中国内地与香港特区法律援助制度比较研究

中国内地与香港特区法律援助制度比较研究 内容摘要 法律援助制度,是指在国家设立的法律援助机构的指导和协调下,律师、公证员、基 层法律工作者等法律服务人员为经济困难或特殊案件的当事人给予减免收费提供法律帮 助的一项法律制度。法律援助制度是贯彻“公民在法律面前一律平等”原则的具体体现, 是社会保障体系中不可缺少的组成部分,是社会文明和进步的重要标志。法律援助制度在 发达国家已经运行数百年,中国内地自1994年试点以来,经过十几年的研究与发展,已经 建成了比较完备具有中国特色的法律援助制度。目前,法律援助逐步进入到各级政府的日 常工作中。但是,受经济文化发展不够均衡、法治不够健全、社会成员法律观念没有跟上 时代发展等因素的影响,内地法律援助制度正处于发展初期,法律援助制度建设任重而道 远。反观中国香港特别行政区的法律援助制度从产生到目前的相对完善、成熟,经历了时 间的考验,法律援助作为特区政府责任和公民权利的观念已深入人心。本文 通过对内地与 香港特区法律援助制度的比较,从法律援助制度的历史发展、立法体系、机 构设置、经费 来源、救济范围以及处理程序等方面,探索内地法律援助制度的不足,在借鉴 香港特区成 熟经验的基础上,提出构建内地法律援助制度的若干,希望对完善内地 法律援助制度 有所启示。关键词:法律援助制度;比较研究;完善IAbstractLegal aid is a system of legal remedy taken by legal aid agent founded by the government, organizing legal aid personnel such as solicitors, greffiers, grass-roots legal workers, to provide free or low-cost legal aid to those who have difficulty or in special cases to ensure their legal rights. It is a system carrying out the principle :“All shall be equal before the law”, and it is a dispensable component of the social security system.The legal aid system has been operated for hundreds of years in developed countries. With more than ten years exploration, the mainland of china has established a relatively complete system since 1994. Legal aid works have been involved in the routine works of governments at all levels. But affected by factors like the uneven economic and cultural development, the unsound enough of rule of law and the flimsy legal awareness of the peasantry and so on, the legal aid system of the mainland of china is still at its beginning stage and has a long and tough way to go. Through years of development and the test of time, legal aid system of Hong Kong becomes matured and distinctive, and the spirits of legal aid system have been deeply embedded in people’s mind. This paper offers comparison of such system between the mainland and Hong Kong, including the legislation system, organization, financial source, range and procedure of legal aid system. Then this paper probes the inadequacy of legal aid system in the mainland. In the end, with the inspiration of the matured experience in Hong Kong, this paper presents some suggestions in the hope of making some contribution in perfecting the legal aid system of the mainlandKey word:Legal aid System ; Comparative Research ; Perfect II中国内地与香港特区法律援助制度比较研究 目 录 内容摘要 I Abstract..II 目 录. III 1 绪 论1 1.1 研究的目的及意义. 1 1.2 国内外相关研究现状综述. 2 1.3 研究内容及方法3 2 法律援助制度的一般理论 4 2.1 法律援助制度的涵义 4 2.2 法律援助制度的特征 5 2.3 法律援助制度的功能 7 2.4 法律援助制度的历史发展. 9 2.5 法律援助制度的产生原因10 3 中国内地与香港特区法律援助制度的比较. 12 3.1 陆港两地法律援助制度的发展历程比较 12 3.2 陆港两地法律援助制度的立法体系比较 15 3.3 陆港两地法律援助制度的机构设置比较 17 3.4 陆港两地法律援助制度的经费来源比较 19 3.5 陆港两地法律援助制度的救济范围比较 21 3.6 陆港两地法律援助制度的处理程序比较 24 4 香港特区法律援助制度对内地的启示 30 4.1 营造法律援助良好氛围 30 4.2 加快法律援助立法建设 30 4.3 改进法律援助机构设置 31 4.4 拓宽法律援助经费来源 33 4.5 扩大法律援助救济范围 34 4.6 规范法律援助处理程序 34 结 语. 36 注 释. 37 参考文 献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„..39 后 记„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„..41III中国内地与香港特区法律援助制度比较研究 1 绪 论 1.1 研究的目的及意义“有权利就有救济”是一项基本法理。当弱势群体的合法权益受到损害时,如果纯粹 由于经济或生理上的原因而将其排除在获得专业法律服务的范围外,无疑是一种不平等和 不人道的表现。前昀高人民法院院长肖扬曾说:“物质财富的拥有,可以有先后之分;司 法正义的获得,不能有先后之别”。法律援助制度,正是法律赋予弱势群体平 等地享受法 律服务,维护自己利益的武器。 法律援助,就其发展的历程来看,从传统的小范围个人实施的道义和社会的慈善行为, 已逐步发展成为维护公民司法人权的政府职能。在当今发达国家乃至国际社会,法律援助 不仅仅只是与平等、人权、法治等观念联系在一起,而早已成为一种制度化、法律化的行 为,法律援助制度是许多国家法律体系中不可或缺的有机组成部分,其完善与否是衡量一 个国家法治是否健全、社会文明是否进步的标志之一。 法律援助制度在发达国家已经运行数百年,而在中国内地却还处于探索阶段。内地自 1994年试行以来,经过十几年的研究与发展,已经建成了比较完备的具有中国特色的法律 援助体系。《法律援助条例》第三条规定:“法律援助是政府的责任”。目前,法律援助 逐步进入到各级政府的日常工作中。但是,受经济文化发展不够均衡、法治不够健全、社 会成员法律观念没有跟上时代发展等因素的影响,内地法律援助制度正处于发展初期,法 律援助制度建设任重而道远。反观中国香港特别行政区(以下简称香港)的法 律援助制度 从产生到目前的相对完善、成熟,经历了时间的考验,法律援助作为特区政府责任和公民 权利的观念已深入人心。因此内地的法律援助制度与香港的法律援助制度有着不小的差 距。 借鉴香港法律援助制度中的成熟经验为内地所用,对于内地加快法律援助制度发展步 伐,提升法律援助水平,满足社会公众对法律援助的需求具有重要意义。因此研究内地和 香港法律援助制度的差异,理清健全和发展内地法律援助制度的思路,是件值得探讨,意 义深远的事情。 本文主要研究内地法律援助制度在与香港法律援助制度相比之下的不足之处,至于内 地法律援助制度优于香港的法律援助制度的方面,由于篇幅有限,就不再赘述。 1中国内地与香港特区法律援助制度比较研究 1.2 国内外相关研究现状综述 有关法律援助制度的研究是一个比较新的话。国内学术界是从 1990 年开始关注。 随着经济的发展,社会关系日益复杂,法律援助制度研究的重要性随着法律援助需求的大 量增加而日益突显,越来越多的专家学者开始重视该领域,理论研究探讨也日益深入。目 前国内关于法律援助制度研究的具体综述如下: 一是法律援助制度基础理论研究。大多数法学研究者都从不同的角度对法律援助制度 进行论证,主要关注点在立法、机构设置、经费保障、人力资源优化配置、适度管理等方 面。在一些问题上颇有争议,例如关于法人是否能成为法律援助主体的问题,大部分学者 认为不可以,但有的学者认为可以,廖忠洪的在《我国法律援助制度若干问题研讨》(中 央政法管理干部学院学报 1997 年第 5 期)中认为严重经济困难又急需法律援助的法人可 以成为法律援助的主体。有关法律援助制度理论方面的著作主要有:肖扬《探索有中国特 色的法律援助制度》法律出版社1996,张耕《法律援助制度比较研究》法律出版社1997; 章武生、吴泽勇《法律援助若干问题研究》(法学家 1999 年第 5 期);刘光勇《论我国 法律援助制度的完善》(理论导刊 2005 年第 9 期);王鹏、尤文宏《论我国的法律援助 制度》(法制与社会2006 年第3 期);宫晓冰《中国法律援助立法研究》(中 国方正出 社2001 年8 月出版)等等,这些文献都对法律援助制度的一般理论进行了各自的分析, 为本文的理论分析奠定了基础。 二是法律援助制度的比较研究。法律援助制度的比较研究一般限于将个别国家或地区 的法律援助制度进行比较分析,提炼出其它国家或地区在法律援助制度建设上的先进经 验,找出解决中国目前在法律援助制度方面所存在的问题的途径。各个国家的法律援助制 度都有不同之处,例如在确定法律援助的责任主体上,瑞典与丹麦认为纯粹是政府,英国 是司法机构,而美国则是政府和法院混合承担法律援助责任。这方面的著作主要有宫晓冰 《美国法律援助制度简介》(中国司法2005年第10期),贺月青《论英国法律援助制度》 (中央政法管理干部学院报2001年);齐树洁《英国民事司法改革及其借鉴意义》(河南 省政法管理干部学院学报2001年);刘晓岚《国外法律援助的经验与中国法律援助制度的 完善》(湖南农业大学学报2008年2月)等。 三是关于香港法律援助制度的分析。改革开放以来,内地对香港法律研究日 益加强, 特别是上世纪 80 年代中期以来,涌现了不少介绍香港法律制度的著作。但是,迄今为止, 大多数都是对香港法律制度进行概括性的介绍,涉及具体法律制度方面的研究成果如本文2中国内地与香港特区法律援助制度比较研究 研究的香港法律援助制度方面的著作则比较少。以下文章对香港法律援助制度做了介绍: 吕国华《香港的法律援助制度》(法学论坛 1997年2月);童志坚《香港法律援助实施主 体问题研究》(湖北成人教育学院学报 2008 年 1 月) ;胡红星、王进喜《香港的法律援助 制度》(中国司法1997年3月)等。 四是关于内地与香港法律援助制度的比较分析。这方面论文较少,代表性文章有雨非 《法律援助制度:香港给内地的启示》(法商研究 1999 年第 2 期);方道茂的《内地与 香港法律援助制度的比较》 (中国司法 2005 年第 6 期);栗阳的《香港与中国内地法律援 助制度比较分析》(中州学刊 2006 年第 6 期);高倩的《中国内地与香港法律援助制度比 较》(台声 2005 年第 10 期);胡艳香《中国内地与香港法律援助制度比较》(常德师范 学院学报社会科学版 2001 年第1 期);李琳《中国内地与香港地区法律援助制度的比 较研究》(复旦大学硕士学位论文2006)。学者们大都是对香港的法律援助制度内容、法 律援助机构及经费来源等几个方面进行介绍,然后针对内地在法律援助制度建设方面的不 足,借鉴香港方面的成功经验,提出了如何更好完善内地的法律援助制度,为笔者提供了 写作的素材与思路。 从以上文献可以看出,虽然在法律援助制度研究领域推出了一些论著。但总体而言, 成果不多。尤其是涉及法律援助制度的比较分析的作品较少,前沿问题研究不多。因此有 必要进一步加强该方面的探讨。本文尝试从内地与香港的法律援助制度的比较出发,试图 在弥补国内学术界对此研究的不足方面尽自己的绵薄之力。 1.3 研究内容及方法 本文的研究主题是内地与香港法律援助制度的比较分析。文章主体共分为三个部分: 第一部分是法律援助制度的概述。本章采用演绎以及历史的方法对法律援助制度的涵 义、特征、功能、历史发展以及产生原因进行了分析。 第二部分是对内地与香港法律援助制度进行了比较分析。本章主要采用比较分析法。 在陆港两地法律援助制度的发展历程、立法体系、机构设置、经费来源、救济范围和处理 程序这几个方面进行比较,并在此基础上对内地法律援助制度发展过程中存在的问题进行 深入分析和研判。 第三部分是借鉴香港先进经验,对完善内地法律援助制度提出几点建议。这部分的研 究主要采用实证分析法以及比较分析的方法。在充分辨析内地法律援助制度存在问题和原 因的基础上,设计相应的改革与完善对策,探索适合内地国情的法律援助制度模式。 3中国内地与香港特区法律援助制度比较研究 2 法律援助制度的一般理论 2.1 法律援助制度的涵义 2.1.1 法律援助的定义 法律援助一词是舶来品,在内地出现的时间不长,但在西方却己有几百年的历史。法 律援助在英文中的昀初表达为“ Legal Aid”,即法律帮助,是指“对无力支付律师费的人 1 提供免费或者低价的法律服务” 。在日本和我国台湾地区,称之为“法律扶助”。我国法 学理论界也有许多不同译法,如“法律帮助”、“司法救助”、“法律救援”、“法律扶 助”等等,不过自从2003年国务院颁布《法律援助条例》以来,都约定俗成地采用了“法 律援助”的概念。普通法系的国家如英国一般是以“ Legal Service”来表示“法律援助”, 2 “service”被严格地界定为“非营利行为”和“公益行为”。 如何给法律援助下定义,一直是理论界众说纷纭的话题。由于世界各国自身法律制度、 历史发展和人文风俗的差异,不同国家的的专家、学者对法律援助制度所下的定义都不一 致。 英国是法律援助的发源地,也是世界上法律援助财政经费投入昀多的国家。它将法律 援助定义为:“在免费或者收费很少的情况下,对需要专业性法律帮助的穷人所给予的帮 3 助” 。 美国采用了民事法律援助和刑事法律援助两个体系。民事法律援助的概念在《法律服 务公司法》即《法律援助公司法》第l002条5中的规定是:“法律援助是指 与本节目的 和条款相符合的任何有关法律服务的规定”;刑事法律援助的概念在《美国州公共辩护人 法》中的规定是:“由州或县设立任命的全职或兼职的公共辩护人为无经济能力聘请辩 4 护人的被指控当事人提供辩护的服务” 。 法国对法律援助所下的定义是“给予因收入不足,基本无法行使诉讼权利的人的一种 5 利益” 。 德国的法律援助,亦称程序援助,分为公众法律咨询和法律援助两种方式。法律咨询 援助是提供法庭外法律咨询和法庭外代理;出庭代理并受诉讼费用资助的援助方式为法律 6 援助。日本《新法律学辞典》对法律援助作如下解释:“法律援助是指法律上对在诉讼案件 7 中申张正义和维护权利的困难者予以援助” 。 台湾地区蒋耀祖先生将法律援助表述为:“平民之法律扶助,乃对无力聘请律师之诉4中国内地与香港特区法律援助制度比较研究 8 讼当事人,予以免费为法律上之扶助,而维护其合法之权益。” 在香港,法律援助是为符合资格的申请人,在民事或刑事诉讼中提供代表律师或大律 9 师如有需要的服务。 尽管在不同国家和地区,法律援助的定义各不相同,但都具有一些共性的内容即法律 援助的根本目的在于救助弱势群体,实现法律的公平和正义。 2.1.2 法律援助制度的定义 法律援助,从其发展历史来看,一开始并没以法律形式加以规范,存在于民间的法律 援助是一种慈善行为而不是应尽的义务。随着社会的发展,法律援助以国家法律形式加以 固定与规范后,就成为了公民所享有的一项法定的权利,也是国家的一项基本的制度即法 律援助制度。因此,法律援助制度是国家对法律援助立法的结果。 2003年国务院颁布的《中华人民共和国法律援助条例》(以下简称《法律援助条例》) 并没有对法律援助制度下一个明确的定义。1997年5月下发的《司法部关于开展法律援助 工作的通知》中规定:“法律援助,是指在国家设立的法律援助机构的指导和 协调下,律 师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员为经济困难或特殊案件的当事人给予减、免 收费提供法律帮助的一项法律制度”。该定义里的法律援助即法律援助制度。 2.2 法律援助制度的特征 2.2.1 政府的责任性 法律援助是政府保障本国公民权利的的要求。这里的政府是从广义的角度理解,即国 家立法机关、行政机关、司法机关以及军事机关的统称。政府设立的目的就是要保障公民 的基本权利,实现社会公平和正义。公民基本权利的保护不仅仅指既得利益的保护,还包 括受到侵害的权利得到救济。法律援助制度能保障公民无论社会地位高低和财产多寡,都 能够与他人一样获得法律服务,使被侵害的权利得到彰显。因此政府必须制定法律援助相 关法律和政策,建立法律援助机构和法律援助队伍,为法律援助工作的开展提供必要的经 费保障,推动法律援助工作的顺利实施并且进行有效的监督和管理,从而保障公民实现其 合法权益,从这种意义上说,法律援助是政府义不容辞的责任。 法律援助是政府承担国际社会的缔约责任的要求。全球性公约很多都包含法 律援助的 内容。如《公民权利和政治国际公约》就有关于法律援助的具体规定。政府理应对缔结或 加入的国际条约承担起应有的责任。内地已于1998年承诺加入《公民权利和政治权利国际5中国内地与香港特区法律援助制度比较研究 10 公约》,并已签署了该公约,因此政府负有执行公约规定内容的责任 。 2.2.2 主体的专业性法律援助是专业的法律人员运用自身特有的法律知识、办案技能为弱势群体提供诉讼 代理、非诉代理、法律咨询等法律服务。法律援助实施主体主要是律师,他们掌握丰富的 法学知识与娴熟的诉讼技能。除了律师外,社会团体以及事业单位如法学研究机构和法学 院校也利用自身资源优势提供辅助性法律援助的志愿人员。综观世界各国,法律援助主体 提供模式主要有四种:1 私人律师模式。这主要是由开业私人律师为当事人提供民、刑事 法律服务。采用此种模式比较多的有英国、新西兰以及加拿大的安大略省等;2 专职律师 模式。这是由政府法律援助机构的专职律师来承担法律援助,接受法律援助的人一般不能 选择律师,采用的国家主要有瑞典、丹麦;3 混合模式。即法律援助的人员既 包括公职律 师也包括私人律师。由于这种模式结合了各种模式的优点,是“昀节省资金和资源,昀有 11 效”的法律模式 ,因而在法律援助实践中比较普遍。采用此模式的有美国、加拿大的魁 北克省和日本等国家与地区;4 模式。由法律援助管理机构与私人律师事务所或律师 订立合同,明确法律援助管理机构向该律师事务所每年提供的经费数额和该律师事务所每 12 年应提供法律援助的有关内容。这一模式便于控制开支,主要用于人口稀少的地区 。 2.2.3 范围的广泛性 法律援助范围的扩展,有利于法律援助制度的完善和实施,能更全面地救济处于弱势 地位的当事人,更好地减轻他们的负担,保障他们的合法权益。综观世界各国,法律援助 范围的广泛性表现在:首先从国际上的发展趋势来看,法律援助范围从以法庭审判为中心 向整个司法程序扩展,《公民权利和政治权利国际公约》所确立的法律援助是以法庭审判 为中心的,它要求在法庭审判过程中为贫困的被告人提供免费的律师辩护,对法庭审判以 外的司法程序,并没有规定成员国提供免费法律服务的义务。在Angel Estella 诉乌拉圭一 13 14 案中 ,人权事务委员会 间接地规定了刑事被告人在审前的司法程序中也应获得援助,这 反映了法律援助从以法庭审判为中心向整个司法程序扩展的趋势;其次表现在从昀初的刑 事诉讼领域发展到后来向民事诉讼领域的当事人提供法律援助,例如《欧洲人权公约》规 定了刑事法律援助并且将法律援助的范围扩展至民事领城,它虽为地区性公约,但其法理 经常被各国际机构用来解释《公民权利和政治权利国际公约》,在法律援助的实践中,从 发达国家到发展中国家,法律援助制度都是优先保障刑事法律援助,而对民事法律援助则 15 采取较为灵活的态度 ;再次,非诉讼事项也被逐步进入法律援助的视野,法律援助的范6中国内地与香港特区法律援助制度比较研究 围扩大到为一切生理上残缺、智能上低下、经济上贫穷的人提供法律帮助;昀后,大部分 国家与地区规定法律援助的对象是自然人,也有一些国家规定法人也可以成为受援助的对 象。 2.2.4 性质的福利性关于法律援助资金来源的问题,世界各国通行的做法是申请人无需支付法律援助费 用,政府承担法律援助资金安全与充足的主要责任,财政拨款是法律援助资金的主要来源; 也有一些国家规定有一定支付能力却又不能完全负担律师费用的公民应分担部分办案费 用,法律援助服务的减免收费,保障了弱势群体在法律面前平等地享有公民权利,体现了 法律援助性质的福利性。综观世界各国,法律援助资金主要来源于以下几个方面:1 政府 拨款。在加拿大与英国,法律援助的开支几乎全部由政府拨付;2 律师信托基金利息收入。 美国、加拿大、澳大利亚等英美法系国家和地区将律师管理信托基金的利息收入作为法律 援助经费来源;3 律师界出资。律师界出资有几种途径:(1)由各地法律基金会收取律 师在银行设立的信托帐户的利息,用其中一部分设立法律援助基金;(2)律师协会会员 无论是否从事法律援助工作,都必须按年缴纳法律援助费;(3)法律援助规章 要求律师 在办理法律援助案件时所收费用里预扣一定百分比;(4)自愿或强制的义务服务,如美 国有些州,要求律师每人每年从事一定时间的义务法律援助的工作;4 法律援助受益人的 交费和分担费用。“当事人分担费用”其实是全球通行的举措,英国、加拿大、澳大利亚、 16 荷兰等国家都要求法律援助案件的当事人分担一定的诉讼费。 2.3 法律援助制度的功能 2.3.1 保护弱势群体人权 17 所谓人权,是指作为自然存在物和社会存在物的统一体的人应当具有的权利。 人权 的享有主体一般是无差别的公民,义务主体为国家政府。法律援助权是司法人权的一种, 是每位公民无论社会地位、经济状况都应享有的一项权利。因为法律援助权所涉及到的公 民政治权利、财产权利、自由权利等都是公民权利的昀重要的组成部分,所以法律援助日 益成为国际社会关注的热点。 19 世纪末以来,各大国际公约关于法律援助的内容不断增加, 都明确将获得法律援助服务规定为公民的基本权利和昀低限度的司法公正标准。例如《公 民权利和政治权利国际公约》第 14 条第 3 款规定:“出席受审并亲自替自己辩护或经由 他自己所选择的法律援助进行辩护;如果他没有法律援助,要通知他享有这种权利;在司7中国内地与香港特区法律援助制度比较研究 法利益有此需要的案件中,为他指定法律援助,而在他没有足够能力偿付法律援助的案件 中,不要他自己付费”。联合国《关于律师作用的基本原则》第 6条也强调:“任何没有 律师的人在司法需要的情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律 师以便得到有效的法律帮助,如果他无足够力量为此种服务支付费用,可不交费”。 2.3.2 再次分配法律资源法律资源是一个国家或地区用以解决法律纠纷时所涉及的财力、物力、人力等因素的 总和,是社会资源的一种。法律资源的稀缺性、高成本性以及公民属性的不同(生理、地 位、财富等等)决定了并不是每个人都可以充分利用该项资源。因此每个人维护自身合法 权益的情况与占有资源的多少在很大程度上是直接相关。强者,往往因为拥有较多的资源 而处于维护自身权益的有利地位;弱者,则往往因能力不足,获得较少法律资源而处于维 护自身利益的不利地位。如果没有一种合理的制度将法律资源再分配,法律服务的盲点就 很有可能出现。而法律援助制度的本质就是将社会中原本属于弱者所有而被其他大众所享 有的资源以法律的形式归还给他们,使法律资源的流向缺陷得到矫正,体现了对法律资源 的再次分配。 2.3.3 捍卫平等价值理念 人生而平等,却往往处于不平等之中。卢梭的《论人类不平等的起源和基础》一书将 人类的不平等分为两类:“一种,我把它叫作自然的或者生理上的不平等,因为它是基于 自然,由年龄、健康、体力以及智慧或心灵的性质的不同而产生的;另一种可以称为精神 18 上的或者政治上的不平等” 。公民的不同属性比如生理、财富、地位上的差异,造成了 在生活中获得机会的不均等,昀终导致公民实际享有权利上的差异,使得“公民在法律面 前人人平等”的诺言成为了空洞的口号。法律,不能使人人平等,但在法律面 前,人人都 应该平等。“为了平等地对待所有人,提供真正地平等的机会,社会必须更多地注意那些 天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们。要按平等的方向补偿由偶然因素造成的倾 19 斜” 。法律援助制度,正是填补这种任何制度都不可避免的不平等所带来的缺憾的途径 之一。它为受经济条件所限,无力承担诉讼费用又无法律专长的当事人消除障碍、提供法律 20 服务,使他们有可能像其他公民一样,平等行使诉讼权利,从而实现平等价值理念。 2.3.4 实现司法程序公正司法公正是人类进入文明社会以来,为解决各类社会冲突而追求的一种法律理想,是8中国内地与香港特区法律援助制度比较研究 人类社会永恒的价值理念和行为准则,包括了司法实体公正与司法程序公正。司法实体公 正要求司法机关对案件实体的处理结果既要符合法律的规定,又要符合社会正义;司法程 序公正是指司法活动的程序和运作规则必须符合法律。现实生活中由于社会弱势群体存在 经济上的窘迫,信息上的匮乏,权利意识的淡薄等原因,导致了他们的权利不 能顺利得到 21 救济 ,客观上造成了程序上的不公正,从而导致了实体上的不公正。例如在诉讼过程中, 诉讼双方都希望在法官主持下,通过一系列审判程序使纠纷得到公开、公平、公正的解决, 但也由此产生了意想不到的后果即法律知识与诉讼能力欠缺的公民处于劣势,他们无法顺 利地完成审判程序。法律援助是实现程序公正的重要手段,它保障公民不受社会属性差异 的影响,通过法律援助机构提供的法律援助进入诉讼程序,获得与其他公民相同的法律服 务,缩小其应有权利与实有权利的差距,彰显司法公正。 2.3.5 有利维护社会秩序 法律是社会关系的调节器,当出现体制缺陷,影响社会稳定时,应该及时采取安全有 效的完善措施加以矫正。社会发展到一定程度后,涉及弱势群体的法律关系和纠纷越来越 多,当他们的正当权利受到侵害后,因为经济条件所限而无力支付诉讼费用,如果国家不 给予减、免费用的法律帮助,就无法满足他们对法律公平的要求,很有可能产生他们将对 某个人的不满转化到对全社会的不满, 采取法外手段处理矛盾,制造社会纠纷和冲突,影 响社会稳定的结果。具体的法律援助的开展,使在利益冲突中处于劣势的公民在诉讼中能 够得到帮助和保护,使他们的合法权利不会因为经济、政治、语言等原因受到侵害,这样 有利于化解社会矛盾,维护社会秩序,实现社会稳定。 2.4 法律援助制度的历史发展律师职业在古罗马时代产生后的相当长一段时期内,一直是为上流社会与有钱人提供 服务,1495年亨利七世统治时期,英国议会通过了一项旨在保证贫穷的民事诉讼当事人获 得免费的律师帮助及免除其所有费用的法令??《亨利七世法》,该法创设了贫穷的诉讼 当事人获得免费律师帮助的权利,并授权法庭为当事人指定律师为其提供无偿代理:“正 22 义应当同样给予贫困的人,根据正义原则任命的律师应同样地为穷苦人服务” 。由此, 一项专为贫穷的民事诉讼当事人免除诉讼费用的制度诞生了,法律援助历史的扉页自此揭 23 开。 资产阶级政权在欧洲得到普遍确立后,法律援助权在资本主义国家得到 了普遍确立。 近现代法律援助制度的发展可以分为三个阶段:1 慈善事业阶段。17到19世纪,律师和某 些社会团体为了公共利益自发地向社会弱势群体提供法律援助。慈善事业阶段的法律援助9中国内地与香港特区法律援助制度比较研究 主要体现出了以下几个特点:第一是道德性,律师或法律援助机构主要是出于同情的心理 向弱势群体伸出援助之手,体现了社会的道德价值取向;第二是自发性,向弱势群体提供 法律援助是律师或法律援助机构的自觉自愿,不是法律规定的义务;第三是有限性,法律 援助工作主要针对刑事案件中请不起律师的被告人,而很少涉及其他领域;第四是随意性, 法律援助工作的开展完全取决于社会成员道德水准的高低,没有法律的约束,具有随意性。 2 政府干预阶段。进入20世纪中叶,法律援助逐渐从道义、慈善行为转变为人人都享有的 一项政治权利,并且在世界各国逐渐得到确认,法律援助制度开始进入政府有组织的积极 干预的发展阶段。美国总统约翰逊提出“向贫困宣战”,由领取薪水的法律服务人员 组成的社会区办公室开始向穷人提供法律服务;加拿大、澳大利亚和欧洲等 国家与地区也 24 纷纷建立了法律援助诊所或者法律服务中心。 3 福利国家阶段。20世纪末,在民权运动 的促进下,发达国家进入了福利化国家时期,民权运动要求民众在社会经济机会中平等, 包括了寻求法律保障机会的平等。这样,法律援助被纳入了社会福利保障体系之中,不仅 25 被视为公民的一项法定权利而且被视为国家福利的组成部分 。以这一时期为标志,现代 意义上的法律援助制度逐渐建立并且日趋完善。迄今为止,法律援助制度已经在150多个 国家确立,为世界各国所普遍采纳。 2.5 法律援助制度的产生原因 2.5.1 顺应市场经济发展的需要 法律援助的产生是工业革命的推动和市场经济发展到一定程度的结果。随着工业革命 的完成,商品经济得到空前的发展,激烈的市场竞争迫使各经济主体围绕经济利益进行争 夺,通过发挥价值规律、竞争规律和供求规律的作用产生优胜劣汰的社会效果,扩大了个 人以及地区之间的收入差距,另外,市场经济条件下人们之间的社会属性差异进一步加剧 了贫富悬殊与社会资源分配的不公平。单纯依靠市场经济的自发调节已经不能消除这种现 象所带来的负面影响,因此迫切需要国家出台相关政策加以调控。如果国家没有相应的司 法救济措施,以弥补公民在享有权利方面的事实上的不平等,那么市场经济对市场主体地 位平等的要求就无从谈起。因此,切实保障经济状况较差的公民通过法律援助平等地实现 自己的合法权益,是顺应市场经济发展的需要。 2.5.2 资产阶级政治诉求的需要 14、15世纪的文艺复兴运动促使欧洲由封建社会向资本主义社会转变,随着资本主义10中国内地与香港特区法律援助制度比较研究 生产方式的出现和社会变革的兴起,资产阶级力量不断壮大。为了推翻封建政权,新兴资 产阶级提出了“法律面前人人平等”、“天赋人权”的口号以对抗封建统治,联合底层民 众。同时积极支持在有关法律中明确制定律师向弱势群体提供服务的条款。资产阶级在夺 得统治地位后,为巩固政权,必须在一定程度上履行诺言,必然主张在司法过程中保持程 序上的公平,缓解“贫者虽直必负,富者虽曲必胜”的状况。 2.5.3 诉讼制度发展完善的需要 英美法系国家实行的是“控辩式”的诉讼方式,大陆法系国家在实践中也越来越注重 吸取英美法系国家的成熟经验,越来越多的国家从过去实行多年的“职权主义”诉讼方式 逐渐转变为新的“控辩式”的诉讼方式,这样律师在诉讼中的作用变得更加重要。诉讼中 的当事人更依赖于律师提供的专门法律服务,客观上推动了律师市场的发展。但同时,律 师提供法律服务实行的是“有偿”原则,所以当事人的经济状况与其能否支付费用获得律 师的法律服务具有直接的关系,对于无力支付法律服务费用的当事人来说,他们就难以通 过法律规定的合法程序获得相应的权益保障机会,因此法律援助制度是诉讼制度发展的需 要。 2.5.4 人权理论不断发展的需要 人权的概念昀早出现于 14世纪文艺复兴时期,由人文主义者提出,表达了“人人生而 平等”的愿望,推崇的是理想化、绝对化的平等与抽象的人权理论。自由资本主义时期的 人权是以自由权为核心的自然权利,人权享有的主体为一般的无差别的公民,尽可能避免 国家介入公民的生活,从而保障一般公民在形式上的自由和平等。与此相适应,这段时期 主要是由私人律师和社团组织为主,国家很少介入,为弱势群体提供法律援助。这是一种 自发的慈善行为。现代社会的发展导致了贫困失业现象大量增加,以自由权为本位的人权 观念难以解决贫富差距带来的两极分化问题,处于社会底层的弱势群体在生存权都无法得 到保证的情况下,根本不可能享有政治、经济自由的权利。因此,人们对人权主体的关注 开始从理论走向实际,越来越多地将注意力聚焦在弱势群体生存权的保障问题上,生存权 成为人权的的基本内容,国家开始全面介入公民的社会生活。人权的主体也从自由本位时 期的无差别的公民转为需要重点保护的那些在社会中因先天条件或后天条件的制约而属 于弱势群体的人。基于人权观念的转变,为弱势群体提供法律援助也就成了国家的一项职 26 责。 因此法律援助产生的理论根基是人权理论,并随着人权理论的发展而不 断创新。11中国内地与香港特区法律援助制度比较研究 3 中国内地与香港特区法律援助制度的比较 3.1 陆港两地法律援助制度的发展历程比较 3.1.1 香港特区法律援助制度的发展历程 香港由于其特殊的历史背景,法律渊源颇具特色。具体说来回归前的香港作为英国的 殖民地,其法律渊源包括:适用于香港的英国成文法;适用于香港的英国判例法;香港立 27 法机构制定的成文法;香港本身形成的判例法;清朝政府的某些法律与习惯等等, 法律 体系十分庞杂。另外,长期以来香港法庭上的法定语言是,聘请律师的高昂收费对于 普通市民来说难以负担,如果没有律师的帮助,诉讼当事人的利益就很难得到有效的保障, 甚至会受到严重损失。因此在上个世纪50年代初,法律援助制度应运而生,不过适用范围 有一定的局限,刑事法律援助方面,只有被指控犯有死罪的人才能获得法律援助,民事法 律援助方面则要求当事人的资产价值不能超过500元;1958年香港成立了第一个法律援助 委员会,该会成立一开始就制定了一个为涉及民事或刑事案件的人推行法律 援助计划的可 行性报告;从1962年起法律援助的范围逐渐扩大,在昀高法院受审的刑事案件被告人,只 要达到一定条件就可以得到法律援助服务;1965年11月24日,立法局通过了《法律援助条 例》,1966年5月19日施行;为使《法律援助条例》得到具体实施,条例授权制定了《法 律援助规则》及相关附表;1970年香港成立法律援助署,专门负责法律援助事务;为使法 律援助制度能够照顾到各种经济层次的人士,从1984年11月开始,香港推行了法律援助辅 助计划,为那些财产超出法律援助所规定的标准但又没有能力延请私人执业律师的人提供 法律援助;80年代至今,香港特区政府多次完善有关法律援助立法,不断改进法律援助工 28 作,法律援助之阳光日益播撒社会生活的每个角落。 3.1.2 中国内地法律援助制度的发展历程清朝末年法律援助制度萌芽。中国内地历史上长期处于封建社会,自然经济占据绝对 统治地位,国家权力集中于皇帝一身,人民的基本权利和自由被剥夺,法律不完善以及法 律观念淡薄等原因导致法律援助制度不可能在封建社会产生。清朝末年,随 着中国法制近 代化的开端,法律援助的思想开始传播到中国。沈家本在《刑事民事诉讼法草案》的说明 内容中写道“若遇重大案件,则由国家拨予律师,贫民或由救助会派律师代伸权利,不取 29 报酬” 。虽然这部草案由于种种原因昀终没有颁行,但体现了清朝统治阶层对西方法律 援助制度的学习与借鉴。民国时期法律援助制度形成。北京政府时期颁布的《律师暂行章程》要求在刑事诉讼12中国内地与香港特区法律援助制度比较研究 的指定辩护中律师不得无故辞去“法院所命之职务”,1914年颁布的《核准制定辩护人办 法令》进一步以法律形式明确了刑事诉讼指定辩护;南京政府时期法律援助制度建立了完 整的体系,主要包括对一般平民履行法律援助义务的律师公会平民法律制度与为弥补律师 公会平民法律制度和法院指定律师辩护不足的公设辩护人制度。 新中国成立后法律援助制度的中断。新中国成立后宣布废除国民党的“六法全书”以 及一切反动法律,律师公会平民法律制度与公设辩护人制度也作为旧法统被废除;反右斗 争以及文化大革命时期,政治权威空前强化,民主与法制建设遭到沉重打击,法律援助制 度根本不可能存在。 中国特色法律援助制度的建立。中国现代意义法律援助制度的萌芽于1994年正式提出 30 的“建立和实施中国的法律援助制度” ;司法部决定在广州、武汉、北京、郑州等地进 行试点;1995年广州市法律援助中心成立,是中国第一个政府设立的法律援助机构;1996 年3月17日通过修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》和1996年5月15日通过的《中华人民 共和国律师法》正式规定了法律援助的有关内容;1996年12月28日,中央编制办公室批复 同意成立司法部法律援助中心,第一个法律援助工作的国家级机构诞生;1997年5月中国 法律援助基金会成立;2001年3月《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》首次提出 要“建立法律援助体系”社会发展目标;2002年党的十六次代表大会决议提出“积极开展 法律援助”;2003年国务院《法律援助条例》实施,标志着内地法律援助制度开始步入法 制化发展轨道;目前,全国各县区基本设立了法律援助机构,各地进一步加强法律援助制 度建设,出台了相应的规章制度和规范性文件;2009上半年法律援助经费收入总额为 37408.56万元,比2008年同期增加了6284.88万元,增幅达到20.2%。全国已建法律援助机 构总数为3276个,法律援助专职人员12649人,其中职业律师约5821人。全国法律援助机 构共受理案件278330件,有335145人通过法律援助维护了自己的合法权益,产生了积极的 31 社会效果,法律援助的社会知晓率和信任度逐渐提高, 内地法律援助事业进入一个新的 发展阶段,法律援助制度基本形成。 3.1.3 陆港两地法律援助制度发展历程差异 1 法律体系差异 内地与香港法律体系不同,具有不同的法律渊源和法制模式。香港法律继承了普通法 系的传统,建立了以判例法为基础、判例法和制定法一并发展的法律体系,在法律结构上 有普通法和衡平法之分,在司法制度上实行抗辩式诉讼以及司法解释制;内地的法制更具 有大陆法系特点,法律形式体现为以法典法为主的制定法体系,实行职权主义的诉讼制,13中国内地与香港特区法律援助制度比较研究 建立的是以立法机关解释法律为主的法律解释制度。这导致了不同法系下的法律援助制度 也各具特点。 2 继承传统差异 在香港,中国传统法律不但没有在殖民时代就销声匿迹,反而在某些领域得到比内地 与台湾地区更好地保持,甚至融入到法院判例法中。即使在20世纪昀后几十年,在一些重 大的诉讼案件中,熟悉《大清律例》和清代习惯法的专家学者多次被重金邀请到香港法院 32 作为专家证人,出具有关法律传统方面的意见书。 而内地1949年废除“六法全书”,摧 毁一切旧法统的做法固然有正面、积极的作用,但同时也存在消极影响。武树臣曾指出: “中国传统法律文化曾经在世界法律文化园地中独树一帜,并以其特有的样式和精神预示 着世界法律文化的未来。当我们面对中国传统法律文化成果时,常常感到她的古老光荣和 33 旺盛的生命力” ,因此传统法律中蕴含的正义、平等、诚实信用等基本理念是可以继承 的,不应该一律否定,而目前内地关于传统法律文化的研究不论是观念层面还是制度层面 仍然存在不少空白。 3 移植效果差异 香港之所以将普通法移植成功在于它在移植有形的法制的同时移植了无形的法律精 34 神,包括普通法赖以生存的法律环境。法律援助制度在香港有深厚的民众基础。 中国内 地历史上传统的儒家文化强调义务与服从,而排斥自由与权利,强调“人治”而否定“法 治”。建国后的大搞个人崇拜,刚建立起来的民主政治既不健全,又受到严重破坏,改革 开放以后我们虽然初步建立了社会主义法律体系,但缺少了法律文化的底蕴,法律援助观 念滞后,一些人错误地把法律援助看作是“锦上添花”,而非“雪中送炭”。法律援助宣 传也不够,不少人没有听说过法律援助。 4 发展程度差异 参考香港法律援助制度发展的历史,可以发现,香港的法律援助制度实行近 60年,这 个过程不仅仅是对外来法进行移植,而且是一个识别、选择、借鉴以及根据本土实际不断 修改法律援助制度的过程。香港的法律援助制度成功地融合了中西法制和法律传统。内地 的法律援助制度在曲折中得到发展,取得了令人瞩目的成就,但是内地的法律援助制度发 展仅仅10多年,与香港比,起步较晚,开展时间较短,缺乏自己的特色,运行轨道较为单 一,“缺乏由道义、慈善行为到国家责任、由民间行为到政府行为、由传统意义到现代意 35 义、长达数百年自然孕育的过程,更多体现出被现代发展脚步催促、应运而生的特点” 。 14中国内地与香港特区法律援助制度比较研究 3.2 陆港两地法律援助制度的立法体系比较 3.2.1 香港特区法律援助制度的立法体系 香港法律援助的立法体系完备,目前关于香港法律援助的立法文件主要有:《法律援 助条例》及其附属立法《法律援助规例》、《法律援助评定资源及分担费用规例》、《法 律援助费用计算规例》、《法定代表律师条例》、《法律援助服务局条例》和《刑事案 件法律援助规则》等等,这些立法文件构成了香港法律援助的立法体系。八十年代以来, 香港特区政府不断检讨法律援助工作,香港立法局根据香港经济的发展,市 民收入的不断