未来国际商事仲裁的发展趋势

未来国际商事仲裁的发展趋势姜世波摘要：世界经济一体化所带来的国际经济贸易活动的日益繁荣，电子商务的飞速发展，使跨国商事纠纷，包括电子商务纠纷越来越多，给国际商事仲裁提出了新挑战，也带来了新的发展机遇。相应地，国际商事仲裁出现了弱化司法监督、向产业化、国际化、多样化方向发展的新趋向，值得我们在完善国际仲裁立法和发展国际商事仲裁事业中高度关注。关键词：国际商事仲裁　司法监督弱化　国际化　多样化　网上仲裁随着世界经济一体化进程的加快，国际交流及经济活动日趋频繁，跨国纠纷也逐渐增多。国际商事仲裁作为解决跨国经济纠纷的有效手段之一，将越来越受重视。笔者认为未来的国际商事仲裁将呈现以下发展趋势：一、对国际商事仲裁司法监督的弱化趋势联合国在1958年通过的关于《承认和执行外国仲裁裁决的公约》(简称《纽约公约》)，为各国承认及执行外国仲裁裁决确立了可操作的标准，但《纽约公约》所规定的许多条款的内涵仍可以作出诸多不同的解释，这给各国承认和执行他国仲裁裁决仍然留下了不少灵活性，使国际商事仲裁裁决的执行受到一定程度的影响。近年来，随着越来越多的国家加入《纽约公约》，各国的立法和司法实践不断地丰富着这些标准的内涵和外延，裁决执行领域的国内法差异逐渐缩小，使国际商事仲裁裁决的承认和执行的标准逐步统一，总体上体现出司法对国际商事仲裁裁决监督的放松。从各国实施《纽约公约》的情况看，这种司法监督的弱化体现在以下方面：（1）可仲裁事项的范围放宽；（2）以公共为由拒绝承认和执行外国仲裁裁决的标准越来越严格；（3）以国内立法和判例使《纽约公约》第5条第1款拒绝承认和执行外国仲裁裁决的抗辩理由更加明晰。（4）各国和国际仲裁机构普遍授予仲裁机构或仲裁庭以管辖权的自主裁量权，减少法院对仲裁协议的过度干预。通过这些措施使当事人的仲裁意愿更能够得到保护，国际商事仲裁裁决执行更加容易，更加有效。二、国际商事仲裁发展的产业化趋势我国已有学者似乎已经预见到未来仲裁业发展的产业化倾向，并提出了“营销仲裁”的理念，认为“营销仲裁是仲裁业发展的历史必然。我国仲裁法律制度在某种意义上讲，是适应经济全球化趋势与国际经济接轨的结果，对我国经济生活而言具有植入性。这就决定了在较长的时间里，发展我国仲裁事业需要认真解决好制度的适应性和排异性问题。营销仲裁能够遵循市场主体的认识规律，很好地解决仲裁制度的适应性问题；能够遵循市场经济的客观规律，彰显仲裁的优势和特色，真正解决对仲裁制度的排异性问题。营销仲裁始终坚持以市场主体的意愿和接受程度为导向，体现了尊重当事人意志的仲裁精神。营销仲裁这种专业性、市场性的推行方式，有利于解决推行仲裁法律制度存在的行政性问题，其科学性、合法性、持久性是不言而喻的，其效果远非一般行政事务性工作所能替代。营销仲裁借鉴市场营销的基本原则和方法，不仅改变了仲裁事业发展的机制和模式，而且使仲裁工作与市场经济的需求不断趋于一致，更具客观性。营销仲裁借鉴市场营销最大限度满足顾客的原则，全面把握控制市场的基本要素，根据需求进行精心组合，争取最佳的营销效果。”此念一出，立即遭到了不少业界人士的反驳和担心。他们认为，“仲裁服务可以推广，但是绝不可以营销的。仲裁机构应该通过提供更好的服务、树立良好的市场口碑来争取客户，而非营销手段。”“仲裁的发展只能是通过提供优质的、公正的、高效的、廉洁的仲裁服务来获得社会的认知、认同而获得发展的机遇、空间，否则，我们会要为此付出代价！”“甚至带来仲裁事业的崩溃！”果真会如此吗？仲裁究竟能否产业化，这归根结底取决于仲裁事业的性质。国际仲裁业界基本的共识是国际商事仲裁是民间化的争端解决方式，虽然有司法力量的参与，但也主要是支持仲裁业，保障仲裁公正，而这将更加有利于仲裁业的健康发展。这并不能否定仲裁作为法律服务业的性质，如同律师、公证、会计业务一样。这些行业已被世界贸易组织《服务贸易总协定》列为服务业的范围，是要逐步实现国际贸易自由化的产业呢。诚然，仲裁业不同于其他类型的服务业，它应以提供优质、公正、高效、廉洁的法律服务为宗旨，这应当说是法律服务业的共有属性，但这并不能否定未来仲裁业发展的产业属性。从实践看，以我国著名的国际商事仲裁机构――中国国际经济贸易仲裁委员会为例：该机构在其每年度的工作中都把本年度的收案量作为重要的业绩指标，在对下一年度的展望和工作中都以较大的篇幅规划如何继续加强和有关政府主管部门、行业协会的联系和沟通，切实有效地在重点行业、重要经济活动领域及大中型公司企业进行仲裁条款推广工作，积极开拓国内和国外两个市场，拓展案源。在2004年的工作报告中，还特别提到了机构改革工作：“在内部机构设置上，改变了过去单纯以办案为中心的格局，除设立立案咨询部、涉外业务部、国内业务部、海事仲裁部、域名争议部、仲裁研究所、综合事务部外，还专门设立了事业拓展部、仲裁监督部，提出了办案、拓展、监督三位一体、协调并进的发展思路，以进一步拓展仲裁委员会的业务，（着重号为笔者所加）加强对仲裁员及秘书人员的培训和监督，提高仲裁程序的效率和裁决的公正性。”这里我们要思考的问题是，贸仲为什么不满足于“酒香不怕巷子深”，每年那么多的受案量还要不断地利用各种场合，多种媒体“吆喝”自己呢？因为，所有的仲裁机构都想做大自己的事业。仲裁是向当事人提供有偿服务的事业，尽管这项事业不能说是以营利为目的的事业，而是在向当事人提供优质服务的过程中营利，这实质上与其他服务业也要靠提供优质的服务发展自己一样。我们不要把一提产业化，一提营销就把某项事业与“唯利是图”“坑蒙拐骗”联系在一起。在中国加入WTO后，法律服务业开放已经开始并逐步加快步伐，外国律师服务已经抢滩中国市场，仲裁业还会远吗？如果我们再没有把法律服务业作为一项产业来规划发展的紧迫感，恐怕在新一轮的服务业的开放竞争中真要一败涂地呢。因此，笔者认为，到了该解放思想，认真对待仲裁产业化的问题了。三、国际商事仲裁行为的国际化和多样化首先，这现为“非内国仲裁”理论的兴起。非内国仲裁的理论是二十世纪八十年代被明确提出的一种理论。按照该理论，如果仲裁所适用的法律不是裁决地的法律，则裁决地的法院不得对裁决实施法律上的监督。非内国仲裁又可称为非内国化仲裁（denationalizedarbitration）或非地方化仲裁（delocalizedarbitration），这种理论使国际商事仲裁可以不受仲裁地国法律的限制，仲裁裁决的法律效力也不必由仲裁地国的法律赋予。该理论可能导致，国际商事仲裁裁决在申请强制执行前不受任何国家法院的监督，任何国家的法院均不能行使撤销此项仲裁裁决的权力；对国际商事仲裁裁决的唯一补救办法只能在执行阶段由执行地国行使：或者承认此项裁决的法律效力并予以强制执行，或者不承认该裁决的法律效力并拒绝执行。易言之，即便仲裁裁决被裁决地法院依法撤销或者依照裁决地法为无效，也不影响其在其他国家依据执行地国的法律被赋予法律上的拘束力而被承认与执行。该理论也得到了《纽约公约》的肯定。该公约第1条第（1）款规定：“因自然人或法人之间的争执而产生的仲裁裁决，在一个国家的领土内作成，而在另一个国家请求承认和执行时，适用本公约。被请求承认和执行仲裁裁决的国家不认为仲裁裁决是其内国裁决时，也适用本公约。”可见，公约中对外国仲裁裁决的认定兼容了两种标准：地域标准和“非内国裁决”标准。非内国仲裁主要为大陆法系的某些国家，特别是法国的司法实践所采纳。但近年受到越来越多的国家和国际仲裁组织的重视，有扩大化的趋势。其次，随着国际商事仲裁中对当事人意思自治的重视，在当事人选择在非仲裁机构所在地仲裁时，各国和国际仲裁机构都对当事人的选择普遍予以重视，异地仲裁越来越普遍。中国国际经济贸易仲裁委员会在其2005年修订的《仲裁规则》中也考虑了国际商事仲裁的这种发展趋势，在第31条和第32条关于仲裁地和开庭地点上尊重当事人的选择。再次，国际仲裁程序越来越注重与其他选择性争议解决方式（AlternativeDisputeResolution，ADR）相结合，以提高仲裁程序的灵活性。选择性的争议解决方式实际上是相对于传统诉讼而言的争议解决方式的统称。ADR是世界民商事领域内（也有一些适用于轻微刑事案件）越来越引人关注的争议解决方式。自二十世纪七十年代起，ADR在美国得到发展，加拿大、澳大利亚、欧洲国家及日本、韩国等国家竞相效仿与采纳。ADR业已成为民商事争议解决方式体系中的重要成员。ADR的主要类型包括有调解（Mediation）、中立听者协议（theNeutralListenerAgreement）、小型审理（Mini-trial）、简易陪审团审判（SummaryJuryTrial）、租借法官（Rent-a-judge）、终局性要约裁决（FinalOfferArbitration）等。在当事人自愿的前提下，仲裁与这些灵活、简易、高效的争议解决方式相结合，大大提高了国际商事仲裁的效率，使国际商事仲裁的首要价值――效率价值得到了更加充分的体现。譬如，我国国际经济贸易仲裁委员会采用的颇具特色的调解与仲裁相结合的做法在国际上就产生了良好的反响，并成立了中国国际商会调解中心，目前该中心已与澳门世贸中心建立合作关系并影响了其他许多国家。四、国际商事仲裁人才培养、仲裁合作、文化交流日趋活跃各国仲裁机构为了发展仲裁事业，缩短分歧，取长补短，彼此开展互相沟通、互相交流、互相访问活动日趋增多。这也推动了仲裁制度的国际统一化趋向。如中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会每年都有大量的外事活动，加强与各国仲裁界和国际仲裁组织的交流与合作，既宣传了我国的国际商事仲裁事业，也加深了对外国仲裁状况的了解，交流了仲裁文化和经验。中国近几年每年还鼓励和组织国内高校法学院参加“贸仲杯”国际商事仲裁模拟辩论赛，优胜者赴维也纳参加国际商事仲裁模拟大赛。该赛事在国际仲裁界、国际商事法律界及法学教育界具有广泛影响。五、网上仲裁事业逐步发展起来互联网（internet，简称网络）于二十世纪九十年代开始风行全球后，已成功地创造了所谓的虚拟世界（Cyberspace）。在这个虚拟世界里，充满了各种的活动，尤其是电子商务的迅猛发展，使网上交易纠纷的发生成为不可避免。在频繁的互动过程中，争议也越来越多。仲裁作为民间解决纠纷的方式，也因此首先被引进。相对于传统的仲裁方式而言，网上仲裁没有时间和空间的限制，能以其不可比拟的快捷性迅速解决争议。而目前来看，网上交易中，法律还是一片真空。网上交易的特点是，交易次数大得惊人，而单次交易的数额又奇小，考虑到这些因素，加之涉及空间跨度的广阔性、时间跨度的长期性、涉及主体的繁杂多样性、交易种类的广泛性、商务机制创建和维持的复杂性、网络传播的快速性、涉及百姓切身利益的重要性，这些都迫切呼唤网上仲裁制度的建立。所以，网上仲裁，势在必行。据报道，全球电子商务总量从2000年的3503.8亿美元增加到2004年的3.14万亿美元。美国已经达到交易总量超过1万亿美元。2003年，美国电子商务占总零售消费金额3.5万亿美元的1.6%，而上一年为1.3%。欧盟委员会近几年来，欧盟的电子商务市场发展迅速，电子商务营业额将从2000年的100亿欧元上升到2003年的700亿欧元。电子商务中的权益的保护最适合用仲裁的方式解决。因为，如果不用仲裁，那么，在法律上讲，将有麻烦，其管辖权将十分分散，不同连结点的很多法院都可以有管辖权，形成管辖权的积极冲突；在某些问题上，可能不同地区的法院又都不能或不愿行使管辖权，形成管辖权的消极冲突，这种不能或不愿的原因可能是法律上的，也可能是事实上的。另外，就网上知识产权争议来说，还由于各地关于知识产权法律差异太大，法院一方面很难办，另外，即使判决出来，可能不同法院有不同的判法，执行法院可能还有自己的看法，这样知识产权的保护就很难实现，而且成本太高。通过仲裁的方式集中管辖，同时还可以在电子协议中一揽子约定适用某相关国际公约，这样，便可表现出莫大的优势。以现在已较为发达的网上域名争议来说，国际间目前专门以仲裁解决网域名称争议的组织共有5个，分别是（1）TheInternetCorporationforAssignedNamesandNumbers(ICANN)；（2）TheCenterforPublicResourcesInstituteforDisputeResolution；（3）eResolution；（4）TheNationalArbitrationForum；（5）TheWorldIntellectualPropertyOrganization(WIPO)。除了WIPO，即世界知识产权组织外，其余4个皆为非营利之民间组织。中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议自2001年1月正式受案以来，截止2004年12月，贸仲域名争议解决中心共计受理各类域名、网址争议案件234件，其中涉及一大批国际国内知名商标和品牌，如caesars（恺撒）、sharp（夏普）、hellokitty（凯蒂猫）、burberry（勃贝雷）、disney（迪斯尼）、viagra（伟哥）、lancome（兰蔻）、baoma（宝马）、aol（美国在线）、michelin（米其林）、porsche（宝时捷）omo（奥妙）、fox（福克斯）、mydell（戴尔）、toshiba（东芝）、曼妮芬、安莉芳等。贸仲域名争议解决中心裁决的公正性以及快捷高效的网上仲裁服务已得到国际国内社会的广泛认可，取得了良好的社会声誉。另外，目前国际上已有20多个网站建立了网上解决纠纷机制。纵观这些纠纷解决机制，最为著名的如1、萨博裁判庭仲裁机制：萨博裁判庭由加拿大蒙特利尔法学院发起成立，主要通过网络以调解和仲裁方式解决电子商务争议。其主要涉及争议的领域包括电子商务竞争、版权、商标、言论自由、隐私以及除刑事法范围以外的其他适合的领域。目前，萨博裁判庭的服务是免费的，其仲裁员一些是法官，一些是法官以外的人士。他们来自于世界各地，擅长解决商务纠纷以及新信息技术法方面的问题。2、美国仲裁协会网上仲裁实践：美国仲裁协会通过调解和仲裁解决网上争议。该协会创立了虚拟仲裁庭，即通过网络解决商标或版权争议、不当获取商业秘密、诽谤、欺诈、欺骗性交易行为、侵犯隐私等问题。日前，美国仲裁协会已通过虚拟地方法官机制成功进行了网上仲裁。另外，网上仲裁结果产生后，随着电子政务和服务业（如银行、保险、电子媒体等）业务电子化范围和程度的日趋提高，利用电子手段的执行（在线执行）将越来越成为可能。在不久的将来，只要仲裁机构在网上作出裁决书，通过认证体系直接发往法院（只要国家法承认这种仲裁），法院再直接给银行或行政主管部门发出指令，便可迅速实现帐户冻结，甚至转帐，股权变更的工商登记等。而这些，通过国际电子认证系统，也可在国外得到承认和执行。姜世波，男，1967年1月出生，山东大学威海分校法学院副教授，邮编264209；通讯地址：山东威海市文化西路180号，联系电话13562145720　电子邮箱：jiangsb266@126.com注释：�详见陈治东、沈伟：国际商事仲裁裁决承认与执行的国际化趋势，《中国法学》1998年第2期，第113－122页。�李琛：谈营销仲裁，《法制日报》2005年5月24日，第12版。�见http://www.china-arbitration.com/3a1.asp?id=1672&name2=4&cateid=4，中国仲裁网对此文的相关网评，2005年6月8日访问。�外国仲裁机构在我国受理并仲裁案件的情形已初露端倪，该问题已引起国内仲裁法学界的重视，关于这方面的讨论参见韩健：也论国际商会仲裁院能否在中国内地仲裁，载《仲裁与法律》第95期；王生长：国际商会仲裁院能否在中国内地进行仲裁?康明：我国商事仲裁服务市场对外开放问题初探――兼与生长同志商榷，载《仲裁与法律》总第89期。�详见中国国际经济贸易仲裁委员会年度工作报告，http://www.cietac.org/贸仲介绍/工作报告，2005－6－9。�王嶶：略论网上仲裁，《科技创新》（月刊）2004年第11期，第42页。�中国国际经济贸易仲裁委员会副秘书长陈敏在第八届中国北京国际科技产业博览会科技产业论坛上对工商界的讲话：网上仲裁与在线执行：用国际仲裁的方式在全球范围内保护知识产权，http://www.cietac.org.cn/pop.htm，2005－6－8。TrendforfutureinternationalcommercialarbitrationdevelopingShandongUniversityatWeihai,JiangshiboAbstract:Worldeconomicunificationbringabouttheincreasingprosperityininternationaltradeandeconomy,meanwhile,electroniccommercegrowsrapidly.Transnationaldisputes,includingelectroniccommercedisputes,emergefrequently.These,notonlygiveachallengetobutalsoprovideanopportunitytointernationalarbitration.Accordingly,internationalarbitrationshowsomeneworientations,suchasweakeningjudicialsupervision,industrialization,internationalizationanddiversification.Weshouldpaymoreattentiononthesenewtrendsoastomakeourlegislationperfectanddevelopthecauseofinternationalcommercearbitration.Keywords:internationalcommercearbitration,weakenthejudicialsupervision,internationalization,diversification,onlinearbitration