一览表。** 6、开标 《招标投标法》规定，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。 《工程建设项目施工招标投标办法》规定，投标文件有下列情形之一的，招标人不予受理：（1）逾期送达的或者未送达指定地点的；（2）未按招标文件要求密封的。** 7、评标 《招标投标法》规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。 依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。 与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会，已经进入的应当更换。 评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。** 《工程建设项目施工招标投标办法》规定，投标文件有下列情形之一的，由评标委员会初审后按废标处理： （1）无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的； （2）未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的； （3）投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外；（多方案报价） （4）投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的； （5）未按招标文件要求提交投标保证金的； （6）联合体投标未附联合体各方共同投标协议的。** 8、中标 《招标投标法》规定，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。** 9、签订合同 《招标投标法》规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”**3.3工程投标3.3.1投标文件的法定要求1、投标文件的内容要求 《招标投标法》规定，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。 《工程建设项目施工招标投标办法》规定，投标文件一般包括下列内容： （1）投标函 （2）投标报价 （3）施工组织设计 （4）商务和技术偏差表** 2、投标文件的修改与撤回 《招标投标法》规定，投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。 《工程建设项目施工招标投标办法》进一步规定，在提交投标文件截止时间后招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的，招标人不予接受； 投标人撤回投标文件的，其投标保证金将被没收。** 3、投标文件的送达与签收 《招标投标法》规定，投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。 《工程建设项目施工招标投标办法》规定，投标人少于3个的，招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于3个的，属于必须审批的工程建设项目，报经原审批部门批准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。**4、投标有效期 投标有效期是从投标人提交投标文件截止之日起计算，一般至中标通知书签发日期止。在此期限内，所有招标文件均保持有效。**3.3.2投标保证金 1、概念：投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金和签署合同等行为而给招标人造成损失。 2、形式和金额： 投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。 《工程建设项目施工招标投标办法》规定，投标保证金一般不得超过投标总价的2%，但最高不得超过80万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期30天。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。 3、退还 《工程建设项目施工招标投标办法》规定，招标人与中标人签订合同后5个工作日内，应当向未中标的投标人退还投标保证金。**案例1 某投标人投标时，在投标截止时间前递交了投标文件，但投标保证金递交时间晚于投标截止时间两分钟送达，招标人均进行了受理，同意其投标文件参与开标。其他投标人对此提出异议，认为招标人违背了相关规定。 问题： 1、招标人应怎么处理该份投标文件，投标保证金晚于投标截止时间两分钟送达，招标人是否可以接受？ 2、该投标人的投标文件是否有效，是否应为废标？**分析： 1、《招标投标法》第36条规定：“招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前受理的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。”本案中，该投标人的投标文件已经在投标截止时间前送达，招标人也进行了受理，故应依法在开标会议当众进行拆封、宣读。但是，《工程建设项目施工招标投标办法》第37条第3款规定，“投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。”由于投标保证金晚于投标截止时间两分钟送达，招标人对其投标保证金不能受理。 2、《工程建设项目施工招标投标办法》第38条第2款规定“在招标文件要求提交投标文件截止时间后送达的投标文件，为无效的投标文件，招标人应当拒收。”本案中，该投标人的投标文件时在招标文件要求提交投标文件的截止时间前送达的。因而是有效投标文件。但是，《工程建设项目施工招标投标办法》第37条第4款规定，“投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。”第50条第2款也规定“投标文件有下列情形之一的，由评标委员会初审后按废标处理：……（五）未按招标文件要求提交投标保证金的；……”据此，该投标人的投标保证金晚于投标截止时间两分钟送达，属于不按照招标文件要求提交投标保证金的。因而，该投标文件应被拒绝，作废标处理。**3.3.3禁止投标人实施不正当竞争行为的规定1、投标人相互串通投标2、投标人与招标人串通投标3、投标人以行贿手段谋取中标4、投标人以低于成本的报价竞标5、投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假骗取中标**3.3.4联合体投标 《招标投标法》规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。1、特点 联合体由两个或者两个以上的投标人组成，参与投标是各方的自愿行为； 联合体是一个临时性的组织，不具有法人资格； 联合体各方以一个投标人的身份共同投标，中标后，招标人与联合体各方共同签订一个承包合同，联合体各方就中标项目向招标人承担连带责任； 联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独投标，也不能组成新的联合体或参加其他联合体在同一项目中投标。**2、资格条件 《招标投标法》规定，联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。 由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。（就低不就高的原则） 《工程建设项目施工招标投标办法》还规定，联合体参加资格预审并获通过的，其组成的任何变化都必须在提交投标文件截止之日前征得招标人的同意。**3、联合体协议 《招标投标法》规定，联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议联通投标文件一并提交招标人。 联合体投标未附联合体各方共同投标协议的，将由评标委员会初审后按废标处理。4、联合体投标保证金 《工程建设项目施工招标投标办法》规定，联合体投标的，应当以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交投标保证金。以联合体中牵头人名义提交的投标保证金，对联合体各成员具有约束力。**案例2： 某建设工程招标公告中，对投标人资格条件要求为：①本次招标的资质要求是主项资质为房屋建筑工程施工总承包二级及以上资质；②有3个及以上同类工程业绩，并在人员、设备、资金等方面具有相应的施工能力；③本次招标接受联合体投标。在招标公告发出后，一些建筑公司包括A、B两公司都想参加此次投标。A建筑公司具有房屋建筑工程施工总承包一级资质，且具有多个同类工程业绩；B建筑公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，但同类工程业绩较少。但A建筑公司目前资金比较紧张，而B建筑公司则担心由于自己的业绩一般，在投标中会处于劣势。因此，两公司协商组成联合体进行投标。在评标过程中，该联合体的资质等级被确定为房屋建筑工程施工总承包二级；评标办法中将资质等级列为一项计算得分的项目。根据评标办法中的计算方法，该联合体得分略低于另外一家一级资质投标人，遗憾地失去了中标机会。该联合体不服，就资质等级问题提出异议，特别是A公司认为中标的那家公司在以往业绩和业内影响等均不如本公司。 问题：（1）什么是联合体投标，A、B两公司组成的联合体双方的权利义务是什么？（2）法律对联合体投标的资格有何规定，联合体的资质等级如何确定？**分析： （1）所谓联合体投标，是指两个以上法人或者其他组织组成非法人的联合体，以该联合体的名义即一个投标人的身份参加投标的组织方式。为此，A、B公司双方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。若A、B公司联合体中标，则双方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。 （2）《招标投标法》第31条规定：“联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”据此，A、B公司组成联合体，只能按照相同专业资质等级较低的单位即B公司的资质等级，确定为房屋建筑工程施工总承包二级资质。故此，按照该评标办法中的计算方法，其得分肯定作相应减少。**3.4工程中标3.4.1确定中标人1、中标人的确定范围 《招标投标法》规定，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。 依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。 排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。**2、中标人的确定条件《招标投标法》规定，中标人的投标应当符合下列条件之一： （1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准； （2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。**3、中标人的确定期限和中标候选人公示 《工程建设项目施工招标投标办法》规定，评标委员会提出书面评标报告后，招标人一般应当在15日内确定中标人，但最迟应当在投标有效期结束日30个工作日前确定。 各地应当建立中标候选人的公示制度。 采用公开招标的，在中标通知书发出前，要将预中标人的情况在该工程项目招标公告发布的同一信息网络和建设工程交易中心予以公示，公示的时间最短应当不少于2个工作日。**3.4.2报告招标投标情况 《招标投标法》规定，依法必须进行招标的项目，招标人应自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。 书面报告至少应包括下列内容： 招标范围； 招标方式和发布招标公告的媒介； 招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等内容； 评标委员会的组成和评标报告； 中标结果**3.4.3履约保证金 招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。 招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。招标人不得擅自提高履约保证金，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。**3.5违反《招标投标法》的法律责任P159 1、招标人的责任 2、投标人的责任 3、其他相关人的责任*第四章建设工程合同和劳动合同法律制度**■4.1建设工程合同制度■4.2劳动合同及劳动关系制度■4.3相关合同**4.1建设工程合同制度4.1.1合同的法律特征和订立原则1、合同的法律特征 《合同法》规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 法律特征： 合同是一种法律行为； 合同的当事人法律地位一律平等，双方自愿协商，任何一方不得将自己的观点、主张强加给另一方； 合同的目的性在于设立、变更、终止民事权利义务关系； 合同的成立必须有两个以上当事人。**2、合同的订立原则 平等原则 自愿原则 公平原则 诚实信用原则 合法原则**4.1.2合同的要约与承诺1、合同订立与合同成立 合同订立：是指缔约人进行意思表示并达成一致意见的状态，包括缔约各方自接触、协商、达成协议签讨价还价的整个动态过程和静态协议。 合同成立：是指当事人就合同主要条款达成了合意。合同成立需具备下列条件： 存在二方以上的订约当事人 订约当事人对合同主要条款达成一致意见。 合同的成立一般要经过要约和承诺两个阶段。**2、要约 《合同法》规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。 构成要件：（1）内容具体确定（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。比如：寄出的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。 在建设工程招标投标活动中，招标文件是要约邀请，对招标人不具有法律约束力；投标文件是要约，应受自己作出的与他人订立合同的意思表示的约束。 要约的法律效力 《合同法》规定，要约到达受要约人时生效。**3、承诺 《合同法》规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。比如：招标人向投标人发出的中标通知书。 承诺的方式：应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。通常是履行行为，如预付价款、工地上开始工作等。 承诺的生效：承诺通知到达要约人时生效。 承诺的内容：应当与要约的内容一致。**案例1： 甲建筑公司（以下简称甲公司）拟向乙建材公司（以下简称乙公司）购买一批钢材。双方经过口头协商，约定购买钢材100吨，单价每吨3500元人民币，并拟订了准备签字盖章的买卖合同文本。乙公司签字盖章后，交给了甲公司准备签字盖章。由于施工进度紧张，在甲公司催促下，乙公司在未收到甲公司签字盖章的合同文本情形下，将100吨钢材送到甲公司工地现场。甲公司接收了并投入工程使用。后来拖欠货款，双方发生了纠纷。 问题：甲、乙公司的买卖合同是否成立？**分析： 《合同法》第32条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第37条还规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经开始履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 双方当事人在合同中签字盖章十分重要。如果没有双方当事人的签字盖章，就不能最终确认当事人对合同的内容协商一致，也难以证明合同的成立有效。但是，双方当事人的签字盖章仅是形式问题。如果一个以书面形式订立的合同已经履行，仅仅是没有签字盖章，就认定合同不成立，则违背了当事人的真实意思。当事人既然已经履行，合同当然依法成立。**4.1.3建设工程工期和支付价款的规定1、建设工程工期 工期：指发包人承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数。（1）开工及开工日期 开工日期：是指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。 承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师（总监或甲方代表）提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人，48小时内不回复的，视为同意。**（2）暂停施工 工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复，工程师未能及时提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人自行复工。 因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。** （3）工期顺延 发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件； 发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行； 工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常地进行； 设计变更和工程量增加； 一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时； 不可抗力 专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。**（4）竣工日期 竣工日期：是指发包人、承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： A、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； B、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； C、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。**2、工程价款的支付 按照合同约定的时间、金额和支付条件支付工程价款，是发包人的主要合同义务，也是承包人的主要合同权利。 《合同法》规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 “黑白合同”的纠纷 “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”**案例2： 某建筑公司通过招投标承包了开发商的高档商品房工程施工，签订的备案合同约定工程价款5000多万元。其后，开发商称其是中外合资企业，要与国际惯例接轨，采用FIDIC条款，与承包人又签订了一份承包合同，约定工程价款时4000多万元。工程竣工后，双方产生了结算纠纷。 问题：应当确定哪份合同作为工程款结算的依据？**分析： 《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”其结论是不言而喻的。**3、解决工程价款结算争议的规定 （1）视为发包人认可承包人的单方结算价 （2）对工程量有争议的工程款结算 （3）欠付工程款的利息支付 （4）工程垫资的处理 （5）承包人工程价款的优先受偿权**4.1.4建设工程赔偿损失的规定1、概念 赔偿损失：是指合同违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成的损失，依法或依据合同约定赔偿对方所蒙受损失的一种违约责任形式。2、构成要件 （1）具有违约行为（2）造成损失后果（3）违约行为与财产等损失之间有因果关系（4）违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿。3、范围 包括直接损失（人、料、机）和间接损失（可得利益，即失去的可以预期的利益）。**4、限制 可预见性原则：《合同法》规定，赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失。 采取措施防止损失过大：《合同法》规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。**4.1.5无效合同的规定1、概念 无效合同：是指合同内容或者形式违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因而不能产生法律约束力，不受到法律保护的合同。2、类型 （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益 （5）违反法律、行政法规的强制性规定。**3、建设工程无效施工合同的主要情形 （1）超越资质 （2）挂靠 （3）必须招标而未招标或中标无效的 （4）非法转包、违法分包4、无效施工合同的工程款结算 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**案例3： 甲建筑公司与某开发公司签订施工承包合同，承包其别墅工程。之后，该建筑公司将别墅工程转包给乙建筑公司施工，双方签订了一份《劳务分包合同》，约定别墅工程由乙建筑公司负责施工，材料、设备也由乙建筑公司提供。合同中采取单方固定价包干。施工完毕时，产生结算矛盾。乙建筑公司主张：施工过程中工程设计变更较多，如按《劳务分包合同》中的包干价结算亏本，要求调高价款，据实结算。但甲建筑公司不予认可。 问题：（1）本案中《劳务分包合同》是否有效，其法律后果是什么？（2）乙建筑公司应如何主张结算工程款**分析： （1）按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条、《合同法》第56条规定，本案中的《劳务分包合同》，实质上是甲建筑公司的转包行为，在法律上是无效合同；该合同的法律后果，是对双方当事人没有法律约束力。 （2）按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，该工程如果经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**4.1.6合同的履行、变更、转让、撤销和终止1、合同的履行 《合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2、合同的变更（主体不变，内容变） 合同的变更须经当事人双方协商一致 合同的变更须遵循法定的程序 对合同变更内容约定不明确的推定**3、合同权利义务的转让（内容不变，主体变） 《合同法》规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根据合同性质不得转让（2）按照当事人约定不得转让（3）依照法律规定不得转让。 《合同法》规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。 《合同法》规定，债务人接到债券转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。 《合同法》规定，债权人转让权利的，受让人取得与债券有关的权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。（即从权利随同主权利转让） 《合同法》规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 《合同法》规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。**4、可撤销合同 《合同法》规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： 因重大误解订立的合同 在订立合同时显失公平的合同 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的合同 需要注意的是，行使撤销权应当在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，并应当向人民法院或者仲裁机构申请。**5、合同的终止 《合同法》规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （1）债务已经按照约定履行； （2）合同解除； （3）债务相互抵消； （4）债务人依法将标的物提存； （5）债权人免除债务； （6）债券债务同归于一人； （7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。**4.2劳动合同及劳动关系制度4.2.1劳动合同的订立1、原则 合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用2、种类 固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的合同，即劳动合同双方当事人在劳动合同中明确规定了合同效力的起始和终止的时间。 无固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。**案例4： 2008年5月，某外企公司有3位员工已在该企业工作满10年，需要续签新的劳动合同。但该公司不打算再与其续签劳动合同。该公司人力资源部的经理依据原先的各地关于无固定期限劳动合同的做法与规定，向3位员工下发了到期不再续签劳动合同的书面通知。但3位员工不服，认为在该公司工作了这么多年，公司不应该这样做，于是他们向有关人员进行咨询。 问题：（1）该3位员工坚决要求签订劳动合同，并且要求签订无固定期限劳动合同，依据《劳动合同法》的规定，是否应当签订无固定期限劳动合同？（2）在公司不同意的情况下，是否可以签订无固定期限劳动合同？**分析： （1）依据《劳动合同法》第14条第2款的规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，3位员工已经在该公司工作了10年，依据《劳动合同法》的规定，该公司必须与3位员工续签无固定期限劳动合同。 (2)3位员工要求续签无固定期限劳动合同，尽管公司单方面不同意，依据上述规定，公司也必须与其续签无固定期限劳动合同，否则将构成违法。**3、注意事项 （1）建立劳动关系即应订立劳动合同。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系后，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。 （2）劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确的，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。（注意先后顺序！） （3）劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。**4.2.2劳动合同的履行、变更、解除和终止1、劳动合同的履行和变更 用人单位应当履行向劳动者支付劳动报酬的义务； 依法现值用人单位安排劳动者的加班； 劳动者有权拒绝违章指挥、冒险作业； 用人单位发生变动不影响劳动合同的履行； 劳动合同的变更。**案例5： 某中外合资公司与王某签订了为期3年的劳动合同。合同中约定，在合同的履行期间，如果本合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使合同无法履行，经双方协商不能就本合同达成协议的，公司可以提前30天以书面形式通知王某解除劳动合同。两年后，该公司由一家中外合资企业变更为外商独资企业，公司的法定代表人也作了变更。该公司由于重组进行大规模的裁员，王某也在被裁人员名单中。随后，公司以企业名称、性质和法定代表人变更，属于合同订立时所依据的客观情况发生重大变化为由，书面通知王某解除劳动合同。王某不同意，认为自己的劳动合同没有到期，不能以企业法定代表人变更等为由随意解除劳动合同。 问题：（1）该公司上述理由是否可以作为解除与王某劳动合同的依据？（2）该公司与王某的合同是否继续有效？**分析： （1）《劳动合同法》第33条规定，“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”本案中，该公司虽然企业的名称、性质和法定代表人发生了变更，但并非属于法律上认定的“客观情况发生重大变化”，企业的正常经营并未因此而受到影响。因此，该公司以上述理由解除与王某的劳动合同是没有法律依据的。 （2）王某与该公司的劳动合同还没有到期，该合同依然有效。所以，双方应该继续履行劳动合同。** 2、劳动合同的解除和终止 （1）劳动者可以单方解除劳动合同的规定（单位有过错） （2）用人单位可以单方解除劳动合同的规定（劳动者有过错、劳动者无过错） （3）用人单位经济性裁员的规定 （4）用人单位不得解除劳动合同的规定 （5）劳动合同的终止 （6）终止劳动合同的经济补偿**4.2.3劳动争议的解决 1、调解 2、仲裁 3、诉讼**4.3相关合同1、承揽合同 《合同法》规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。包括：加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 特征： （1）承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的 （2）承揽人须以自己的设备、技术和劳力完成所承揽的工作 （3）承揽人工作具有独立性**案例6： 2009年9月，某印务公司与某生物公司签订加工承揽合同，约定由印务公司为生物公司印制包装盒和产品说明书等物品。合同中对品名、数量、金额、验收、结算等事项以及违约责任和纠纷处理方式作了详细约定。 签约后，印务公司依约展开工作。合同履行过半，生物公司突然通知取消合同。印务公司认为，自己正在全面履行合同，对方取消合同的做法，严重违反了《合同法》的诚实信用原则，便起诉到人民法院，要求生物公司继续履行合同，并赔偿损失。 问题：（1）生物公司取消合同的做法是否合法？（2）印务公司的诉讼请求能否得到人民法院的支持？**分析： （1）《合同法》第268条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。由于加工承揽合同系定作人对承揽人的信任而加以委托，故法律赋予了定作人随时解除合同的权利。因此，生物公司取消合同的做法是符合法律规定的。 （2）基于定作人具有随时解除权，承揽人在合同解除后只能要求定作人赔偿其损失，而不可主张对方继续履行合同。所以，印务公司赔偿损失的诉讼请求可得到法院的支持，但要求生物公司继续履行合同的诉讼请求缺乏法律依据，不会得到法院的支持。**2、委托合同 《合同法》规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 特征： 委托合同的目的是为他人处理或管理事务 委托合同的订立以双方相互信任为前提 委托合同未必是有偿合同**案例7： A地的甲公司与B地的乙公司签订委托合同约定，乙公司在当地以自己的名义代为购买一批建筑材料，甲公司支付报酬。乙公司为此与丙公司签订了买卖合同，并将建筑材料运至甲公司指定的场所。后因甲公司拒不给付费用，致使乙公司无法向丙公司付款。 问题：（1）丙公司可否要求甲公司履行合同并赔偿其损失？（2）乙公司在本次买卖活动中共花费20000元，全部由自己垫付，乙公司可否向甲公司主张偿还？**分析： （1）丙公司可以要求甲公司履行合同并赔偿其损失。《合同法》第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。” （2）乙公司可以请求甲公司偿还费用。《合同法》第398条规定，“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”**第五章建设工程安全生产法律制度**■5.1施工安全生产许可证制度■5.2施工安全生产责任及教育培训制度 ■5.3施工现场安全防护制度 ■5.4应急救援与调查处理 ■5.5建设单位和相关单位的建 设工程安全责任制度** 建设工程施工属高风险和事故多发行业之一。 建设工程安全生产必须贯彻“安全第一、预防为主”的方针，依法建立和落实安全生产责任制，加强安全生产培训教育和施工现场安全防护，并建立施工安全事故的应急救援机制。**5.1施工安全生产许可证制度 《安全生产许可证条列》规定，国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产企业（以下统称企业）实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。1、申请领取安全生产许可证的条件 《安全生产许可证条例》规定，企业取得安全生产许可证，应当具备13项安全生产条件。 《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》中将建筑施工企业取得安全生产许可证应当具备的安全生产条件具体规定为：** （1）建立、健全安全生产责任制，制定完备的安全生产规章制度和操作规程； （2）保证本单位安全生产条件所需资金的投入； （3）设置安全生产管理机构，按照国家有关规定配备专职安全生产管理人员； （4）主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员经建设主管部门或者其他有关部门考核合格； （5）特种作业人员经有关业务主管部门考核合格，取得特种作业操作资格证书； （6）管理人员和作业人员每年至少进行1次安全生产教育培训并考核合格；** （7）依法参加工伤保险，依法为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险，为从业人员缴纳保险费； （8）施工现场的办公、生活区及作业场所和安全防护用具、机械设备、施工机具及配件符合有关安全生产法律、法规、标准和规程的要求； （9）有职业危害防治措施，并为作业人员配备符合国家标准或者行业标准的安全防护用具和安全防护服装； （10）有对危险性较大的分部分项工程及施工现场易发生重大事故的部位、环节的预防、监控措施和应急预案； （11）有生产安全事故应急救援预案、应急救援组织或者应急救援人员，配备必要的应急救援器材、设备； （12）法律、法规规定的其他条件。** 建筑施工企业特种作业人员：是指建筑电工、建筑架子工、建筑起重信号司索工、建筑起重机械司机、建筑起重机械安装拆卸工、高处作业吊篮安装拆卸工等。**又可以划分为： 建立健全安全生产责任制和制定完备的安全生产规章制度：（1）（3）（7）（8）（9）（10）（11） 保证本单位安全生产条件所需资金的投入：（2） 有关人员经政府主管部门考核合格：（4）（5）（6）**2、安全生产许可证的申请 建筑施工企业从事建筑施工活动前，应当依法申请领取安全生产许可证。 中央管理的建筑施工企业（集团公司、总公司）向国务院建设主管部门申请领取安全生产许可证； 其他建筑施工企业，包括中央管理的建筑施工企业下属的建筑施工企业，向企业注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门申请领取安全生产许可证。** 建筑施工企业申请安全生产许可证的材料包括： （1）建筑施工企业安全生产许可证申请表； （2）企业法人营业执照； （3）与申请安全生产许可证应当具备的安全生产条件相关的文件、材料。**3、安全生产许可证的有效期 《安全生产许可证条例》规定，安全生产许可证有效期为3年。 安全生产许可证有效期满需要延期的，企业应当于期满前3个月向原安全生产许可证颁发管理机关办理延期手续。 企业在安全生产许可证有效期内，严格遵守有关安全生产的法律法规，未发生死亡事故的，安全生产许可证有效期届满时，经原安全生产许可证颁发管理机关同意，不再审查，安全生产许可证有效期延期3年。**4、政府监管 安全生产许可证颁发管理机关或者其上级行政机关发现有下列情形之一的，可以撤销已经颁发的安全生产许可证：（1）安全生产许可证颁发管理机关工作人员滥用职权、玩忽职守颁发安全生产许可证的；（2）超越法定职权颁发安全生产许可证的；（3）违反法定程序颁发安全生产许可证的；（4）对不具备安全生产条件的建筑施工企业颁发安全生产许可证的；（5）依法可以撤销已经颁发的安全生产许可证的其他情形。**5、违法行为应承担的法律责任 （1）未取得安全生产许可证擅自从事施工活动应承担的法律责任 （2）安全生产许可证有效期满未办理延期手续继续从事施工活动应承担的法律责任 （3）转让安全生产许可证等应承担的法律责任 （4）以不正当手段取得安全许可证应承担的法律责任 （5）暂扣安全生产许可证并限期整改的规定 （6）颁证机关工作人员违法行为应承担的法律责任**案例1： 2004年9月，某建筑安装公司（简称“建安公司”）与某设备租赁公司（简称“租赁公司”）签订一份租赁合同，由租赁公司向建安公司提供QTZ80A塔吊一台，并约定了租赁期限、租金标准及支付办法。此外，在合同中还约定：设备在运输、装拆过程中因违章作业所造成的事故由建安公司负责，其间发生机械损伤由建安公司赔偿；设备在使用过程中，建安公司不得违章指挥，不得强令司机违章作业，并对上述行为产生的后果负全责；租赁公司应派随机司机2名，工资由建安公司负责；设备的运输、安装均由建安公司负责，建安公司必须具备或委托具备塔机装拆专项资质的单位进行装拆活动，人员必须持证上岗；双方对各自派出的人员负责，各自对违章作业引发的后果或损失负责。 签约后，租赁公司派出了两名塔吊司机，2004年12月，一名司机离开工地，并推荐另一名司机顾某接替其工作，但未通知租赁公司。2005年7月，监理公司发现塔吊的垂直偏差超出允许范围，要求立即停止使用该塔吊。当天在纠偏人员未到达工地的情况下，擅自进行垂直纠偏，导致该塔吊整体倾覆在工地10号楼房顶上，造成1名工人死亡、3名工人轻伤以及塔吊报废的事故。** 问题： （1）在这起事故中应当如何认定责任？ （2）事故责任者应当承担哪些法律责任？**分析： （1）经有关部门调查核实，该建安公司没有建筑施工《安全生产许可证》，而是从2003年开始就与某机械施工公司达成协议，由该公司提供建筑施工《安全生产许可证》。据此，市建设工程安全质量监督总站在2005年6月事故通报中确认，该塔吊由建安公司自行完成安装，建安公司对随机作业人员安全教育不力、管理不严，建安公司对事故负主要责任；机械施工公司转让《安全生产许可证》等也应对事故承担责任。 （2）根据《安全生产许可证条例》第19条规定，“未取得安全生产许可证擅自进行生产的，责令停止生产，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款；造成重大事故或其他严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第21条规定，“转让安全生产许可证的，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并吊销其安全生产许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”市政府主管部门分别对建安公司、机械施工公司作出了相应的处罚。**5.2施工安全生产责任及教育培训制度1、施工单位的安全生产责任 基本方针：安全第一、预防为主（1）施工单位主要负责人对安全生产工作全面负责 《建筑法》规定，建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责。 《建筑工程安全生产管理条例》也规定，施工单位主要负责人依法对本单位的安全生产工作全面负责。（2）施工单位安全生产管理机构和专职安全生产管理人员的责任 《建筑工程安全生产管理条例》规定，施工单位应当设立安全生产管理机构，配备专职安全生产管理人员，负责对安全生产进行现场监督检查。**（3）制定安全生产规章制度和操作规程（4）保证本单位安全生产条件所需资金的投入 《建设工程安全生产管理条例》规定，施工单位对列入建设工程概算的安全作业环境及安全施工措施所需费用，应当用于施工安全防护用具及设施的采购和更新、安全施工措施的落实、安全生产条件的改善，不得挪作他用。**2、施工项目负责人的安全生产责任（1）对建设工程项目的安全施工负责；（2）落实安全生产责任制度、安全生产规章制度和操作规程；（3）确保安全生产费用的有效使用；（4）根据工程的特点组织制定安全施工措施，消除安全事故隐患；（5）及时、如实报告生产安全事故情况。 《建设工程安全生产管理条例》还规定，建设工程施工前，施工单位负责项目管理的技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员作出详细说明，并由双方签字确认。（即交底制度）**3、施工总承包和分包单位的安全生产责任 《建筑法》规定，施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。《建设工程安全生产管理条例》进一步规定，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。 《建设工程安全生产管理条例》规定，实行施工总承包的建设工程，由总承包单位负责上报事故。 《建设工程安全生产管理条例》规定，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。**4、施工作业人员安全生产的权利和义务“七权利三义务”： 施工安全生产的知情权和建议权 施工安全防护用品的获得权 批评、检举、控告及拒绝违章指挥权 紧急避险权（逃命权） 获得意外伤害保险赔偿的权利 请求民事赔偿权 守法遵章和正确使用安全防护用具等的义务 接受安全生产教育培训的义务 安全事故隐患报告的义务 从业人员发现事故隐患或者其他不安全因素，应当立即向现场生产管理人员或者本单位负责人报告。权利义务**5、施工管理人员、作业人员安全生产教育培训的规定（1）施工单位三类管理人员的考核 《建设工程安全生产管理条例》规定，施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员应当经建设行政主管部门或者其他部门考核合格后方可任职。（2）每年至少进行一次全员安全生产教育培训（3）进入新的岗位或者新的施工现场前的安全生产教育培训（4）采用新技术、新工艺、新设备、新材料前的安全生产教育培训（5）特种作业人员的安全培训考核 垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重信号工、登高架设作业人员等特种作业人员，必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训，并取得特种作业资格证书后，方可上岗作业。（6）消防安全教育培训**案例2： 某商务中心高层建筑，总建筑面积约15万平方米，地下2层，地上22层。业主与施工单位签订了施工总承包合同，并委托监理单位进行工程监理。开工前，施工单位进行了三级安全教育。在地下桩基施工中，由于是深基坑工程，项目经理部按照设计文件和施工技术标准编制了基坑支护及降水工程专项施工组织方案，经项目经理签字后组织施工。同时，项目经理安排负责质量检查的人员兼任安全工作。当土方开挖至坑底设计标高时，监理工程师发现基坑四周地表出现大量裂纹，坑边部分土石有滑落现象，即向现场作业人员发出口头通知，要求停止施工，撤离相关作业人员。但施工作业人员担心拖延施工进度，对监理通知不予理睬，继续施工。随后，基坑发生大面积坍塌，基坑下6名作业人员被埋，造成3人死亡、2人重伤、1人轻伤。事故发生后，经查施工单位未办理意外伤害保险。 问题：本案中，施工单位有哪些违法行为？**分析：本案中，施工单位存在如下违法问题： 1、专项施工方案审批程序错误。《建设工程安全生产管理条例》第26条规定，施工单位对达到一定规模的危险性较大的分部分项工程编制专项施工方案后，须经施工单位技术负责人、总监理工程师签字后实施。而本案中的基坑支护和降水工程专项施工方案仅由项目经理签字后即组织施工，是违法的。 2、安全生产管理环节严重缺失。《建设工程安全生产管理条例》第23条规定，“施工单位应当设立安全生产管理机构，配备专职安全生产管理人员。”第26条还规定，对分部分项工程专项施工方案的实施，“由专职安全生产管理人员进行现场监督。”本案中，项目经理部安排质量检查人员兼任安全管理人员，明显违反了上述规定。** 3、施工作业人员安全生产自我保护意识不强。《建设工程安全生产管理条例》第32条规定，“作业人员有权对施工现场的作业条件、作业程序和作业方式中存在的安全问题提出批评、检举和控告，有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。在施工中发生危及人身安全的紧急情况时，作业人员有权立即停止作业或者采取必要的应急措施后撤离危险区域。”本案中，施工作业人员迫于施工进度压力冒险作业，也是造成安全事故的重要原因。 4、施工单位未办理意外伤害保险。《建设工程安全生产管理条例》第38条规定：“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。”意外伤害保险属于强制性保险，必须依法办理。**5.3施工现场安全防护制度1、编制安全技术措施和施工现场临时用电方案 《建设工程安全生产管理条例》规定，施工单位应当在施工组织设计中编制安全技术措施和施工现场临时用电方案。2、编制安全专项施工方案 《建设工程安全生产管理条例》规定，对下列达到一定规模的危险性较大的分部分项工程编制专项施工方案，并附有安全验算结果，经施工单位技术负责人、总监理工程师签字后实施，由专职安全生产管理人员进行现场监督：（1）基坑支护与降水工程；（2）土方开挖工程；（3）模板工程（4）起重吊装工程（5）脚手架工程（6）拆除、爆破工程；（7）国务院建设行政主管部门或者其他有关部门规定的其他危险性较大的工程。 对以上所列工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的专项施工方案，施工单位还应当组织专家进行论证、审查。**3、施工现场安全防护的规定 （1）危险部位设置安全警示标志 （2）根据不同施工阶段等采取相应的安全施工措施 （3）施工现场临时设施的安全卫生要求 办公、生活区、作业区 （4）对施工现场周边的安全防护措施 对施工现场实行封闭围挡：市区2.5m，郊区1.8m。 （5）危险作业的施工现场安全管理 （6）安全防护设备、机械设备等的安全管理 （7）施工起重机械设备等的安全使用管理 使用承租的机械设备和施工机具及配件的，由施工总承包单位、分包单位、出租单位和安装单位共同进行验收。**案例3： 2009年8月，某建筑公司按合同约定对其施工并已完工的路面进行维修，路面经铲挖后形成凹凸和小沟，路边堆有砂石料，但在施工路面和路两头均未设置任何提示过往行人及车辆注意安全的警示标志。2009年8月16日，张某骑摩托车经过此路段时，因不明路况，摩托车碰到路面上的施工材料而翻倒，造成10级伤残。张某受伤后多次要求该建筑公司赔偿，但建筑公司认为张某受伤与己无关。张某将建筑公司起诉至人民法院。 问题：（1）本案中的建筑公司是否存在违法施工行为？（2）该建筑公司是否应承担赔偿的民事法律责任？**分析： （1）《建设工程安全生产管理条例》第28条规定，“施工单位应当在施工现场入口处、施工起重机械、临时用电设施、脚手架、出入通道口、楼梯口、电梯井口、孔洞口、桥梁口、隧道口、基坑边沿、爆破物及有害危险气体和液体存放处等部位，设置明显的安全警示标志。安全警示标志必须符合国家标准。”本案中的某建筑公司在施工时未设置任何提示过往行人及车辆注意安全的警示标志，明显违反了上述规定。 （2）法院经审理后认为，某建筑公司在进行路面维修时，致使路面凹凸不平，并未设置明显警示标志和采取安全措施，造成原告伤残，按照《民法通则》第125条规定，“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”判决建筑公司作为施工方应当承担民事赔偿责任。**5.4施工安全事故的应急救援与调查处理1、生产安全事故的等级划分标准 特别重大事故：是指造成30人以上死亡，或者100人以上重伤，或者1亿以上直接经济损失的事故； 重大事故：是指造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿以下直接经济损失的事故； 较大事故：是指造成3人以上10人以下死亡，或者10人以上50人以下重伤，或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的事故； 一般事故：是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。注：“以上”包括本数，“以下”不包括本数。**2、施工生产安全事故应急救援预案的规定 施工单位应当根据建设工程施工的特点、范围，对施工现场易发重大事故的部位、环节进行监控，制定施工现场生产安全事故应急救援预案。（1）编制（2）评审 建筑施工单位应当组织专家对本单位编制的应急预案进行评审。评审应当形成书面纪要并附有专家名单。（3）备案（4）培训（5）演练 每年至少组织一次综合应急预案演练或专项应急预案演练，每半年至少组织一次现场处理方案演练。（6）修订**3、事故报告及补报 《生产安全事故报告和调查处理条例》规定，事故发生后，事故现场有关人员应当立即向本单位负责人报告；单位负责人接到报告后，应当于1小时内向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。 事故报告后出现新情况的，应当及时补报。自事故发生之日起30日内，事故造成的伤亡人数发生变化的，应当及时补报。道路交通事故、火灾事故自发生之日起7日内，事故造成的伤亡人数发生变化的，应当及时补报。**案例4： 2000年10月25日，某建筑公司承建的某市电视台演播中心裙楼工地发生一起施工安全事故。大演播厅舞台在浇筑顶部混凝土施工中，因模板支撑系统失稳导致屋盖坍塌，造成在现场施工的民工和电视台工作人员6人死亡，35人受伤（其中重伤11人），直接经济损失70余万元。 事故发生后，该建筑公司项目经理部向有关部门紧急报告事故情况。闻讯赶到的有关领导，指挥公安民警、武警战士和现场工人实施了紧急抢险工作，将伤者立即送往医院进行救治。 问题：（1）本案中的施工安全事故应定为哪种等级的事故？（2）事故发生后，施工单位应采取哪些措施？**分析： （1）应定为较大事故。《生产安全事故报告和调查处理条例》第3条规定，“较大事故，是指造成3人以上10人以下死亡，或者10人以上50人以下重伤，或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的事故。” （2）事故发生后，依据《生产安全事故报告和调查处理条例》第9条、第14条、第16条的规定，施工单位应采取下列措施：①报告事故。事故发生后，事故现场有关人员应当立即向本单位负责人报告；单位负责人接到报告后，应当于1小时内向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。情况紧急时，事故现场有关人员可以直接向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。②启动事故应急预案，组织抢救。事故发生单位负责人接到事故报告后，应当立即启动事故相应应急预案，或者采取有效措施，组织抢救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失。③事故现场保护。有关单位和人员应当妥善保护事故现场以及相关证据，任何单位和个人不得破坏事故现场、毁灭相关证据。因抢救人员、防止事故扩大以及疏通交通等原因，需要移动事故现场物件的，应当做出标志，绘制现场简图并做出书面记录，妥善保存现场重要痕迹、物证。**4、事故调查及处理 《安全生产法》规定，事故调查处理应当按照实事求是、尊重科学的原则，及时、准确地查清事故原因，查明事故性质和责任，总结事故教训，提出整改措施，并对事故责任者提出处理意见。 《生产安全事故报告和调查处理条例》规定，特别重大事故由国务院或者国务院授权有关部门组织事故调查组进行调查；重大事故、较大事故、一般事故分别由事故发生地省级人民政府、设区的市级人民政府、县级人民政府负责调查。** 事故调查组应当自事故发生之日起60天内提交事故调查报告；特殊情况下，经负责事故调查的人民政府批准，提交事故调查报告的期限可以适当延长，但延长的期限最长不超过60日。 《生产安全事故报告和调查处理条例》规定，重大事故、较大事故、一般事故，负责事故调查的人民政府应当自收到事故调查报告之日起15日内做出批复；特别重大事故，30日内做出批复，特殊情况下，批复时间可以适当延长，但延长的时间最长不超过30日。 事故处理的情况由负责事故调查的人民政府或者其授权的有关部门、机构向社会公布，依法应当保密的除外。**5、违法行为应承担的法律责任（1）制定事故应急救援预案违法行为应承担的法律责任 《特种设备安全监察条例》、《生产安全事故应急预案管理办法》（2）事故报告及采取相应措施违法行为应承担的法律责任 《安全生产法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》、《特种设备安全监察条例》、《职业病防治法》、《刑法》（3）事故调查违法行为应承担的法律责任 《生产安全事故报告和调查处理条例》（4）事故责任单位及主要负责人应承担的法律责任 《安全生产法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》**5.5建设单位和相关单位的建设工程安全责任制度1、建设单位相关的安全责任（1）依法办理有关批准手续（2）向施工单位提供真实、准确和完整的有关资料（3）不得提出违法要求和随意压缩合同工期（4）编制工程概算时应当确定建设工程安全费用（5）不得要求购买、租赁和使用不符合安全施工要求的用具设备等（6）申领施工许可证时应当提供有关安全施工措施的资料 备案（7）依法实施装修工程和拆除工程（8）建设单位违法行为应承担的法律责任**案例5： 某酒店公司决定对本酒店大楼进行拆改和重新装修。为了节省费用和赶在国庆节前重新开业，酒店公司在未办理施工备案手续的情况下，将酒店的门窗及内外装饰物拆除工程发包给包工头张某施工。2006年4月2日酒店公司与张某签订了拆除合同，约定合同总价200万元，当年4月2日开工至同年5月2日完工。4月10日下午5点左右，张某在现场指挥4名工人拆除4层户外铝合金玻璃窗扇时，玻璃窗扇不慎掉下，将1名正在进行地面清扫的工人砸成重伤。区建委接到事故报案后，立即组织对伤员进行医疗救治，同时展开事故调查。 问题：本案中建设单位有何违法行为，应承担哪些法律责任？**分析： （1）酒店公司将拆除工程发包给不具有施工资质的自然人是违法行为。《建设工程安全生产管理条例》第11条第1款规定，“加速讷河单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位”。包工头张某不具备施工资质，酒店公司将拆除工程发包给张某，构成违法发包。根据《建设工程安全生产管理条例》第55条规定，建设单位将拆除工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的，“责令限期改正，处20万元以上50万元以下罚款；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任，造成损失的，依法承担赔偿责任”。 （2）酒店公司未办理拆除工程施工前的备案手续。《建设工程安全生产管理条例》第11条第2款规定，“建设单位应当在拆除工程施工15日前，将下列资料报送建设工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案：……。”由于酒店公司未办理拆除工程施工前的备案手续，依据《建设工程安全生产管理条例》第54条第2款规定，“建设单位未将保证安全施工的措施或者拆除工程的有关资料报送有关部门备案的，责令限期改正，给予警告”。**2、勘察、设计单位相关的安全责任 勘察单位的安全责任： 《建设工程安全生产管理条例》规定，勘察单位应当按照法律、法规和工程建设强制性标准进行勘察，提供的勘察文件应当真实、准确，满足建设工程安全生产的需要。勘察单位在勘察作业时，应当严格执行操作规程，采取措施保证各类管线、设施和周边建筑物、构筑物的安全。** 设计单位的安全责任： （1）按照法律、法规和工程建设强制性标准进行设计 （2）提出防范生产安全事故的指导意见和措施建议 （3）对设计成果承担责任 设计单位和注册建筑师等注册执业人员应当对其设计负责。 “谁设计，谁负责”**3、工程监理单位的安全责任 （1）对安全技术措施或专项施工方案进行审查 （2）依法对施工安全事故隐患进行处理 工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。 （3）对建设工程安全生产承担监理责任*第六章建设工程质量法律制度**■6.1工程建设标准■6.2施工单位的质量责任和义务■6.3建设单位及相关单位的质量责任和义务■6.4建设工程竣工验收制度■6.5建设工程质量保修制度**6.1工程建设标准1、概念：工程建设标准是指为在工程建设领域内获得最佳秩序，对建设工程的勘察、设计、施工、安装、验收、运营维护及管理等活动和结果需要协调统一的事项所指定的共同的、重复使用的技术依据和准则。2、工程建设标准的分类 工程建设国家标准：全国范围内统一的技术要求。 工程建设行业标准：无国家标准，又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求。 工程建设地方标准：无国家标准和行业标准，又需要再省、自治区、直辖市范围内统一的工业产品的安全、卫生要求。 工程建设企业标准：企业生产的产品没有国家标准和行业标准的。**案例1： 2007年5月15日，某建筑工程有限责任公司（以下简称施工方）承包了某开发公司（以下简称建设方）的商务楼工程施工，同年5月21日双方签订了建设工程施工合同。2008年5月该工程封顶时，建设方发现该商务楼的顶层17层和15层、16层的混凝土凝固较慢。于是，建设方认为施工方使用的混凝土强度不够，要求施工方采取措施，对该三层重新施工。施工方则认为，混凝土强度复合相关的技术规范，不同意重新施工或者采取其他措施。双方协商未果，建设方将施工方起诉至法院，要求施工方对混凝土强度不够的三层重新施工或采取其他措施，并赔偿建设方的相应损失。 根据双方的请求，受诉法院委托某建筑工程质量检测中心按照两种建设规范对该工程结构混凝土实体强度进行检测，检测结果如下：根据建设方的要求，检测中心按照行业协会推荐性标准的检测结果是：第15-17层的结构混凝土实体强度达不到该技术规范的要求，其他各层符合要求。 根据施工方的请求，检测中按照地方推荐性标准的检测结果是：全部合格。 问题：（1）本案中的检测中心按照两个推荐性标准分别进行了检测，法院应以哪个标准作为判案的依据？ （2）当事人若在合同中约定了推荐性标准，国家强制性标准是否仍须优先适用？**分析： （1）本案中的协会标准、地方标准均为推荐性标准，且建设方、施工方未在合同中约定采用哪个标准。《标准化法》中规定，“推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。”在没有国家强制性标准的情况下，施工方有权自主选择采用地方标准。 （2）依据《标准化法》，“强制性标准，必须执行。”因此，如果有国家强制性标准，即使双方当事人在合同中约定了采用某项推荐性标准，也必须适用于国家强制性标准。 据此，受诉法院经过庭审，作出如下判决：（1）驳回原告即建设方的诉讼请求；（2）案件受理费和检测费由原告建设方承担。 法院判决的主要理由：目前尚无此方面的国家强制性标准，只有协会标准、地方标准，双方应当通过合同来约定施工过程中所要适用的技术规范。而本案中的双方并没有在施工合同中具体约定适用哪个规范，因此施工方有权选择适用地方标准。**6.2施工单位的质量责任和义务1、对施工质量负责和总分包单位的质量责任 《建筑法》规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。 《建设工程质量管理条例》进一步规定，施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。 《建筑法》规定，建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。**案例2： 2000年10月，承包商甲通过招投标获得了某单位家属楼工程，后经发包单位同意，承包商甲将该家属楼的附属工程分包给杨某负责的工程队，并签订了分包合同。1年后，工程按期完成。但是，经工程质量监督机构检验发现，该家属楼附属工程存在严重的质量问题。发包单位便要求承包商甲承担责任。承包商甲却称该附属工程系经发包单位同意后分包给杨某负责的工程队，所以与己无关。发包单位又找到分包人杨某，杨某亦以种种理由拒绝承担工程的质量责任。 问题：（1）承包商甲是否应该对该家属楼附属工程的质量负责？（2）该质量问题应该如何解决？**分析： （1）根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定，总承包单位应当对承包工程的质量负责，分包单位应当就分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。因此，承包商甲应该对该家属楼附属工程的质量负责。 （2）分包人杨某分包的该家属楼附属工程完工后，经检验发现存在严重的质量问题，根据《建设工程质量管理条例》、《合同法》的规定应当负责返修。发包人有权要求杨某的工程队或承包商甲对该家属楼附属工程履行返修的义务。如果是承包商甲进行返修，在返修后有权向杨某的工程队进行追偿。此外，如果因为返修而造成逾期交付的，依据《合同法》的规定，承包商甲与杨某的工程队还应当向发包人承担违约的连带责任。 对本案中杨某的工程队还应当查有无相应的资质证书，如无，则应根据《建筑法》等顶我给违法分包，由政府主管部分依法作出处罚。**2、按照工程设计图纸和施工技术标准施工的规定 《建设工程质量管理条例》规定，施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计、不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。 按图施工，遵守标准 防止设计文件和图纸出现差错**3、对建筑材料、设备等进行检验检测的规定 《建设工程质量管理条例》规定，施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。（进场前检验） 《建设工程质量管理条例》规定，施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。（见证取样送检）** 下列试块、试件和材料必须实施见证取样和送检：（1）用于承重结构的混凝土试块；（2）用于承重墙体的砌筑砂浆试块；（3）用于承重结构的钢筋及连接接头试件；（4）用于承重墙的砖和混凝土小型砌块；（5）用于拌制混凝土和砌筑砂浆的水泥；（6）用于承重结构的混凝土中使用的掺加剂；（7）地下、屋面、厕浴间使用的防水材料；（8）国家规定必须实行见证取样和送检的其他试块、试件和材料。**4、施工质量检验和返修的规定 《建设工程质量管理条例》规定，施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。 （1）严格工序质量检验的管理 （2）强化隐蔽工程质量检查 （3）建设工程的返修 施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。 不同于保修（保修是竣工验收合格后）。**案例3： 某施工单位承接了一栋办公楼的施工任务。在进行二层楼面板施工时，施工单位在楼面钢筋、模板分项工程完工并自检后，准备报请监理方进行钢筋隐蔽工程验收。由于其楼面板钢筋中有一种用量较少（100kg）的钢筋复检结果尚未出来，监理方的隐蔽验收便未通过。因为建设单位要求赶工期，在建设单位和监理方同意的情况下，施工单位浇筑了混凝土，进行了钢筋隐蔽。事后，建设工程质量监督机构要求施工单位破除楼面，进行钢筋隐蔽验收。监理单位也提出同样的要求。与此同时，待检的少量钢筋复检结果显示钢筋质量不合格。显然，该钢筋隐蔽工程存在质量问题。后经设计验算，提出用碳纤维进行楼面加固，造成直接经济损失约80万元。为此，有关方队损失的费用由谁承担发生了争议。 问题：（1）施工单位有何过错？（2）用碳纤维进行楼面加固的费用应由谁承担？**分析： （1）《建设工程质量管理条例》第30条规定：“施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。”显然，对于隐蔽工程，施工单位必须做好检查、检验和记录，并应当及时作出隐蔽通知。本案中，有一种钢筋复检结果尚未出来，应当还处于自检阶段，不具备隐蔽通知的条件。虽然，施工单位准备报请监理方进行钢筋隐蔽工程验收，但是钢筋复检结果未出来，监理方的隐蔽验收也就未通过。因为建设单位提出赶工要求，施工单位在建设单位和监理同意的情况下，浇筑了混凝土，进行了钢筋隐蔽。这就违反了《建设工程质量管理条例》的规定，绕开了建设工程质量监督机构的监督，所以施工单位是有严重过错的。 （2）用碳纤维进行楼面加固时对钢筋隐蔽工程有质量问题的补救措施，应该由责任者承担加固的费用。具体而言，施工单位没有按照规定坚持原则，在建设单位和监理单位同意的情况下就进行了钢筋隐蔽，所以应该承担主要责任。建设单位督促赶工并和监理单位同意施工单位违规操作，也有一定的过错，也应当承担一定的责任。具体费用的负担，应当按照责任的大小分别来承担。**6.3建设单位及相关单位的质量责任和义务1、建设单位相关的质量责任和义务（1）依法发包工程 建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位；不得将工程肢解发包；应当依法对勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购进行招标。（2）依法向有关单位提供原始资料 建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。资料必须真实、准确、齐全。（3）限制不合理的干预行为 建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。**（4）依法报审施工图设计文件 建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。（5）依法实行工程监理 实行监理的建设工程，建设单位应当委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理，也可以委托具有工程监理相应资质等级并与被监理工程的施工承包单位没有隶属关系或者其他利害关系的该工程的设计单位进行监理。（6）依法办理工程质量监督手续（7）依法保证建筑材料等符合要求（8）依法进行装修工程（9）建设单位质量违法行为应承担的法律责任**案例4： 某化工厂在同一厂区建设第二个大型厂房时，为了节省投资，决定不做勘察，便将4年前为第一个大型厂房作的勘察成果提供给设计院作为设计依据，让其设计新厂房。设计院不同意。但是，在该化工厂的一再坚持下最终设计院妥协，答应使用旧的勘察成果。厂房建成后使用一年多久发现其北墙墙体多处开裂。该化工厂一纸诉状将施工单位告上法庭，请求判定施工单位承担工程质量责任。 问题：（1）本案中的质量责任应当由谁承担？（2）工程中设计方是否有过错，违反了什么规定？**分析： （1）本案中的墙体开裂，经检测系设计对地基处理不当引起厂房不均匀沉陷所致。《建筑法》第54条规定，“建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。”该化工厂为节省投资，坚持不做勘察，只向设计单位提供旧的勘察成果，违反了法律规定，对该工程的质量应该承担主要责任。 （2）设计方也有过错。《建筑法》第54条还规定，建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反规定提出的见地工程质量的要求，应当予以拒绝。《建设工程质量管理条例》第21条规定：“设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计。”因此，设计单位尽管开始不同意建设单位的做法，但后来没有坚持原则作了妥协，也应该对工程设计承担质量责任。 （3）法院经审理，认定该工程的质量责任由该化工厂承担主要责任，由设计方承担次要责任。**2、勘察、设计单位相关的质量责任和义务（1）依法承揽工程的勘察、设计业务（2）勘察、设计必须执行强制性标准（3）勘察单位提供的勘察成果必须真实、准确（4）设计依据和设计深度 设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计。（5）依法规范设计对建筑材料等的选用（6）依法对设计文件进行技术交底（7）依法参与建设工程质量事故分析（8）勘察、设计单位质量违法行为应承担的法律责任**案例5： 某写字楼项目的整体结构属“筒中筒”，中间“筒”高18层，四周裙楼3层，地基设计是“满堂红”布桩，素混凝土排土灌桩。施工到12层时，地下筏板剪切破坏，地下水上冲。经鉴定发现，此地基土属于饱和土，地基中素混凝土排土桩被破坏。 经调查得知：（1）该工程的地址勘察报告已经载明，此地基属于饱和土；（2）在打桩过程中曾出现跳土现象。 问题：本案中设计方有何过错，违反了什么规定？**分析： 本案中涉及多方面的机构技术问题，较为复杂，地下筏板剪切破坏的可能原因并不唯一，需要进一步的机构计算分析才能够下结论。但是，有一点是明确的，即设计单位对桩型选择失误。因为，该工程的地质勘察报告已经载明此地基土属于饱和土，那么饱和土的湿软特性决定了设计单位就不应该选择采用排土灌桩。正是由于此失误，所以在打桩过程中出现跳土现象。 因此，设计单位没有根据勘察成果文件提供的信息进行设计，违反了《建设工程质量管理条例》第21条规定，“设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计。”设计单位应该对该工程设计承担质量责任。**3、工程监理单位相关的质量责任和义务 （1）依法承担工程监理业务 工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。工程监理单位不得转让工程监理业务。 （2）对有隶属关系或其他利害关系的回避 工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。 （3）监理工作的依据和监理责任 依据：①法律、法规；②有关技术标准；③建设工程承包合同 监理责任：①违约责任；②违法责任** （4）工程监理的职责和权限 《建设工程质量管理条例》规定，工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。 未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工；未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。 （5）工程监理的形式 《建设工程质量管理条例》规定，监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。 （6）工程监理单位质量违法行为应承担的法律责任**6.4建设工程竣工验收制度6.4.1竣工验收的主体和法定条件 主体：建设单位收到建设工程竣工验收报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。 条件：（1）完成建设工程设计和合同约定的各项内容（2）有完整的技术档案和施工管理资料（3）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告（4）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件（5）有施工单位签署的工程保修书**6.4.2施工单位应提交的档案资料 《建设工程质量管理条例》规定，建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。 按照《城市建设档案管理规定》的规定，建设单位应当在工程竣工验收后3个月内，向城建档案馆报送一套符合规定的建设工程档案。 施工单位应当按照归档要求制定统一目录，有专业分包工程的，分包单位要按照总承包单位的总体安排做好各项资料整理工作，最后再由总承包单位进行审核、汇总。 施工单位一般应当提交的档案资料是：（1）工程技术档案资料；（2）工程质量保证资料；（3）工程检验评定资料；（4）竣工图等。**6.4.3规划、消防、节能、环保等验收的规定 规划：《城乡规划法》规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。建设单位应当在竣工验收后6个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料。 消防：《消防法》规定，按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案： （1）国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收； （2）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。** 环保：《建设项目环境保护条例》规定，建设项目竣工后，建设单位应当向审批该建设项目黄精影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门，申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收。 环境保护设施竣工验收，应当与主体工程竣工验收同时进行。需要进行试生产的建设项目，建设单位应当自建设项目投入试生产之日起3个月内，申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收。 节能：《节约能源法》规定，不符合建筑节能标准的建筑工程，建设主管部门不得批准开工建设；已经开工建设的，应当责令停止施工、限期改正；已经建成的，不得销售或者使用。 建设单位组织竣工验收，应当对民用建筑是否符合民用建筑节能强制性标准进行查验；对不符合民用建筑节能强制性标准的，不得出具竣工验收合格报告。**6.4.4竣工结算、质量争议的规定1、工程竣工结算（1）结算方式与编审 《建设工程价款结算暂行办法》规定，工程完工后，双方应按照约定合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。 工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算。 单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审核；实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总包人审查的基础上，发包人审查。 单项工程竣工结算或建设项目竣工结算由总（承）包人编制，发包人可直接进行审查，也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。政府投资项目，由同级财政部门审查。**（2）审查期限 单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。 时限规定：（1）500万元以下，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天；（2）500万元-2000万元：30天；（3）2000万元-5000万元：45天；（4）5000万元以上：60天。 建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。**（3）工程竣工价款结算 发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用1年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定）。 工程竣工结算以合同工期为准，实际施工工期比合同工期提前或延后，发、承包双方应按合同约定的奖惩办法执行。**2、竣工工程质量争议的处理 《建设工程质量管理条例》规定，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。（1）承包方责任 《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。（2）发包方责任 建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工单位在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑质量、安全标准，降低工程质量。否则，应当承担过错责任。**（3）未经竣工验收擅自使用的处理原则 《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。**案例6： 2003年，甲建筑公司与乙开发公司签订了《施工合同》，约定由甲建筑公司承建贸易大厦工程。合同签订后，甲公司积极组织人员、材料进行施工。但是，由于乙开发公司资金不足及分包项目进度缓慢迟迟不能完工，主体工程完工后工程停滞。2005年，甲乙双方约定共同委托审价部门对已完工的主体工程进行了审价，确认工程价款为1800万元。2006年2月，乙公司以销售需要为由，占据使用了大厦大部分房屋。2006年11月，因乙公司拒绝支付工程欠款，甲公司起诉至法院，要求乙公司支付工程欠款900万元及违约金。乙公司随后反诉，称因工程质量缺陷未修复，请求减少支付工程款300万元。 问题：（1）该大厦未经验收乙公司即使用的，质量责任应如何承担？（2）甲公司要求乙公司支付工程欠款及违约金时，是否还可以主张停工损失，停工损失包括哪些具体内容？**分析： （1）乙公司在大厦未经验收的情况下擅自使用该工程，出现质量缺陷的应自行承担责任。因为，乙公司违反了《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》的禁止性规定，可视为其对建筑工程质量的认可。随着乙公司的提前使用，工程质量责任的风险也由施工单位甲公司转移给了发包人乙公司，而且工程交付的时间，也可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，认定为乙公司提前使用的时间。但依据其13条的规定，该大厦如果出现地基基础和主体结构的质量问题，甲公司仍需承担民事责任。 （2）甲公司可以主张停工损失。《合同法》第283条规定，“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”据此，甲公司在请求支付工程欠款及违约金时，还可以向乙公司主张停工损失。停工损失一般包括人员窝工、机械停止费用、现场看护费用、工程保险费等损失。**6.4.5竣工验收报告备案的规定 《建设工程质量管理条例》规定，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。 提交的文件：（1）工程竣工验收备案表；（2）工程竣工验收报告；（3）法律、行政法规规定应当由规划、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；（4）法律规定应当由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件；（5）施工单位签署的工程质量保修书；（6）法规、规章规定必须提供的其他文件。**6.5建设工程质量保修制度 建设工程质量保修制度：是指建设工程竣工验收后，在规定的保修期内，因勘察、设计、施工、材料等原因造成的质量缺陷，应当由施工承包单位负责维修、返工或更换，由责任单位负责赔偿损失的法律制度。1、建设工程质量保修书的提交时间及主要内容 《建设工程质量管理条例》规定，建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。 主要内容： 质量保修范围 质量保修期限 承诺质量保修责任**2、建设工程质量的最低保修期限 （1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限； （2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年； （3）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期； （4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。 其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。**3、建设工程质量保证金 建设工程质量保证金（保修金）：是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。 缺陷责任期：从工程通过竣（交）工验收之日起计。一般6个月、12个月或24个月，具体可由发承包双方在合同中约定。 预留保证金的比例：工程款结算总额的5%左右 质量保证金的返还：发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人。**4、违法行为应承担的法律责任 《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程质量保证金管理暂行办法》、《建筑业企业资质管理规定》分别对建设工程质量保修违法行为应承担的主要法律责任作了相应规定。*第七章城乡规划法律制度**■7.1概述■7.2城乡规划的制定■7.3城乡规划的实施■7.4历史文化名城保护■7.5违反《城乡规划法》的法律责任**7.1概述7.1.1城乡规划和城乡规划管理1、城乡规划 城乡规划：是指为了实现一定时期内城乡经济和社会发展目标，确定城乡规模和发展方向，合理利用用土地，协调城乡空间布局和各项建设的综合部署和具体安排。2、城乡规划管理 城乡规划管理：是指城乡规划行政主管部门依据城乡规划法律法规以及依法编制、审批的城乡规划，通过法律、行政、经济和社会等管理手段，对城乡土地的使用和各项建设活动进行引导、控制和监督，使之纳入城乡规划的轨道，促进城乡经济、社会和环境协调可持续发展。 内容：城乡规划的编制与审批、城乡规划的实施、城乡规划的监督检查以及城乡规划行业管理等。**7.1.2城乡规划法1、概念 狭义：《中华人民共和国城乡规划法》 广义：除包括狭义的城乡规划法之外，还包括与其配套的行政法规、部门规章以及地方性法规和规章等。 《村庄和集镇规划建设管理条例》、《开发区规划管理办法》、《城市规划编制办法》、《城市规划编制单位资质管理规定》、《城市绿线管理办法》、《城市紫线管理办法》、《城市黄线管理办法》、《城市蓝线管理办法》等。** 城市绿线：是指城市各类绿地范围的控制线。 城市紫线：是指国家历史文化名城内的历史文化街区和省、自治区、直辖市人民政府公布的历史文化街区的保护范围界线，以及历史文化街区外经县级以上人民政府公布保护的历史建筑的保护范围界线。 城市黄线：是指对城市发展全局有影响的、城市规划中国确定的、必须控制的城市基础设施用地的控制界线。 城市蓝线：是指城市规划确定的江、河、湖、库、渠和湿地等城市地表水体保护和控制的地域界线。**2、立法目的 《城乡规划法》第一条规定，“为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，制定本法。”3、适用范围 地域适用范围：即规划区，凡在规划区内进行的各项建设活动，必须遵守《城乡规划法》； 人的适用范围：即凡与城乡规划的制定、实施活动有关的单位和个人。**4、主要特点 （1）加强城乡统筹发展，建立城乡一体规划制度 （2）注重保护自然和历史文化遗产 （3）乡村规划得到加强 （4）加强城乡规划实施的监督管理，完善相关法律责任**7.1.3制定和实施城乡规划的范围、原则和依据1、范围 城市和镇应当依照本法制定城市规划和镇规划。 县级以上地方人民政府根据本地农村经济社会发展水平，按照因地制宜、切实可行的原则，确定应当制定乡、村庄规划的区域。 县级以上地方人民政府鼓励并指导上述规划区以外的乡、村庄制定和实施乡、村庄规划。**2、原则 （1）坚持城乡统筹 （2）节约资源、保护环境，坚持可持续发展 （3）关注民生 （4）提高规划的科学性和严格依法实施规划 （5）先规划后建设**3、编制依据 《城乡规划法》第五条规定：“城市总体规划、镇总体规划以及乡规划和村庄规划的编制，应当依据国民经济和社会发展规划，并与土地利用总体规划相衔接。”**7.1.4城乡规划的公布 《城乡规划法》第八条规定，“城乡规划组织编制机关应当及时公布经依法批准的城乡规划。” 公布的方式：报纸公布、举办展览、举行报告会、设置宣传栏等。 公布的意义： （1）便于群众了解 （2）便于群众参与 （3）便于群众监督**7.2城乡规划的制定7.2.1城镇体系规划的制定 城镇体系规划一般划分为：全国城镇体系规划和省域（或自治区域）城镇体系规划两个层次，城镇体系规划的期限一般为二十年。 《城乡规划法》第12条规定：“国务院城乡规划主管部门会同国务院有关部门组织编制全国城镇体系规划，用于指导省域城镇体系规划、城市总体规划的编制。全国城镇体系规划由国务院城乡规划主管部门报国务院审批。” 《城乡规划法》第13条规定：“省、自治区人民政府组织编制省域城镇体系规划，报国务院审批。”**7.2.2城市总体规划的制定 编制： 城市人民政府组织编制城市总体规划。 审批： 直辖市直辖于中央，直接报国务院审批； 省会市及国务院确定的城市都应由省、自治区人民政府审查同意后才报国务院审批； 其他所有城市都由省、自治区人民政府审批。**7.2.3镇总体规划的制定 根据国家标准GB/T502801-98，镇指的是经国家批准设镇建制的地域。 县人民政府所在地镇的总体规划由县人民政府组织编制，而不是县人民政府所在地镇人民政府。 县人民政府组织编制的镇总体规划应报上一级人民政府批准（主要是设区的市级人民政府）； 其他镇人民政府组织编制的镇总体规划也应报上一级政府批准（主要是指县级人民政府，包括不设区的市人民政府。**7.2.4乡规划和村庄规划的制定1、基本原则 《城乡规划法》第18条规定：“乡规划、村庄规划应当从农村实际出发，尊重村民意愿，体现地方和农村特色。”2、主要内容 规划区范围，住宅、道路、供水、排水、供电、垃圾收集、畜禽养殖场所等农村生产、生活服务设施、公益事业等各项建设的用地布局、建设要求，以及对耕地等自然资源和历史文化遗产保护、防灾减灾等的具体安排。乡规划还应当包括本行政区域的村庄发展布局。3、编制和审批部门 乡、镇人民政府组织编制乡规划、村庄规划，报上一级人民政府审批。村庄规划在报送审批前，应当经村民会议或者村民代表会议讨论同意。**7.3城乡规划的实施7.3.1实施城乡规划的基本要求1、城乡建设和发展（1）一般要求：①城市的建设和发展，应当优先安排基础设施以及公共服务设施的建设，妥善处理新区开发与旧区改建的关系，统筹兼顾进城务工人员生活和周边农村经济社会发展、村民生产与生活的需要。②镇的建设和发展，应当结合农村经济社会发展和产业结构调整，优先安排供水、排水、供电、供气、道路、通信、广播电视等基础设施和学校、卫生院、文化站、幼儿园、福利院等公共服务设施的建设，为周边农村提供服务。③乡、村庄的建设和发展，应当因地制宜、节约用地，发挥村民自治组织的作用，引导村民合理进行建设，改善农村生产、生活条件。** （2）城乡建设和发展，应当依法保护和合理利用风景名胜资源，统筹安排风景名胜区及周边乡、镇、村庄的建设。 （3）城市地下空间的开发和利用，应当与经济和技术发展水平相适应，遵循统筹安排、综合开发、合理利用的原则，充分考虑防灾减灾、人民防空和通信等需要，并符合城市规划，履行规划审批手续。 （4）城乡规划确定的铁路、公路、港口、机场、道路、绿地、输配电设施及输电线路走廊、通信设施、广播电视设施、管道设施、河道、水库、水源地、自然保护区、防汛通道、消防通道、核电站、垃圾填埋场及焚烧厂、污水处理厂和公共服务设施的用地以及其他需要依法保护的用地，禁止擅自改变用途。**2、新城区开发建设与旧城区改建 新区开发：是指按照城市总体规划的部署，在城市现有建成区以外的一定地段，进行集中成片、综合配套的开发建设活动。 《城乡规划法》第30条规定：“城市新区的开发和建设，应当合理确定建设规模和时序，充分利用现有市政基础设施和公共服务设施，严格保护自然资源和生态环境，体现地方特色。……”(即开发建设的原则）**（1）应当确定合理的建设规模和时序 考虑并落实好城市规划中确定的城市综合性和协调性发展的需要； 考虑到近期和远期发展的需要； 处理好发展和保护的关系。（2）应当充分利用现有市政基础设施和公共服务设施 是一个持续科学发展的过程，要充分体现效能原则。（3）应当严格保护自然资源和生态环境 自然环境：人类生存和发展所依赖的各种自然条件总和，对人类生存和发展有直接的影响； 生态环境：生物群落及非生物自然因素组成的各种生态系统所构成的整体，它主要是或者完全是由自然因素形成，对人类的生存和发展有间接的、潜在的、长远的影响。（4）应当体现地方特色 地方特色：是指一个地方的内涵和外在表现明显区别于其他地方的个性特征。** 旧区改建 要求按照统一的规划，保护好优秀的历史文化遗产的传统风貌，充分利用并发挥现有各项设施的潜力，根据各城市的实际情况和存在的主要矛盾，有计划、有步骤、有重点地对旧区进行充实和更新。 《城乡规划法》第31条规定：“旧城区的改建，应当保护历史文化遗产和传统风俗，合理确定拆迁和建设规模，有计划地对危房集中、基础设施落后等地段进行改建。历史文化名城、名镇、名村的保护以及受保护建筑物的维护和使用，应当遵守有关法律、行政法规和国务院的规定。”**3、近期建设规划 城市、县、镇人民政府应当根据城市总体规划、镇总体规划、土地利用总体规划和年度计划以及国民经济和社会发展规划，制定近期建设规划，报总体规划审批机关备案。 近期建设规划应当以重要基础设施、公共服务设施和中低收入居民住房建设以及生态环境保护为重点内容，明确近期建设的时序、发展方向和空间布局。近期建设规划的规划期限为5年。**7.3.2建设活动实施城乡规划的“一书两证”制度 一书两证：选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。1、选址意见书 概念：是指建设工程（主要指新建大、中型工业与民用项目）在立项过程中，上报可行性研究报告必须有由城市规划行政主管部门提出的关于建设项目选在哪个城市或者选在哪个方位的意见等具有法律效力的文件。 《城乡规划法》第36条规定：“按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。前款规定以外的建设项目不需要申请选址意见书。”**（1）“国家规定” 包括三个方面：一是法律的规定；二是行政法规的规定；三是国务院及国务院有关部门的规定。（2）“申请核发” 规定申请核发选址意见书的主要考虑是便于国家队建设项目的宏观管理，确保规划的正确实施。（3）“以划拨方式提供国有土地使用权的、按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目” 即为：申请核发选址意见书的建设项目范围。（4）“在需要有关部门批准或者核准的建设项目批准或者核准前进行” 即为：申请核发选址意见书的时间。**（5）建设项目选址意见书的内容一是建设项目的基本情况：名称、性质、用地与建设规模等；二是建设项目规划选址依据：经批准的项目建议书；建设项目与城市规划布局是否协调等；三是建设项目选址、用地范围和具体规划要求。（6）申请建设项目选址意见书的程序 第一，凡计划在城市规划区内进行建设，需要编制设计任务书（可行性研究报告）的，建设单位必须向当地市、县人民政府城市规划主管部门提出选址申请； 第二，建设单位填写建设项目选址申请表后，城市规划主管部门根据《建设项目选址规划管理办法》规定，分级核发建设项目选址意见书。 第三，按规定应由上级城市规划主管部门核发选址意见书的建设项目，市、县城市规划主管部门应对建设单位的选址报告进行审核，并提出选址意见，报上级城市规划主管部门核发建设项目选址意见书。**2、建设用地规划许可证制度 概念：是建设单位在向土地管理行政主管部门申请征用、划拨土地前，经城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围是否符合城乡规划的法定凭证。 目的：确保土地利用符合城乡规划，维护建设单位按照规划使用土地的合法权益，为土地管理部门在城市规划区内行使权属管理职能提供必要的法律依据。** 划拨土地使用权的建设用地规划许可： 《城乡规划法》第37条规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。” 审批程序：①现场踏勘②征求意见③提供设计条件④审查总平面图⑤核定用地面积⑥核发建设用地规划许可证。** 出让土地使用权的建设用地规划许可 在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。 以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。**3、建设工程规划许可证制度 概念：是指在城市、镇规划区内进行的建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的建设单位或者个人依照规定，向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请领取的建设工程的法律凭证。即有关建设工程是否符合城乡规划的法律凭证。 审批程序：①建设申请②确定规划设计要求③方案审查④核发建设工程规划许可证。** 临时建设管理： 是指企事业单位或者个人因生产、生活的需要临时搭建的结构简易避光在规定限期内必须拆除的建设工程或者设施。 《城乡规划法》第44条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。” 竣工验收管理： 《城乡规划法》第45条规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。建设单位应当在竣工验收后六个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料。”**7.4历史文化名城保护7.4.1概述 概念：保存文物特别丰富并且具有重大历史价值或者革命纪念意义的城市，由国务院核定公布为历史文化名城。 要素：（1）保存特别丰富；（2）具有重大历史价值或者革命纪念意义；（3）是一座正在延续使用的城市；（4）经过中华人民共和国国务院核准并公布。 意义： 有利于城市历史文脉的见证； 有利于旅游资源的开发； 有利于城市建设的有序发展；**7.4.2历史文化名城保护的立法情况 1982年颁布的《中华人民共和国文物保护法》第一次在法律中提出历史文化名城的概念； 2002年重新修订了《文物保护法》； 2008年国务院颁布了《历史文化名城名镇名村保护条例》，是我国目前级别效力最高且内容比较具体完善的一部行政法规，是关于历史文化名城保护最重要的法律规范。 此外，还有很多相关的部门规章以及地方性法规和规章陆续颁布实施，成为历史文化名城保护最主要的法规和规范性文件。 如：《江苏省历史文化名城名镇保护条例》、《浙江省历史文化名城保护条例》、《山东省历史文化名城保护条例》、《北京市历史文化名城保护条例》等。**哭泣的名城——十年破坏历史文化名城事件备忘 1992年，宁夏商业快讯社在银川市的区级文物保护单位鼓楼西侧建起了大型彩色电子广告屏。而1991年国务院刚刚批准《银川市历史文化名城保护规划》。直到1997年这座违法建筑才被依法全部拆除。 1993年，青海省机械厅擅自在西宁市实际文物保护单位——明代城墙处多次施工，挖毁城墙65米，破坏墙体1万立方米。 1995年，成都市建筑机械化公司连续三天通宵施工，将长达100米的明蜀王府皇城城墙及城门遗存以及大型冶铸遗存，总面积约4000平方米，全部铲掉挖毁。 1997年，安徽桐城市荣军康复医院将市级文物保护单位“相府账房楼”拆除。** 1998年，无锡市市级文物遗迹控制保护单位“许氏既翕堂”被无锡市检察院拆除改建办公大楼。 1999年11月，襄樊市为了“名城形象工程”——汉江大道建设和房地产开发，樊城古城墙58米被强行拆毁，这是樊城仅存的宋朝时期古城墙。 2000年，无锡市级文物保护单位“秦氏对照厅”因无锡市公安局要在附近兴建大型地下车库，面临被异地“保护”的命运。 近几年哭泣的名城也不再少数，从北京的梁林故居（2009年），到济南的英领事馆（2012年），从重庆的蒋介石行宫（2012年），再到南京的张治中公馆（2012年），不少名人故居、历史遗存都在“维修性拆除”或者“保护性拆除”的幌子下惨遭破坏。**7.5违反《城乡规划法》的法律责任 《城乡规划法》第69条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”P991、有关行政部门的法律责任2、城乡规划编制单位的法律责任3、在规划区违法建设的法律责任*第八章建设用地法律制度**■8.1我国地产制度的改革及其发展■8.2我国城镇土地使用权有偿出让■8.3国有土地使用权划拨■8.4国有土地使用权转让■8.5土地使用权出租■8.6土地使用权抵押■8.7土地使用权终止■8.8违反《土地管理法》的法律责任**8.1我国地产制度的改革及其发展 马克思曾经说过，“土地是一切生产和一切存在的源泉。” 任何朝代的统治阶级都十分重视土地管理，并相应制定了一系列的有关法律法规。1、社会主义条件下的绝对地租 绝对地租：是指由于土地私有权的存在，租种任何土地都必须缴纳的地租，其实是农产品价值超过社会生产价格以上的那部分超额利润，即土地所有者凭借土地私有权的垄断所取得的地租。 社会主义绝对地租与资本主义绝对地租有着本质区别。 社会主义地租：体现的是社会主义国家、集体和劳动者三者利益根本一致基础上的剩余产品的分配关系；是土地公有制实现的经济形式，归国家与集体所有。 资本主义地租：体现的是资本主义社会土地所有者和农业资本家共同剥削工人所创造的剩余价值关系；是土地私有制实现的经济形式，被土地所有者无偿占有。**2、以行政管理手段为主的土地使用制度朝市场经济体制下的土地有偿使用制度转化 新中国刚成立时土地使用制度的主要特征： 土地无偿使用；无限期使用；不准转让。 改革开放前土地制度的弊端： （1）土地利用率低，使用效果差，造成土地浪费； （2）城市布局混乱，土地使用方向不当，严重破坏了城市规划的实施； （3）妨碍了企业素质提高，不利于企业的经济核算； （4）削弱了国家对土地的管理，不利于国家的土地所有权** 结论： 国家要实现对城市土地的有效管理，提高土地的使用效益，就必须改土地无偿使用为有偿使用，运用各种经济杠杆来加强土地的使用管理。** 土地制度主要有三种模式： （1）土地私有制或者主要以土地私有制为基础的完全市场体制，如：美、日等； （2）土地公有制为基础的非市场体制模式，如：前苏联、东欧等； （3）国家有效控制下的市场体制模式：土地所有权属于国家（或集体），国家把土地使用权出卖给使用者。在允许条件下，使用者可以将土地使用权转让。英联邦国家多采用这种模式。** 我国的土地制度改革的原则： （1）坚持城市土地的单一国家所有制； （2）实行两权分离，使土地使用权商业化； （3）实行两权分离，国家同用地单位不再是单纯的行政管理关系； （4）在实行两权分离的前提下，强化国家对土地使用的监督和管理，调解土地使用权的正常流动。**3、我国土地管理体制的改革方向 （1）从以土地资源管理为主向以土地资源管理与资产管理并重的方向转变； （2）从封闭型的计划管理体制向开放的市场管理体制转化； （3）从城乡土地分离管理向全国城乡土地统一管理方向转化； （4）从落后的管理方式向现代化管理方式转化。**4、主要相关法律、法规和规章 《中华人民共和国土地管理法》（2004年） 《中华人民共和国房地产管理法》（2007年） 《中华人民共和国物权法》（2007年） 《关于进一步推行招标拍卖出让国有土地使用权的通知》（1999年） 国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》（2001年） 国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（2002年） 国土资源部《经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况、执法监察工作》（2004年） 国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》、《协议出让国有土地使用权规范》（2006年） 国务院《关于促进节约集约用地的通知》（2008年）等。**8.2我国城镇土地使用权有偿出让8.2.1城镇国有土地使用权出让的法律含义 《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条规定：“土地使用权出让是国家以土地所有者身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。” 法律特征：（1）主体 土地使用权的出让方是土地所有者——国家，土地使用权的受让方是中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人。**（2）内容 土地使用权出让：是国家将土地使用权从土地所有权中分离出来，转移给受让方； 土地使用权转让：是受让方取得土地使用权再转移给新的受让人，转让双方的法律地位平等。 （3）客体 国有土地，主要是指市、县、建制镇、工矿区范围内属于全民所有的土地。**8.2.2土地使用权出让所遵循的原则 1、规划原则 2、严格审批、登记原则 3、平等、自愿、有偿原则**8.2.3国家实行土地有偿有限期使用制度 居住用地70年 工业用地50年 教育、科技、文化、卫生、体育用地50年 商业、旅游、娱乐用地40年 综合用地、其他用地50年**8.2.4我国城镇土地使用权出让的方式 出让方式：是指国有土地的代表通过一定形式或程序将国有土地使用权出让给一定的使用者。不涉及土地的实质内容，只表明以什么形式取得土地使用权。 《中华人民共和国城市房地产管理法》第12条规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标、或者双方协议的方式。” 商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的必须采取拍卖、招标方式；没有条件的，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议方式。**1、拍卖（1）含义：拍卖又称竞投、拍让。它是指土地所有者代表在指定的时间、地点，组织符合条件的土地使用权有意受让人到场，就所出让使用权的土地公开叫价竞投，按“价高者得”的原则确定土地使用权受让人的一种出让方式。**（2）拍卖程序 ①发布公告 公告内容包括：拍卖地段位置；拍地段的用地要点；拍卖的地点和日期；拍卖的规则、叫价起点；拍卖保证金的数额和支付方式；其他需要公告的内容。 ②应征 ③公开拍卖 ④签订合同 ⑤领取土地使用证书**案例1： 深圳市于1987年12月1日率先试点，第一次以公开拍卖方式出让一块8588平方米的住宅用地，土地使用期50年。公开拍卖前三天，正式领取牌子准备参加竞标的企业有44家，其中外商9家。拍卖时，主持人宣布拍卖，开口价为200万元人民币，经过激烈竞争，最后深圳房地产公司叫价525万元，取得该幅地块的使用权。 分析：深圳的试点工作正式拉开了我国国有土地使用制度从“无偿、无期限、无流动”变为“有偿、有期限、有流动”改革的序幕，这标志着我国长期以行政划拨方式无偿供给分配的土地已作为一种特殊商品进入了流通领域。**2、招标 （1）含义：是指在指定的期限内，由符合条件的单位或者个人以书面投标形式竞投某地段土地使用权，选择出让人和收取出让金的土地使用权的出让方式。 注意：招标出让土地使用权，引入市场机制，体现了商品的等价交换原则。但获得土地使用权的，并不一定是出价最高者。**（2）招标程序 ①编制招标文件 ②确定参与投标的资格范围 ③发出招标公告 ④招标企业购买招标文件 ⑤招标小组解答投标者提出的问题 ⑥投标密封投入标箱，并按规定缴纳保证金 ⑦公开开标、验标、评标和决标。 ⑧向中标者发出中标通知书；对没有中标者，也应书面通知 ⑨中标者接到中标通知书后，在规定时间内与政府签订合同 ⑩中标者按规定办理有关手续，领取土地使用证书。**案例2： 深圳市于1987年11月25日第一次以招标形式出让面积为46355平方米的地块，用途为商品住宅，土地使用期限50年。当时共有9家企业参与投标，其中出标价最高为1891.28万元，即每平方米地价为408元；最低是1500万元，即每平方米地价为324元；市政府内定标底为1539万元，即每平方米地价332元。最后根据评标结果，深圳深华工程开发公司得最高分94分，以标价1705.88万元，即每平方米地价368元中标，并当即发出中标通知书。中标通知书要求中标者持中标通知书在15天内到市政府签约，签约后30天内一次性付讫地价款。对未中标者按规定退还保证金。**3、协议（1）含义 协议有时又称为私下协议。协议出让土地使用权的受让方直接向国有土地所有者代表机关提出有偿使用土地的要求，国有土地所有者代表机关通过与受让者进行协商，并就有关出让的土地价格、用途、期限、价金的支付、违约责任等内容进行商讨，最终达成土地使用权出让协议的过程。 在各种出让方式中，协议出让使受让方在出让过程中对合同主要条款有比较大的发言权，特别对出让金有直接讨价还价的余地。 《中华人民共和国城市房地产管理法》第12条规定：“采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于国家规定所确定的最低价。”**（2）协议的程序 ①申请阶段 ②审查阶段 ③协商阶段 ④签约阶段**案例3： 1987年9月9日，深圳市政府第一次采取协议方式将一块编号为B211-1，面积5321平方米的土地，有偿出让给中国航空进出口公司深圳工业贸易中心建造职工宿舍。**4、挂牌交易（1）意义 2001年3月6日深圳市政府以100号令正式颁布实施《深圳市土地交易市场管理规定》，这是我国第一部关于土地交易的地方性规章。 为了防止腐败孳生，为了形成公开、公平的交易市场环境，明确规定土地交易采取三种方式：招标、拍卖和挂牌交易。**（2）做法 首先，由政府在土地交易机构进行公告。公开土地面积、用途、最低交易价格，并规定 其次，由购买者根据公开的交易底价进行认价和公示。 再次，如果超过两家以上购买者，都可以在规定时间内提出自己的交易价格，自由地变换自己的交易价格，继续公示。 最后，在规定时间结束后，凡购买者中谁的交易价格最高谁获得土地使用权。**（3）特点 土地最低交易价透明。 容许思考，竞争平和。 稳定底价起到一定作用。 注意：挂牌时间不得少于10个工作日。**8.3国有土地使用权划拨1、土地使用权划拨的含义 《中华人民共和国城市房地产管理法》第23条规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。” 划拨土地使用权有两种形式：无偿交付、附条件使用（缴纳补偿、安置费等）； 划拨土地使用权没有期限限制； 取得划拨土地使用权，必须经有批准权的人民政府核准并按法定的程序办理手续。**2、划拨土地使用权的适用范围 《中华人民共和国土地管理法》第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让有偿方式取得；但是下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得： （1）国家机关用地和军事用地； （2）城市基础设施用地和公益事业用地； （3）国家扶持的能源、交通、水利登基础设施用地； （4）法律、行政法规规定的其他用地。”**8.4国有土地使用权转让 土地使用权转让：是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠予。 土地使用权的转让是土地使用权作为商品经营的二级市场。8.4.1土地使用权转让的条件 （1）必须是出让的土地使用权才能进行转让； （2）必须依照土地使用权出让合同规定的期限和条件对土地进行投资、开发、利用； （3）土地使用权转让必须办理过户登记。 土地转让三要素：签订合同、支付费用、动工建设。**8.4.2土地使用权转让方式1、出售 也称之为“买卖”。是指从国家手中取得土地使用权的受让者将经过一定程度开发的土地或者具有土地使用权的地上建筑物、设施出卖给第三人，而由此将土地使用权转移给第三人的行为。2、交换 也称之为“交易”。是指当事人双方约定互相转移土地使用权或一方转移土地使用权，另一方转移金钱以外标的物的行为。3、赠予 是指赠予人自愿把自己的土地使用权无偿转移给受赠人一方的行为。** 土地使用权转让应坚持一下几项原则： （1）认地不认人原则 （2）房产、地产一致的原则 （3）效益不可损原则**8.4.3土地使用权转让程序1、申请2、批准（或同意）3、签约4、公证5、过户登记**8.5土地使用权出租8.5.1土地使用权出租的含义 根据《国有土地使用权出让和转让暂行条例》，土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。 土地使用权出租时出租人在保持自己对土地使用权的前提下，把自己具有使用权的土地租赁给他人使用，并收取租金； 土地使用权出租的标的具有复杂性，即不仅包括土地使用权，还包括土地上的建筑物及其他附着物。 土地使用权出租是将土地使用权有限期地租给别人使用，租期届满后可以收回该使用权。**8.5.2土地使用权出租的条件（1）出租土地使用权是国家有偿出让具有物权性质的土地使用权。（2）按照土地使用权出让合同规定的期限和条件对土地必须进行投资开发、利用。（3）出租人和承租人应当签订租赁合同。（4）土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租，出租人应当按照规定办理登记。**案例4： 2005年7月，某市甲单位由于机构精简，有一幢行政办公楼空闲出来，该宗地位于市区，地势较好，属于划拨用地，占地面积620平方米，建筑面积3100平方米。 甲单位于当年10月份将该幢办公楼出租给乙公司经营宾馆，甲单位和乙公司签订了《房屋租赁协议》，协议约定：乙公司每年向甲单位交纳租金30万元，租期为三年。 问题：本案中甲单位出租行为合法吗？为什么？**分析： 该案由该市国土资源局执法监察支队立案查处，经查明，该幢办公楼原土地使用权登记的用途为机关用地，甲单位与乙公司一直未得到土地管理部门同意办公土地使用权出租登记，也未向土地管理部门缴纳年租金（即未将租金中所含的土地收益上缴国家）。土地出租行为未经土地管理部门批准。 甲单位将原办公楼出租给乙公司，土地使用权随建筑物的转移而转移，而甲单位在未经市国土局批准的情况下，擅自将划拨土地使用权连同地上建筑物出租给乙公司，其行为违反了国务院有关规定，构成非法出租土地使用权，应按国务院55号令第46条的规定作出“没收土地非法收入，并处罚款”的行政处罚。**8.5.3土地使用权出租的程序 出租程序一般主要包括两个阶段：签约和登记 《国有土地出让和转让条例》第29条规定：“土地使用权出租，出租人与承租人应当签订租赁合同。” 《国有土地出让和转让条例》第31条规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租，出租人应按照规定办理登记。”**8.6土地使用权抵押1、含义 土地使用权抵押：是指土地使用者将其依法取得的土地使用权作为清偿债务的担保的法律行为。2、特征（1）抵押权具有从属性（2）抵押权具有特定性（3）抵押权的价值性（4）抵押权的不可分性（5）抵押权具有物上代位性（6）抵押权具有优先受偿性**3、条件 （1）只有经过出让和转让方式取得的土地使用权，才能抵押。 （2）土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。 （3）土地使用权抵押不得违背国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。4、程序 （1）抵押双方当事人签订土地使用权抵押合同，抵押合同不得违背国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。 （2）由公证机关对双方签订的合同给予公证。 （3）土地使用权抵押双方凭抵押合同、公证、认证等文件向土地管理部门办理抵押登记。 （4）抵押合同终止后，抵押权人应在规定的时间内向土地管理部门办理抵押登记的注销手续。**8.7土地使用权的终止1、土地使用权终止的含义 土地使用权终止：是指国有土地使用权出让合同规定的使用期限届满而国家收回土地使用权，或者在土地使用权期满前国家因社会公共利益需要提前收回土地使用权。 根源：（1）土地使用权使用期限届满而终止；（2）国家因社会公共利益的需要而提前收回土地使用权；（3）因土地灭世而导致使用人实际不再享有土地使用权；（4）由于土地使用权受让人严重违反城市规划或土地使用权出让合同规定而被国家强制收回使用权的终止。**2、土地使用权终止的法律后果（1）土地使用者不再享有该土地的使用权（2）地上建筑物和其他附着物随土地使用权终止而由国家无偿取得。（3）土地使用权出让合同规定必须拆除的设备等，土地使用权受让人必须在规定期限内拆除。3、土地使用权的提前终止 《国有土地出让和转让条例》第42条在规定不提前收回的同时，又规定：“在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应补偿。”**4、土地使用权期满后的续期 一般情况下，土地使用权期满后土地使用权受让人要续期的，由土地使用权受让人在期满前6个月向土地所有者或其代表提出申请，经土地所有者或其代表审查同意后，依照土地使用权有偿出让的有关规定重新签订土地使用权出让合同，由土地使用权受让人根据重新签订的土地使用权出让合同的规定交付土地使用权出让金，并按规定重新办理有关登记手续，领取土地使用证，土地使用权受让人方能继续取得土地使用权。**8.8违反《土地管理法》的法律责任1、违反《土地管理法》的法律责任 P128-139六点内容 2、《刑法》中增加了保护土地资源的新内容 P139三点内容*第九章房地产法律制度**■9.1房地产开发经营管理制度■9.2房屋拆迁■9.3房地产交易管理制度■9.4商品房销售管理制度■9.5房地产的产权产籍管理**9.1房地产开发经营管理制度9.1.1房地产法律关系1、概念 房地产法律关系：是房地产法律规范在调整人们的行为的过程中所形成的特殊和具体的社会关系，即具有法律关系上的权利和义务的关系。 我国房地产法律关系是房地产法律规范在现实生活中的体现。**2、构成 主体 是指在房地产法律关系中，享有权利、承担义务的人，又称为“当事人”。国家是房地产法律关系中最为常见的主体，只不过它往往授权地方各级国家机关代为行使权利。其他公民或法人也可以是房地产法律关系的主体。 在房地产所有权法律关系中，权利主体特定，义务主体不特定： 房产：国家、集体、个人 地产：国家、集体 在房地产使用权法律关系中，主体双方都是特定的。可以是国家机关、企事业单位、社会团体及公民个人，也可以是中外合资企业和外国独资企业。** 客体 房地产法律关系的客体是主体的权利和义务所指向的对象。包括物质财富和非物质财富。①房地产所有权法律关系的客体：房地产 地产：国有土地和集体土地 房产：房产②房地产规划、建设中的法律关系的客体： 规划：房地产综合开发的规划设计文件和图纸 建设中：工程建设的成果——开发了房地产③房地产使用法律关系的客体：是房地产使用主体的权利和义务所共同指向的对象，较广泛。** 内容 房地产法律关系的内容是房地产法律关系最基本的要素，是指房地产法律关系主体享有权利和承担义务。 权利：所有权、使用权、支配权、收益权。 义务：主体在一定条件下承担某种责任或付出一定代价。 房地产法律关系不同，其内容也必然不同，但有一点是共同的，即都要靠国家强制力来保证其实现。 房地产租赁使用法律关系 房地产征用法律关系**9.1.2房地产法的体系1、房地产法学体系：是指房地产法学的理论体系。 总论、房地产经营、房地产管理、房地产争议的处理及法律责任。2、房地产法规体系：是由关于房地产的各种规范性文件，按照一定标准分类组合成的有机整体。（P264：图8-1）3、房地产法律规范体系：是指所有调整房地产关系的法律规范按照一定标准进行分类组合所形成的有机整体。（P264：图8-2）**我国房地产相关法律体系： 类别 名称 公布/修订日期 总类 中华人民共和国城市房地产管理法 2007年8月30修正 中华人民共和国物权法 2007年3月16日 开发用地类 中华人民共和国土地管理法 2004年8月28日修正 中华人民共和国土地管理法实施条例 1998年12月27日 中华人民共和国城镇国有土地使用权出让及转让暂行条例 1990年5月19日 房产交易类 城市房地产转让管理规定 2001年8月15日修订 中华人民共和国合同法 1999年3月15日 权属登记规定 房屋登记办法 2008年2月15日 城市房地产抵押管理办法 2001年8月15日修订 司法解释 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释 2000年9月29日 最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定 2005年11月4日**9.1.3房地产开发经营管理制度1、房地产开发项目的确定2、房地产开发用地的取得：划拨、出让3、房地产开发项目的开发建设 房地产开发企业应当按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限进行项目开发建设。 《城市房地产管理法》第25条规定：“超出出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。”（例题1）①资本金制度：不得低于20%②各方责任：勘察、设计、施工、监理等③项目手册制度**例题1： 某房地产开发公司用了1000万元人民币以出让的方式取得30亩土地使用权进行房地产开发，按约定应于2001年2月开工，但其在2002年8月尚未开工，其应当缴纳的土地闲置费为：（）A.100万元以下B.200万元以下C.300万元以下D.400万元以下 答案：B（根据《城市房地产管理法》第25条的规定。）**4、房地产开发项目的交付①竣工验收 房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。 ②住宅小区的综合验收 ③备案 房地产开发企业应当将房地产开发项目建设过程中的主要事项记录在房地产开发项目手册中，并定期送房地产开发主管部门备案。**9.2房屋拆迁9.2.1概述1、概念： 房屋拆迁：是拆迁人在建设活动中，因建设项目用地需要而对在建设项目用地范围内，属于他人所有或使用的房地产权益、法规和规章的规定而实施的依法转移房地产权益的行为过程。2、调整对象：房屋拆迁关系（1）调整房屋拆迁活动中形成的行政管理关系含有的内容；（2）调整房屋拆迁活动中形成的民事法律关系包括的内容；（3）《城市房屋拆迁管理条例》的特点**9.2.2房屋拆迁实施程序1、提出拆迁申请 提交文件包括：建设项目立项的批准文件、土地使用的批准文件、拆迁人提出的拆迁计划和拆迁方案、房屋拆迁申请表。2、房屋拆迁审批与房屋拆迁许可证3、签订拆迁协议4、实施拆迁 形式包括：统一拆迁、自行拆迁、委托拆迁5、监督检查6、档案归档**9.2.3货币拆迁安置 《城市房屋拆迁管理条例》第24条规定：“拆迁补偿方式可以实行货币补偿……”。1、货币拆迁的方法 货币拆迁：就是房屋拆迁人依照国家拆迁安置标准，对被拆迁人以货币支付形式来对被拆迁人居住利益的一种补偿。 安置方法：①被拆迁人放弃安置权，建设单位则按拆迁房屋的面积和单位面积价格的乘积付给被拆迁人。②建设单位把按政府规定应安置房屋折合成价款交给被拆迁人自己去买房。盈亏与建设单位无关。③建设单位确定一个购房价格，根据被拆迁人的选择和意愿去购房，价格差由被拆迁人承担。**2、货币拆迁的作用（1）有利于住房制度改革，被拆迁人可以直接购买产权；（2）调动了被拆迁人的积极性；（3）开发商也十分希望更多的拆迁户用货币自主去购商品房，从而激发开发商开发、销售精品商品房的积极性、竞争性；（4）货币安置起到促进和启动房地产二、三级市场发育，使房地产活跃起来，促进城市大量闲置房的盘活。**3、货币拆迁应注意事项（1）因地制宜确定货币拆迁政策；（2）货币拆迁应保护原产权人的利益；（3）被拆迁人得到安置款后，必须用于购房；（4）按拆迁政策确定拆迁安置面积和安置单位面积价格标准；（5）货币安置应与房改政策结合起来；（6）拆迁安置实行货币安置时，必须签订好协议。**9.2.4房屋拆迁纠纷的处理1、行政裁决 按照房屋拆迁行政法规，因当事人达不成协议或者被拆迁人无正当理由拒绝拆迁时，由房屋行政主管部门对拆迁纠纷进行行政裁决。 任何单位和个人必须服从城市人民政府的动迁决定。2、依法起诉 若拆迁当事人对裁决不服，可以在接到裁决书之日起15日内向人民法院起诉，如果拆迁当事人对有关拆迁的其他决定不服，也可以直接起诉，由法院判决。**9.3房地产交易管理制度9.3.1房地产交易管理概述1、房地产交易概念 通常是指城镇房地产交易。 各种所有制房屋的买卖、租赁、转让、抵押，以及其他在房地产流通过程中的各种经营活动均属房地产交易活动管理的范围。 《城市房地产管理法》规定，房地产交易包括：房地产转让、房地产抵押和房地产租赁三种形式。**2、房地产交易管理机构及其职责 房地产交易管理机构：主要是指由国家设立的从事房地产交易管理的职能部门及其授权的机构，包括：国家住房保障部，省、自治区建设厅（直辖市为房地产管理局），各市县房地产管理部门，以及进行房地产交易的场所（房地产市场管理处、房地产交易中心等）。** 房地产交易管理机构职责：①对房地产交易、经营等活动进行指导和监督，查处违法行为，维护当事人的合法权益；②办理房地产交易登记、监证等手续；③协助财政、税务部门征收与房地产交易有关的税费；④为房地产交易提供洽谈协议，交流信息，展示行情等各种服务；⑤为建立房地产市场预警预报体系、为政府或其授权的部门公布各类房屋的房地产价格、为政府宏观决策和正确引导市场发展服务。**9.3.2房地产转让管理1、概念 房地产转让：是指房地产权利人通过买卖、赠予、或者其他合法方式将其房地产转让给他人的行为。2、转让条件 房地产转让，转让人应持有合法取得的土地使用权证书，转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。被转让的房地产权利属于可依法转让的类型并具备依法转让的条件。 不得转让的房地产的几种情况：见P274的七种情况**3、房地产转让程序①房地产转让当事人签订书面转让合同；②房地产转让当事人向房地产所在地的房地产管理部门提出申请，并申报成交价格；③房地产管理部门对提供的有关文件进行审查，并在7日内做出是否受理申请的书面答复，未作书面答复的视为同意；④房地产管理部门核实申报的成交价格，并根据需要对转让的房地产进行现场查勘和评估；⑤房地产转让当事人按照规定缴纳有关税费；⑥房地产管理部门办理房屋权属登记手续，核发权属证书。**3、房地产转让合同 房地产转让所签订的合同内容由当事人协商拟定，内容一般包括：①双方当事人的姓名或者名称、住所②房地产权属证书的名称和编号③房地产坐落位置、面积、四至界限④土地宗地号、土地使用权取得的方式及年限⑤房地产的用途或使用性质⑥成交价格及支付使用的时间⑦房地产交付使用的时间⑧违约责任⑨双方约定的其他事项。**9.3.3房地产抵押管理1、概念 房地产抵押：是指抵押人以其合法的房地产不转移占有方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。2、抵押条件 房地产抵押的抵押物随土地使用权的取得方式不同，对抵押物要求也不同。 《城市房地产管理法》规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占有范围内容的土地使用权，可以设立抵押权；以出让方式取得的土地使用权，可以设立抵押权。”**3、抵押贷款程序（1）向银行递交贷款申请（2）银行指定的评估公司对贷款房屋进行评估（3）申请人应呈交房地产保险证明（4）签订抵押贷款合同（5）公证、登记（6）还款付息、注销抵押**4、抵押贷款合同 抵押贷款应当签订书面合同。5、抵押登记 《城市房地产抵押管理办法》规定，房地产当事人应在抵押合同签订后30日内，持下列文件到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记：①抵押当事人的身份证明或法人资格证明；②抵押登记申请书；③抵押合同；④《国有土地使用证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》⑤可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明资料；⑥可以证明抵押房地产价值的资料；⑦登记机关认为必要的其他文件。**6、房地产抵押物占有、保管与处分 在物上设立抵押权后，不影响债务人的占有、使用和经营管理。 处分抵押房地产是指债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。**9.3.4房地产租赁管理1、房屋租赁的概念 房屋租赁：是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。2、房屋租赁合同（契约） 房屋租赁合同：是房屋出租人将房屋交予承租人使用，承租人按照租赁双方约定的期限和金额向出租人交纳租金，明确双方的权利和义务，并在租赁关系终止时，将承租的房屋完整无损地退还给出租人，租赁双方依据法律法规经双方协商的一种契约（合同）。3、房屋租赁登记备案 签订、变更、终止租赁合同的，房屋租赁当事人应在租赁合同签订后30日内，持有关部门证明文件到市、县人民政府房地产管理部门办理登记备案手续。**9.4商品房销售管理制度 商品房销售包括：商品房现售和商品房预售 商品房现售：是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为； 商品房预售：是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。**9.4.1商品房购买流程1、购买商品房流程 （1）销售条件 （2）合同 （3）交付**2、房地产开发企业在交易商品房时应承担的义务 3、法律责任 《商品房销售管理办法》 P282**9.4.2商品房预售管理1、加强商品房预售管理的必要性 “卖楼花” 对于开发商 对于买受人2、商品房预售的条件（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（4）房地产开发企业向城市、县人民政府房产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。**3、《商品房预售许可证》的办理程序 4、违反《城市商品房预售管理办法》的法律责任**9.4.3商品房买卖合同1、商品房买卖合同的内容2、商品房销售的计价方式 按套（单元）计价 按套内建筑面积或者建筑面积计价3、商品房买卖合同的订立4、规划、设计变更的处理**9.5房地产的产权产籍管理9.5.1产权与产籍管理概述 1、产权：就是财产所有权，也称物权。它是指财产所有者在法律规定的范围内，对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。房屋所有权称之为房产产权。 2、产权管理：是指政府房地产管理机关依照《宪法》确定的原则，区别房地产性质、类别，制定政策、法规，进行审查产权、确认产权、保障产权及监督产权的合法行使等工作，并结合产籍管理进行资料整理，为国家建设提供所需要的统计资料和产权资料的过程。** 3、产籍：是记录隶属关系的簿册。房地产产籍是记录房地产权属关系的簿册，它是房屋所有权和土地使用权在通过经常性的测绘和申报登记过程中形成的各种图表、账卡、证件等资料的总称，是房屋产权、土地使用权的记录。 4、产籍管理：是指通过经常性测绘和房屋所有权、土地使用权的登记，不断修正产籍资料，保护产籍资料的完整，准确有效地为产权管理服务，为城市规划和建设提供准确数据，对产籍资料的综合管理。** 5、产权管理与产籍管理的关系 产权管理与产籍管理师房地产权属管理中紧密联系、互为依据的两项工作。（1）产权管理是产籍管理的基础（2）产籍管理是产权管理的依据（3）产权管理是对房地产权属及其变化的管理，产籍管理是对产籍资料档案的管理。两者对象不同，工作方法各异。**9.5.2我国房地产权属登记制度的特点1、房地产权属登记由不同登记机关分别登记2、房地产权属登记为房地产权利动态登记3、房地产权属登记具有公信力4、房地产权属登记实行及时登记制度5、颁发权利证书**9.5.3产权的确认与登记1、产权的审查与确认（1）产权的审查方法 三审定案：初审、复审、审批（2）产权审查与确认的基本原则 以事实为依据、以法律为准绳的原则 书证原则 实事求是、有错必纠的原则 行政监督的原则**2、产权登记（1）种类 总登记 转移变更登记 其他登记（2）几种特殊房产的登记 代管房产登记 拨用房产登记 涉外房产登记 违章房屋登记**9.5.4房地产产籍管理1、产籍的基本内容 图——房地产平面图 档——房地产档案 卡——房地产卡片，有点也叫房屋卡片 册——房地产登记簿册2、产籍管理的质量要求 准确 完整 新鲜3、产籍业务管理内容 产籍业务管理一般是指产权产籍档案室的业务工作，包括权属档案的收集、整理、鉴定、保管、统计、利用等六项工作。此课件下载可自行编辑修改，此课件供参考！部分内容来源于网络，如有侵权请与我联系删除！感谢你的观看！*