方流芳-合同法讲义

的定义和价值 方流芳 偏好定义的法学 · 以定义为出发点的教科书、考试和思维方式 · 常用的套话 · “ 广义和狭义” 、“ 甲说、乙说、德国说、法国说、美国说、我说” · 围绕定义的答案 · 用定义去比照和切割现实 · 为什么偏好定义？节约思考能力，表达能力。没有什么比背诵定义更不需要批判、智慧和创新，无须思想、和进取的传授。 工商银行北京分行关于微笑的定义 · 工商银行北京分行推行“ 微笑服务” ，在书面考试中, 员工被要求回答“ 什么是微笑？” · 工商银行北京分行关于“ 微笑” 的标准定义是：“ 目视对方眉毛以下、鼻梁以上的区域，目光自然，嘴角上翘，上身挺直，小腹微收。” 工行裁员，经济观察报，2001 年10 月29 日，A2 。 大英百科全书关于微笑的定义 · 大英百科全书的定义 1 ：a facial expression in which the eyes brighten and the corners of the mouth curve slightly upward and which expresses esp. amusement, pleasure, approval, or sometimes scorn 2: a pleasant or encouraging appearance · 眼睛发亮、嘴角曲线微微向上的面部表情，表达逗乐、愉悦、允许或者讥讽。愉快或者鼓励的表情。 小麦粉馒头的定义 · 国家标准化管理委员会、质量监督检验、检疫局 · GB/T21118——2007 · 小麦粉馒头（Chinese steamed bread made of wheat flours ） · “ 以小麦粉和水为主要原料，以酵母菌为主要发酵剂蒸制而成的产品。” · “ 形态完整、色泽正常、表面无皱缩、塌陷” · “ 有弹性、呈海绵状、无粗糙大孔洞、局部硬块、无面粉痕迹”“ 无生感，不粘牙，不牙碜” “ 具有小麦粉经蒸制发酵之后特有的滋味和气味。” 合同的定义 · 合同法第二条 · (1) 同语反复; · (2) 平等主体所指不明; · (3) 一致行为和合同的区别（组织联谊会、郊游、结社等等无交易相对方的协议）。 定义的价值和局限性 · 包含不足（不能穷尽定义对象） · 覆盖过度（包含了定义对象之外的事物） · 逻辑错误（定义循环、前后不一） · 语词局限 · --概念的复杂性：“爱”、“好”、“不好”、“法学”、“馒头”（‘产品’？）、…… · --清晰的意义存在于具体语境，而不是抽象的语词定义 · —外来语转换对语词定义的影响 · 定义的必要性、可错性和开放性 合同的基础 · 1. 我的就是我的，你的就是你的。 · 我的财产不容剥夺、我有不被剥削的自由； · 我不能剥夺他人的财产、我不能剥削他人。 · 2. 我用我的交换你的，你用你的交换我的。 · --- 你的成了我的； · --- 我的成了你的。 自主交换和个人、社会的福祉 · 合同的价值 · Amartya Sen，Poverty and Famines: An Essay on Entitlement and Deprivation · 饥荒是因为食物短缺造成的吗？ 续前：饥荒和自主权（ Entitlement ）的关系 · 个人命运所系的四种自主权 · （1）交换的自主权：一个人对于他通过交换而得到的财产拥有自主权； · （2）生产自主权：一个人运用己有资源或者租借他人资源而组织生产，他对于产出之物具有所有权； · （3）自身劳动自主权：一个人对他自己的劳动力拥有自主权，从而转换为交换自主权和生产自主权； · （4）继承和接受赠予的自主权：一个人有接受他人馈赠的自主权。 续前 · Sen教授的看法：饥荒来自自主权交换的限制——当一个人不能用他的自主权去交换食物的时候，就会发生饥荒。 续前：Sen的自主权和合同有哪些联系？ · 文明社会的基础：人身安全、财产稳定和契约义务（David Hume）。 · 法律界定人我关系的界限(Charles Fried，Contract as Promise)： · 财产法：占有和支配的界限； · 侵权法：非法越界之后法律救济——侵犯他人财产和人身的法律救济； · 合同法：允准人们自愿地超越界限的共同冒险，并使这些冒险具有强制执行力。 合同在交易当事人之间约定哪些基本问题？ · 你给我什么？ · 我给你什么？ · 给多少？什么时候给？不给怎么办？ · 合同是当事人之间因为允诺交换而形成的具有约束力的合意。 · 允诺：重要的是答应做什么和不做什么，而不是做了什么和没有做什么； · 允诺的交换：我答应你是为了你答应我； · 约束力：并不是所有的允诺和允诺的交换都具有约束力。 哪些因素影响合同的可靠性？ · 合同当事人的自我约束——道德不可替代的作用。 · 对于没有道德底线的人，任何合同都难以发生约束力。 · 合同当事人的相互制约和市场制约。 · 有担保和无担保的合同；长期交易和一次交易；期待长期市场的人和“捞一把就走”的人；锁定的客户和有选择的客户……。 · 法律的制约。事先设防的法律规制的有效性。一般来说，法律关于无效合同、违约抗辩事由的规定越是宽泛、模糊、不确定，违约的发生率就越高。为什么？ · 事后救济的有效性。司法的可靠性和诉讼成本。 分析合同可靠性的案例：广东行商和东印度公司之间的交易 · 他们是如何交易的？ · 语言是交易的障碍吗？ · 没有合同法是交易的障碍吗？ · 为什么这样的交易能存在200多年？ · 信用与交易 合同自由的历史轨迹 · 1. “从身份到契约”， 作为传统民法基本原则之一的契约自由 · 经济自由主义的法律表达 · 2. 契约自由的政府管制 · 3. 从管制到放松管制 · 自由与契约的关系 · 1. 当事人因为契约实现了自由还是失去了自由? · 2. 随着标准化合同的普及， 我们在多大程度上拥有拒绝签约的自由? 小结 · 小结：什么是合同 合同法课程指引 （1 ）如何检索中国法律？CD 和电子文库介绍。 （2 ）如何寻找参考材料？ 下一课阅读内容 · 建议准备的阅读材料： · （1）中华人民共和国合同法 · （2）Principles of International Commercial Contracts by Unidroit · 下一课之前的阅读范围 · 合同法第一章 · PICC，p.1-25 第二讲：合同自由的理论和实践 方流芳 · 1.司马迁和斯密 · 司马迁:《 货殖列传序》 · “ 夫山西多饶材、竹、穀、纑、旄、玉石，山东多鱼、盐、漆、丝、声色，江南出楠、梓、姜、桂、金、锡、连、丹沙、犀、玳瑁、珠玑、齿革，龙门、碣石北多马、牛、羊、旃裘、筋角，铜、铁则千里往往山出棋置，此其大较也。中国人民所喜好，谣俗被服饮食奉生送死之具也，故待农而食之，虞而出之，工而成之，商而通之，此宁有政教发征期会哉？” · 亚当. 斯密认为, 没有谁比个人更有资格对他们自己的事务作出判断, 如果政府和法律试图指导个人如何去运用他们自己的财富，这“ 不仅是自寻烦恼地关注最不需要政府关注的问题，而且是篡夺了任何人都不能放心地委托给任何人，也不能放心地委托给任何委员会或者参议院的权力。把这种权力交给一个大言不惭地、荒唐地自认为有资格行使的人是再危险也没有了。” （斯密：27-28 ）。 · 2. 契约自由和资本主义初级阶段 · 契约自由面临的追问是：契约当事人是不是有平等磋商的权力？换言之，当事人是不是有能力为了各自的利益而讨价还价？首先对契约自由的道德正当性提出挑战的是雇佣合同。雇佣劳动关系提出了这样的问题：契约自由的合法性基础是自愿，但是，雇佣合同真的是出于自愿吗？在上个世纪，美国有许多著名的案例是围绕这一问题的争辩，是司法对社会问题的回应。 · 罗奇纳案（LOCHNER v. PEOPLE OF STATE OF NEW YORK, 198 · U.S. 45 (1905) ） · 纽约州议会在1897 年制定了一项法律，规定面包工人每天工作时间不得超过10 小时，每周工作时间不得超过60 小时。原告罗奇纳是一家面包店的老板，他在第2 次违反这一规定时，被法院判决了50 美元的罚款。罗奇纳对纽约州政府提起诉讼。罗奇纳认为：如何签订契约，这是受宪法第十四修正案保护的个人自由，纽约州的劳动法通过限制工人的工作时间而剥夺了当事人的契约自由，属于未经正当程序而剥夺个人控制自身财产的自由。 · Peckham 大法官在多数意见中声称: 政府干预具有干预某些私人事务的警察权力，但是，警察权力的正当性基础是公共利益，没有公共利益的领域，也就不存在警察权利。在面包工人工作时间的问题上，法官认为不存在支持警察权力介入的公共利益。 · Holmes大法官的不同意见: · “The 14th Amendment does not enact Mr. Herbert Spencer's Social Statics” · “But a Constitution is not intended to embody a particular economic theory, whether of paternalism and the organic relation of the citizen to the state or of laissez faire. [198 U.S. 45, 76] It is made for people of fundamentally differing views, and the accident of our finding certain opinions natural and familiar, or novel, and even shocking, ought not to conclude our judgment upon the question whether statutes embodying them conflict with the Constitution of the United States.” · “General propositions do not decide concrete cases. The decision will depend on a judgment or intuition more subtle than any articulate major premise.” · “ I think that the word 'liberty,' in the 14th Amendment, is perverted when it is held to prevent the natural outcome of a dominant opinion, unless it can be said that a rational and fair man necessarily would admit that the statute proposed would infringe fundamental principles as they have been understood by the traditions of our people and our law.” · Yellow Dog Contract, ADAIR v. U S, 208 U.S. 161 (1908) · 所谓“ 野狗契约” ，是指雇主以工人不加入工会为条件的雇佣契约。1898 年美国国会通过了The Erdman Act, 规定雇主不得以工人不加入工会为雇佣条件，此类约定为无效契约。雇主争辩说，第十四宪法修正案保护的自由包括契约自由，劳动的买卖属于契约自由的范围，国会制定法律，禁止雇主解雇工会成员，乃是非经正当程序而剥夺雇主的自由。 · 20 年代末期, 西方资本主义国家出现大萧条. 强调政府干预市场的凯恩斯主义成为立法的重要政策判断。凯恩斯认为, 市场既没有自律机制, 也没有自我平衡机制, 无法凭借市场自身的力量结束危机; 只有通过政府干预, 才能实现充分就业和经济增长的目标。30 年代罗斯福执政之后，美国联邦最高法院的一系列判决限定了Lochner 案、Adair 案的范围，最后，在 · LINCOLN UNION V. NORTHWESTERN CO. , 335 U.S. 525 (1949) ， 彻底推翻了这两个案件。 · 3. 马克思对契约自由的批判 · 马克思的政治经济学 · 劳动价值的理论 · 资本、剩余劳动占有和剥削 · 4. 合同是否给当事人带来自由？ · 当甲允诺把一套单元房出售给乙的时候，甲放弃了把单元房出售给乙之外的第三人的自由，也放弃了不出售单元房的自由；当甲允诺和乙结婚的时候，甲放弃了和乙之外的第三人结婚的自由，也放弃了不结婚的自由；当甲允诺接受乙的聘用的时候，甲放弃了和乙之外的雇主签定合同的自由，也放弃了自由自在地生活而不受雇于人的自由。 · 如果人们因为没有选择而签定合同，那么，他们在签定合同之前已经失去了拒绝合同的自由，我们很难说这样的合同是自由意志的表达。 · 在现代社会，如果不和运输公司签定合同，替代有：私家车、骑马、骑驴； · 如果不和电话公司签定合同，替代方案有：无线上网； · 如果不和邮政服务公司签定合同，替代方案有：养信鸽、雇佣信差； · 如果不和电力公司签定合同，替代方案有：点蜡烛、点煤油灯。 · 我们没有不签定合同的自由，许多商品和服务的提供者也没有拒绝和我们签定合同的自由。 · 5. 合同与信用关系 · 为什么合同在市场经济中如此重要？一个经验主义的回答也许是，商业活动是人与人之间的交往，有效率的商业交往不能脱离信任，然而，人们并不能无缘无故地彼此信任，不信任是人的天性，故人们只能相互交换许诺而建立信任。 · 作出允诺—— 取信他人的行为 · 接受允诺—— 予信他人的行为 · 信用关系生成的一些基本规则： · 1 ，信用相当的当事人会不附带条件地交换信用。 · 2 ，取信于人是一方的成本支出，取信于人的成本和一个人的信用质量是成反比例的。 · 3 ，信用质量和一个社会的竞争力是成正比例的。 · 4 ，信用马太效应。 · 信用差的社会为什么缺乏竞争力？ · 防范费用高昂。 · 道德水准走向最短的一块木桶。 · 交易种类减少。 · 人才流失。 · 6. 如何取信于人？ · 除了允诺和允诺的交换之外，当事人通常要自损而换取对方的信任—— 自损是合同关系中取得对方信任的一种方式。 · （1 ）精神自损：赌咒发誓 · 桃园结义：“ 背义忘恩，天人共戮” · 洪门天地会：三十六誓，“ 不遵此誓者，死在路旁，为猪所吞，为狗所咬，永不再生。” · （2 ）肉身自损：割腕滴血、超量饮酒、祭祀牺牲 · 割腕滴血—— 身体语言，隐喻：我给自己制造痛苦以证明我的诚意。 · 超量喝酒—— 古往今来，签约之前都是要喝酒的。有时候，彼此都试图把对方灌醉；有时候，一方主动灌醉自己，通过自我虐待去满足对方的虐待欲，“ 我全干，您随意。” 进入酒精中毒状态之后，双方的界限消失了，追求这样一种感觉。 · （3 ）财产的自损—— 贿赂、信用和合同 · 在中国，世世代代的人生经验是，凡有求于人，必有所贿赂。在古代汉语里，贿赂和赠与是不分的。在中文里面，“ 烧香” 、“ 孝敬” ，现在还有“ 搞掂” ，都是输送贿赂的隐喻。贿赂本身也是一种契约，贿赂是沟通平民和官员、人和神的桥梁。著名的格言就是“ 钱能通神” ，“ 有钱能使鬼推磨” 。天上人间的神仙和官员都是见钱眼开，但他们也有“ 拿人钱财，替人消灾” 的义务，收受他人钱财而无所事事或者公事公办，那就违反了受贿者的义务。办不成事情，退还贿赂，贿亦有道。 · 6 ．有关合同的习惯、习惯法、成文法（法典化、单行法） · 习惯：依风俗、传统而形成的行为方式，当事人可以接受的，当事人据此决定应当做什么，不应当做什么。 · 习惯与习惯法的区分 · 在签约之前喝酒是生意人的习惯。如果一方掌握签约主动权，另一方或者是被动接受劝酒——有劝必喝，或者自行过量饮酒，使自己处于酒精中毒状态而取悦对方。假如王某代表甲公司与乙公司谈生意，乙方代表强劝王某喝酒，王某饮酒过度而死亡，而乙公司最终并未与甲公司成交。现王某的家属提起以下诉讼，而法院的每一个裁决都意味着否定习惯或者形成习惯法。 · A．王某的家属对甲公司提出损害赔偿诉讼，指控公司安排王某从事不合理的危险活动，造成了他的死亡。 · B．王某的家属对甲公司提出损害赔偿诉讼，要求公司视王某为工伤事故身亡，按照工伤事故的标准给予赔偿。 · C．王某的家属对乙公司和强劝王某喝酒的乙公司人员提起刑事诉讼，主张对方过失杀人。 · D．甲公司对乙公司提起诉讼，主张乙公司存在缔约过失。 · 法院如何判决？代表着法律是认可或者否定这样的习惯。 功课 · 1. 阅读以下案件全文 (1) LOCHNER v. PEOPLE OF STATE OF NEW YORK, 198 U.S. 45 (1905) ） · 搜寻方法 ---登录: www. findlaw.com ---点击: for legal professionals ---点击: US sup ct ---选择’citation search’ 在对话框内输入 “198” 　“45”就能找到LOCHNER全文 (2) Yellow Dog Contract, ADAIR v. U S, 208 U.S. 161 (1908) · (3) LINCOLN UNION V. NORTHWESTERN CO. , 335 U.S. 525 (1949) · (4) WEST COAST HOTEL CO. V. PARRISH , 300 U.S. 379 (1937) · 300 U.S. 379 · 2. 寻找”商事合同准则”(Principles of International Commercial Contracts by Unidroit)英文\中文版本 登录http://www.unidroit.org/chinese/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf 3. 细读 合同法第一章 PICC，p.1-25 第二讲：合同自由的理论和实践 方流芳 · 1.司马迁和斯密 · 司马迁:《 货殖列传序》 · “ 夫山西多饶材、竹、穀、纑、旄、玉石，山东多鱼、盐、漆、丝、声色，江南出楠、梓、姜、桂、金、锡、连、丹沙、犀、玳瑁、珠玑、齿革，龙门、碣石北多马、牛、羊、旃裘、筋角，铜、铁则千里往往山出棋置，此其大较也。中国人民所喜好，谣俗被服饮食奉生送死之具也，故待农而食之，虞而出之，工而成之，商而通之，此宁有政教发征期会哉？” · 亚当. 斯密认为, 没有谁比个人更有资格对他们自己的事务作出判断, 如果政府和法律试图指导个人如何去运用他们自己的财富，这“ 不仅是自寻烦恼地关注最不需要政府关注的问题，而且是篡夺了任何人都不能放心地委托给任何人，也不能放心地委托给任何委员会或者参议院的权力。把这种权力交给一个大言不惭地、荒唐地自认为有资格行使的人是再危险也没有了。” （斯密：27-28 ）。 · 2. 契约自由和资本主义初级阶段 · 契约自由面临的追问是：契约当事人是不是有平等磋商的权力？换言之，当事人是不是有能力为了各自的利益而讨价还价？首先对契约自由的道德正当性提出挑战的是雇佣合同。雇佣劳动关系提出了这样的问题：契约自由的合法性基础是自愿，但是，雇佣合同真的是出于自愿吗？在上个世纪，美国有许多著名的案例是围绕这一问题的争辩，是司法对社会问题的回应。 · 罗奇纳案（LOCHNER v. PEOPLE OF STATE OF NEW YORK, 198 · U.S. 45 (1905) ） · 纽约州议会在1897 年制定了一项法律，规定面包工人每天工作时间不得超过10 小时，每周工作时间不得超过60 小时。原告罗奇纳是一家面包店的老板，他在第2 次违反这一规定时，被法院判决了50 美元的罚款。罗奇纳对纽约州政府提起诉讼。罗奇纳认为：如何签订契约，这是受宪法第十四修正案保护的个人自由，纽约州的劳动法通过限制工人的工作时间而剥夺了当事人的契约自由，属于未经正当程序而剥夺个人控制自身财产的自由。 · Peckham 大法官在多数意见中声称: 政府干预具有干预某些私人事务的警察权力，但是，警察权力的正当性基础是公共利益，没有公共利益的领域，也就不存在警察权利。在面包工人工作时间的问题上，法官认为不存在支持警察权力介入的公共利益。 · Holmes大法官的不同意见: · “The 14th Amendment does not enact Mr. Herbert Spencer's Social Statics” · “But a Constitution is not intended to embody a particular economic theory, whether of paternalism and the organic relation of the citizen to the state or of laissez faire. [198 U.S. 45, 76] It is made for people of fundamentally differing views, and the accident of our finding certain opinions natural and familiar, or novel, and even shocking, ought not to conclude our judgment upon the question whether statutes embodying them conflict with the Constitution of the United States.” · “General propositions do not decide concrete cases. The decision will depend on a judgment or intuition more subtle than any articulate major premise.” · “ I think that the word 'liberty,' in the 14th Amendment, is perverted when it is held to prevent the natural outcome of a dominant opinion, unless it can be said that a rational and fair man necessarily would admit that the statute proposed would infringe fundamental principles as they have been understood by the traditions of our people and our law.” · Yellow Dog Contract, ADAIR v. U S, 208 U.S. 161 (1908) · 所谓“ 野狗契约” ，是指雇主以工人不加入工会为条件的雇佣契约。1898 年美国国会通过了The Erdman Act, 规定雇主不得以工人不加入工会为雇佣条件，此类约定为无效契约。雇主争辩说，第十四宪法修正案保护的自由包括契约自由，劳动的买卖属于契约自由的范围，国会制定法律，禁止雇主解雇工会成员，乃是非经正当程序而剥夺雇主的自由。 · 20 年代末期, 西方资本主义国家出现大萧条. 强调政府干预市场的凯恩斯主义成为立法的重要政策判断。凯恩斯认为, 市场既没有自律机制, 也没有自我平衡机制, 无法凭借市场自身的力量结束危机; 只有通过政府干预, 才能实现充分就业和经济增长的目标。30 年代罗斯福执政之后，美国联邦最高法院的一系列判决限定了Lochner 案、Adair 案的范围，最后，在 · LINCOLN UNION V. NORTHWESTERN CO. , 335 U.S. 525 (1949) ， 彻底推翻了这两个案件。 · 3. 马克思对契约自由的批判 · 马克思的政治经济学 · 劳动价值的理论 · 资本、剩余劳动占有和剥削 · 4. 合同是否给当事人带来自由？ · 当甲允诺把一套单元房出售给乙的时候，甲放弃了把单元房出售给乙之外的第三人的自由，也放弃了不出售单元房的自由；当甲允诺和乙结婚的时候，甲放弃了和乙之外的第三人结婚的自由，也放弃了不结婚的自由；当甲允诺接受乙的聘用的时候，甲放弃了和乙之外的雇主签定合同的自由，也放弃了自由自在地生活而不受雇于人的自由。 · 如果人们因为没有选择而签定合同，那么，他们在签定合同之前已经失去了拒绝合同的自由，我们很难说这样的合同是自由意志的表达。 · 在现代社会，如果不和运输公司签定合同，替代方案有：私家车、骑马、骑驴； · 如果不和电话公司签定合同，替代方案有：无线上网； · 如果不和邮政服务公司签定合同，替代方案有：养信鸽、雇佣信差； · 如果不和电力公司签定合同，替代方案有：点蜡烛、点煤油灯。 · 我们没有不签定合同的自由，许多商品和服务的提供者也没有拒绝和我们签定合同的自由。 · 5. 合同与信用关系 · 为什么合同在市场经济中如此重要？一个经验主义的回答也许是，商业活动是人与人之间的交往，有效率的商业交往不能脱离信任，然而，人们并不能无缘无故地彼此信任，不信任是人的天性，故人们只能相互交换许诺而建立信任。 · 作出允诺—— 取信他人的行为 · 接受允诺—— 予信他人的行为 · 信用关系生成的一些基本规则： · 1 ，信用相当的当事人会不附带条件地交换信用。 · 2 ，取信于人是一方的成本支出，取信于人的成本和一个人的信用质量是成反比例的。 · 3 ，信用质量和一个社会的竞争力是成正比例的。 · 4 ，信用马太效应。 · 信用差的社会为什么缺乏竞争力？ · 防范费用高昂。 · 道德水准走向最短的一块木桶。 · 交易种类减少。 · 人才流失。 · 6. 如何取信于人？ · 除了允诺和允诺的交换之外，当事人通常要自损而换取对方的信任—— 自损是合同关系中取得对方信任的一种方式。 · （1 ）精神自损：赌咒发誓 · 桃园结义：“ 背义忘恩，天人共戮” · 洪门天地会：三十六誓，“ 不遵此誓者，死在路旁，为猪所吞，为狗所咬，永不再生。” · （2 ）肉身自损：割腕滴血、超量饮酒、祭祀牺牲 · 割腕滴血—— 身体语言，隐喻：我给自己制造痛苦以证明我的诚意。 · 超量喝酒—— 古往今来，签约之前都是要喝酒的。有时候，彼此都试图把对方灌醉；有时候，一方主动灌醉自己，通过自我虐待去满足对方的虐待欲，“ 我全干，您随意。” 进入酒精中毒状态之后，双方的界限消失了，追求这样一种感觉。 · （3 ）财产的自损—— 贿赂、信用和合同 · 在中国，世世代代的人生经验是，凡有求于人，必有所贿赂。在古代汉语里，贿赂和赠与是不分的。在中文里面，“ 烧香” 、“ 孝敬” ，现在还有“ 搞掂” ，都是输送贿赂的隐喻。贿赂本身也是一种契约，贿赂是沟通平民和官员、人和神的桥梁。著名的格言就是“ 钱能通神” ，“ 有钱能使鬼推磨” 。天上人间的神仙和官员都是见钱眼开，但他们也有“ 拿人钱财，替人消灾” 的义务，收受他人钱财而无所事事或者公事公办，那就违反了受贿者的义务。办不成事情，退还贿赂，贿亦有道。 · 6 ．有关合同的习惯、习惯法、成文法（法典化、单行法） · 习惯：依风俗、传统而形成的行为方式，当事人可以接受的，当事人据此决定应当做什么，不应当做什么。 · 习惯与习惯法的区分 · 在签约之前喝酒是生意人的习惯。如果一方掌握签约主动权，另一方或者是被动接受劝酒——有劝必喝，或者自行过量饮酒，使自己处于酒精中毒状态而取悦对方。假如王某代表甲公司与乙公司谈生意，乙方代表强劝王某喝酒，王某饮酒过度而死亡，而乙公司最终并未与甲公司成交。现王某的家属提起以下诉讼，而法院的每一个裁决都意味着否定习惯或者形成习惯法。 · A．王某的家属对甲公司提出损害赔偿诉讼，指控公司安排王某从事不合理的危险活动，造成了他的死亡。 · B．王某的家属对甲公司提出损害赔偿诉讼，要求公司视王某为工伤事故身亡，按照工伤事故的标准给予赔偿。 · C．王某的家属对乙公司和强劝王某喝酒的乙公司人员提起刑事诉讼，主张对方过失杀人。 · D．甲公司对乙公司提起诉讼，主张乙公司存在缔约过失。 · 法院如何判决？代表着法律是认可或者否定这样的习惯。 功课 · 1. 阅读以下案件全文 (1) LOCHNER v. PEOPLE OF STATE OF NEW YORK, 198 U.S. 45 (1905) ） · 搜寻方法 ---登录: www. findlaw.com ---点击: for legal professionals ---点击: US sup ct ---选择’citation search’ 在对话框内输入 “198” 　“45”就能找到LOCHNER全文 (2) Yellow Dog Contract, ADAIR v. U S, 208 U.S. 161 (1908) · (3) LINCOLN UNION V. NORTHWESTERN CO. , 335 U.S. 525 (1949) · (4) WEST COAST HOTEL CO. V. PARRISH , 300 U.S. 379 (1937) · 300 U.S. 379 · 2. 寻找”商事合同准则”(Principles of International Commercial Contracts by Unidroit)英文\中文版本 登录http://www.unidroit.org/chinese/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf 3. 细读 合同法第一章 PICC，p.1-25 第二讲：合同自由的理论和实践 方流芳 · 1.司马迁和斯密 · 司马迁:《 货殖列传序》 · “ 夫山西多饶材、竹、穀、纑、旄、玉石，山东多鱼、盐、漆、丝、声色，江南出楠、梓、姜、桂、金、锡、连、丹沙、犀、玳瑁、珠玑、齿革，龙门、碣石北多马、牛、羊、旃裘、筋角，铜、铁则千里往往山出棋置，此其大较也。中国人民所喜好，谣俗被服饮食奉生送死之具也，故待农而食之，虞而出之，工而成之，商而通之，此宁有政教发征期会哉？” · 亚当. 斯密认为, 没有谁比个人更有资格对他们自己的事务作出判断, 如果政府和法律试图指导个人如何去运用他们自己的财富，这“ 不仅是自寻烦恼地关注最不需要政府关注的问题，而且是篡夺了任何人都不能放心地委托给任何人，也不能放心地委托给任何委员会或者参议院的权力。把这种权力交给一个大言不惭地、荒唐地自认为有资格行使的人是再危险也没有了。” （斯密：27-28 ）。 · 2. 契约自由和资本主义初级阶段 · 契约自由面临的追问是：契约当事人是不是有平等磋商的权力？换言之，当事人是不是有能力为了各自的利益而讨价还价？首先对契约自由的道德正当性提出挑战的是雇佣合同。雇佣劳动关系提出了这样的问题：契约自由的合法性基础是自愿，但是，雇佣合同真的是出于自愿吗？在上个世纪，美国有许多著名的案例是围绕这一问题的争辩，是司法对社会问题的回应。 · 罗奇纳案（LOCHNER v. PEOPLE OF STATE OF NEW YORK, 198 · U.S. 45 (1905) ） · 纽约州议会在1897 年制定了一项法律，规定面包工人每天工作时间不得超过10 小时，每周工作时间不得超过60 小时。原告罗奇纳是一家面包店的老板，他在第2 次违反这一规定时，被法院判决了50 美元的罚款。罗奇纳对纽约州政府提起诉讼。罗奇纳认为：如何签订契约，这是受宪法第十四修正案保护的个人自由，纽约州的劳动法通过限制工人的工作时间而剥夺了当事人的契约自由，属于未经正当程序而剥夺个人控制自身财产的自由。 · Peckham 大法官在多数意见中声称: 政府干预具有干预某些私人事务的警察权力，但是，警察权力的正当性基础是公共利益，没有公共利益的领域，也就不存在警察权利。在面包工人工作时间的问题上，法官认为不存在支持警察权力介入的公共利益。 · Holmes大法官的不同意见: · “The 14th Amendment does not enact Mr. Herbert Spencer's Social Statics” · “But a Constitution is not intended to embody a particular economic theory, whether of paternalism and the organic relation of the citizen to the state or of laissez faire. [198 U.S. 45, 76] It is made for people of fundamentally differing views, and the accident of our finding certain opinions natural and familiar, or novel, and even shocking, ought not to conclude our judgment upon the question whether statutes embodying them conflict with the Constitution of the United States.” · “General propositions do not decide concrete cases. The decision will depend on a judgment or intuition more subtle than any articulate major premise.” · “ I think that the word 'liberty,' in the 14th Amendment, is perverted when it is held to prevent the natural outcome of a dominant opinion, unless it can be said that a rational and fair man necessarily would admit that the statute proposed would infringe fundamental principles as they have been understood by the traditions of our people and our law.” · Yellow Dog Contract, ADAIR v. U S, 208 U.S. 161 (1908) · 所谓“ 野狗契约” ，是指雇主以工人不加入工会为条件的雇佣契约。1898 年美国国会通过了The Erdman Act, 规定雇主不得以工人不加入工会为雇佣条件，此类约定为无效契约。雇主争辩说，第十四宪法修正案保护的自由包括契约自由，劳动的买卖属于契约自由的范围，国会制定法律，禁止雇主解雇工会成员，乃是非经正当程序而剥夺雇主的自由。 · 20 年代末期, 西方资本主义国家出现大萧条. 强调政府干预市场的凯恩斯主义成为立法的重要政策判断。凯恩斯认为, 市场既没有自律机制, 也没有自我平衡机制, 无法凭借市场自身的力量结束危机; 只有通过政府干预, 才能实现充分就业和经济增长的目标。30 年代罗斯福执政之后，美国联邦最高法院的一系列判决限定了Lochner 案、Adair 案的范围，最后，在 · LINCOLN UNION V. NORTHWESTERN CO. , 335 U.S. 525 (1949) ， 彻底推翻了这两个案件。 · 3. 马克思对契约自由的批判 · 马克思的政治经济学 · 劳动价值的理论 · 资本、剩余劳动占有和剥削 · 4. 合同是否给当事人带来自由？ · 当甲允诺把一套单元房出售给乙的时候，甲放弃了把单元房出售给乙之外的第三人的自由，也放弃了不出售单元房的自由；当甲允诺和乙结婚的时候，甲放弃了和乙之外的第三人结婚的自由，也放弃了不结婚的自由；当甲允诺接受乙的聘用的时候，甲放弃了和乙之外的雇主签定合同的自由，也放弃了自由自在地生活而不受雇于人的自由。 · 如果人们因为没有选择而签定合同，那么，他们在签定合同之前已经失去了拒绝合同的自由，我们很难说这样的合同是自由意志的表达。 · 在现代社会，如果不和运输公司签定合同，替代方案有：私家车、骑马、骑驴； · 如果不和电话公司签定合同，替代方案有：无线上网； · 如果不和邮政服务公司签定合同，替代方案有：养信鸽、雇佣信差； · 如果不和电力公司签定合同，替代方案有：点蜡烛、点煤油灯。 · 我们没有不签定合同的自由，许多商品和服务的提供者也没有拒绝和我们签定合同的自由。 · 5. 合同与信用关系 · 为什么合同在市场经济中如此重要？一个经验主义的回答也许是，商业活动是人与人之间的交往，有效率的商业交往不能脱离信任，然而，人们并不能无缘无故地彼此信任，不信任是人的天性，故人们只能相互交换许诺而建立信任。 · 作出允诺—— 取信他人的行为 · 接受允诺—— 予信他人的行为 · 信用关系生成的一些基本规则： · 1 ，信用相当的当事人会不附带条件地交换信用。 · 2 ，取信于人是一方的成本支出，取信于人的成本和一个人的信用质量是成反比例的。 · 3 ，信用质量和一个社会的竞争力是成正比例的。 · 4 ，信用马太效应。 · 信用差的社会为什么缺乏竞争力？ · 防范费用高昂。 · 道德水准走向最短的一块木桶。 · 交易种类减少。 · 人才流失。 · 6. 如何取信于人？ · 除了允诺和允诺的交换之外，当事人通常要自损而换取对方的信任—— 自损是合同关系中取得对方信任的一种方式。 · （1 ）精神自损：赌咒发誓 · 桃园结义：“ 背义忘恩，天人共戮” · 洪门天地会：三十六誓，“ 不遵此誓者，死在路旁，为猪所吞，为狗所咬，永不再生。” · （2 ）肉身自损：割腕滴血、超量饮酒、祭祀牺牲 · 割腕滴血—— 身体语言，隐喻：我给自己制造痛苦以证明我的诚意。 · 超量喝酒—— 古往今来，签约之前都是要喝酒的。有时候，彼此都试图把对方灌醉；有时候，一方主动灌醉自己，通过自我虐待去满足对方的虐待欲，“ 我全干，您随意。” 进入酒精中毒状态之后，双方的界限消失了，追求这样一种感觉。 · （3 ）财产的自损—— 贿赂、信用和合同 · 在中国，世世代代的人生经验是，凡有求于人，必有所贿赂。在古代汉语里，贿赂和赠与是不分的。在中文里面，“ 烧香” 、“ 孝敬” ，现在还有“ 搞掂” ，都是输送贿赂的隐喻。贿赂本身也是一种契约，贿赂是沟通平民和官员、人和神的桥梁。著名的格言就是“ 钱能通神” ，“ 有钱能使鬼推磨” 。天上人间的神仙和官员都是见钱眼开，但他们也有“ 拿人钱财，替人消灾” 的义务，收受他人钱财而无所事事或者公事公办，那就违反了受贿者的义务。办不成事情，退还贿赂，贿亦有道。 · 6 ．有关合同的习惯、习惯法、成文法（法典化、单行法） · 习惯：依风俗、传统而形成的行为方式，当事人可以接受的，当事人据此决定应当做什么，不应当做什么。 · 习惯与习惯法的区分 · 在签约之前喝酒是生意人的习惯。如果一方掌握签约主动权，另一方或者是被动接受劝酒——有劝必喝，或者自行过量饮酒，使自己处于酒精中毒状态而取悦对方。假如王某代表甲公司与乙公司谈生意，乙方代表强劝王某喝酒，王某饮酒过度而死亡，而乙公司最终并未与甲公司成交。现王某的家属提起以下诉讼，而法院的每一个裁决都意味着否定习惯或者形成习惯法。 · A．王某的家属对甲公司提出损害赔偿诉讼，指控公司安排王某从事不合理的危险活动，造成了他的死亡。 · B．王某的家属对甲公司提出损害赔偿诉讼，要求公司视王某为工伤事故身亡，按照工伤事故的标准给予赔偿。 · C．王某的家属对乙公司和强劝王某喝酒的乙公司人员提起刑事诉讼，主张对方过失杀人。 · D．甲公司对乙公司提起诉讼，主张乙公司存在缔约过失。 · 法院如何判决？代表着法律是认可或者否定这样的习惯。 功课 · 1. 阅读以下案件全文 (1) LOCHNER v. PEOPLE OF STATE OF NEW YORK, 198 U.S. 45 (1905) ） · 搜寻方法 ---登录: www. findlaw.com ---点击: for legal professionals ---点击: US sup ct ---选择’citation search’ 在对话框内输入 “198” 　“45”就能找到LOCHNER全文 (2) Yellow Dog Contract, ADAIR v. U S, 208 U.S. 161 (1908) · (3) LINCOLN UNION V. NORTHWESTERN CO. , 335 U.S. 525 (1949) · (4) WEST COAST HOTEL CO. V. PARRISH , 300 U.S. 379 (1937) · 300 U.S. 379 · 2. 寻找”商事合同准则”(Principles of International Commercial Contracts by Unidroit)英文\中文版本 登录http://www.unidroit.org/chinese/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf 3. 细读 合同法第一章 PICC，p.1-25 合同法 第五讲：合同的效力 方流芳 合同效力1 · 1. 合同生效(the contract comes into effect) · 除非当事人另有约定,或者法律另有规定,或者习惯另有所指,合同在当事人就主要条款达成一致的时候生效。 · 发生什么效力？ · （1）在当事人之间结束谈判，非经一致同意，不得重开谈判或者更改任何合同条款; · （2）生效未必发生履行效力，没有发生履行效力未必是不生效；（如：需要政府批准的合同，即使在获得政府批准之前，在当事人之间已经发生效力，只是没有发生履行效力）； · 总之，合同生效就是当事人开始受合同拘束。 合同效力（ the validity of contract ）是当事人依据合同 应有的约束力，请求法院给予救济的基础。有关合同效力的 结论是法院根据当事人请求，对合同进行实质审查之后的结 论。 首先，法院是根据当事人请求，而不是主动审查合同效力。其次，司法审查的焦点是合同的基本要素： （1）自愿——在欺诈、胁迫、重大误解的情况下不会有自愿。 （2）合法——司法不能用来强制实施违反法律和公序良俗的合同。 （3）对价——允诺的交换。 · 原告和被告都可能主张合同无效。 · 原告可能以此为理由发动先发制人的打击或者事后反悔。 · 被告通常以合同无效作为合同不履行的抗辩事由。 · 构成合同无效的法定理由越多，合同的可靠性就越脆弱，率先履行合同的一方的风险也就越大。在中国，围绕《 经济合同法》 的诉讼，多半归结为合同效力之争。在90 年代，进入诉讼的“ 经济合同” 多半会被认定为无效合同。 · Art. 3.1、3.2与合同法第52的差别 · 3.1 These Principles do not deal with invalidity · arising from · (a) lack of capacity; · (b) lack of authority; · (c) immorality or illegality. · 3.2 (Validity of mere agreement) · A contract is concluded, modified or terminated · by the mere agreement of the parties, · without any further requirement. · 合同法第52条 · （1）是否有动因避免与其他法律发生冲突？ · （2）是否尽量限缩合同“生效条件”和“无效”合同的范围？ · 无效合同案例 · 马海涛诉李玉兰（北京市中级人民法院，2007年12月，二审判决） · 原告是北京市通州区宋庄镇辛店村农民，被告是画家。 · 2002年7月1日，原告与被告签订《买卖房协议书》，原告同意将他的农宅转让给被告，被告同意为此支付4.5万元。4年之后，原告要求按照原价收回住房，遭到被告拒绝。2006年2月，被告提起诉讼，要求法院确认房屋买卖合同无效，收回住宅。在诉讼时间，原告持有《买卖房协议书》和土地使用证，土地使用证的使用权人的姓名仍然是原告，其变更栏注明：“房屋出售给李玉兰使用”。 马海涛诉李玉兰案的焦点：农宅买卖的合法性 · 农村宅基地的性质 （1）“集体经济组织”所有，个人使用的非农业用地。村民对宅基地只有使用权，没有所有权。集体保留着回收宅基地，重新分配的权力。 · 宪法：第十条  ……农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。 （2）村民作为集体经济组织的成员，以“户”为单位，获得宅基地的使用权。 ·  土地管理法：第六十二条 农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。……农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。 (3) 宅基地的使用者不可任意转让土地使用权。 · 宅基地的来源是分配而非交易,可转让的土地使用权在中国是