法律思想史笔记——博登海默〈法理学〉法哲学史部分,现代之前.doc

法律思想史笔记——博登海默〈法理学〉法哲学史部分,现代之前.doc 人生来不平等、确立等级、界分严格的等级分工 正义意味着“一个人做他的能力使他所处的生活地位中第一章 希腊和罗马的法律思想 的工作” 三、法律观 第一节 早期希腊的理论 1、《共和国》 (1)行政国家，依据智慧而非法治the rule of law 一、第一阶段(荷马和海西奥德Hesiod的诗歌) (2)纠纷由政府当局裁决 1、法律由神颁布，人类通过神启而得知法律 (3)法官拥有很大的自由裁量权discretion(正义的执行 Hesiod:将非理性的自然界的nomos与人类(至少“不据法律”) 是潜在的)理性的世界的规则相对照; 2、《政治家篇》 法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序，迫使人们不重视法律的原因:抽象、过于简单，不能解决现实中戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断 复杂纷繁的各种具体情况 2、法律与宗教在很大程度上合一 3、《法律篇》 3、法律与宗教的冲突 “法律国家”law state是次优的选择，倾向于法律万能 (1)Sophocles的悲剧Antigone中著名的一幕戏(违自由裁量权受约束，统治者是法律的仆人，从法规中寻反的不是不成文的法律，而只是克里奥的法律) 求 (2)两种法律秩序的冲突:宗教义务与世俗命令都试 图要求排他性的绝对效忠 第三节 亚里士多德的法律理论 二、第二阶段:诡辩派/智者，哲学开始和宗教 相分离、传统生活方式受到批判 一、法治 1、社会观念的改变 以法律为基础的国家是达到“善生活”唯一可行的手段 法律是认为创造的东西，可以更改，制定法律是为了权以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威 宜和便利 法律可以被定义为“不受任何感情因素影响的理性” 否认正义概念的形而上，根据人的心理特征或社会利益 对其进行分析 二、衡平epieikeia 2、将自然physis和法则nomos作区别 “当法律太原则而不能解决具体问题时的一种矫正” 必然的、不可抗拒的VS偶然的、人为的 法律规则的一般性和刚性可能会使其无法适用于个案，,人所设定的惯例只是对自然“权利”设定的一种桎梏此时法官可以背离其字面含义，并像立法者若预见到这, 种情况而会做出的处理那样审理案件。 3、强权即公理 (1)“强者之权利”是“自然”法的基本原理;法律试三、正义 图使人平等，然而人在本质上确实根本不平等的; 1、正义的分类 (2)法律是掌权阶级维护自身利益而制定的 (1)分配正义distributive justice “正义不外乎是对强者有利的东西”，因此，正义者就矫正正义corrective justice 是遵守服务于统治集团利益的法律的人，无视这种法律(2)自然正义natural justice 就是不正义;如果人能绕开法律，他为不正义的行为便惯例正义conventional justice 是值得的。 对自然正义语焉不详，自然发大约具可变性和恒定性 (强制性) 2、自然正义与实在法的冲突及其法律后果 第二节 柏拉图的法律观 (1)无回答，但明确承认有可能存在“不正义的法律” (2)以正当方式制定的法律(而非正当的法律)应当一、区分其正义理论和法律观 具有终极性的权威 前者详尽、明确、坚持始终，后者是其哲学理论的表层，(3)关于恶法的执行和遵守，未表明观点(但柏拉图后半生发生实质性变化 认为，人民可以反抗或抵制极不公正的命令，这甚至是 一种义务) 二、正义理论 罗马法主体及其制度 第四节 斯多葛派的自然法观 主要影响:奴隶制度、家庭制度 (二)对奴隶制度的影响 一、自然与理性 1、查士丁尼《国法大全》 (一)基本观点 奴隶制“与自然背道而驰”(Florentinus) 1、“自然”处于哲学体系的核心位置 “就市民法来说，奴隶被认为不是人;但是根据自然法， 自然就是支配性原则，本质上是理性的，芝诺认为整个情形就不同了，因为自然法认为所有的人都是平等的” 宇宙的实质就是理性，自然法就是理性法law of reason，(乌尔比安) 人本质上是理性动物，跟据自身本性的法则安排生活 2、对法律改革产生影响，奴隶地位得到改善 2、理性是法律和正义的基础 自然法具普遍性+人人平等的原则,世界主义哲学(三)对家庭法律制度的影响 cosmopolitan philosophy:神圣理性指引下的世界国家 提高妇女的法律地位，缓解父权 (二)西塞罗BC106-BC43罗马 第二章 中世纪的法律哲学 1、真正的法律是一种与自然相符合的正当理性;具普 适性，永恒不变 2、正义: 第五节 早期基督教教义 (1)正义:按理性给予每个人以应得的东西(理性人 的特征)的态度 法律哲学为教会及其教义所支配，但古代传统对基督教(2)智者的理性和思想是判断正义与否的;正义 思想也产生很大影响; 是自然固有的(即人性)，人们对正义的判断大致相同 中世纪之前的初步基础——对人之内在道德感的承认:(3)作为人类集体幸福的一个必要条件，正义绝不能 指引人们趋向于善 与公用事业相分离(诡辩派的观点正好相反) 一、圣?奥古斯丁354-430 3、一个国家法律或习惯必不全是正义的 1、人类堕落之前，在理性的指引下生活，“自然法”已完全不正义的法律不具有法律的性质，“无异于一伙强 实现 盗在其集团内部所可能制定的规则” 2、原罪，无法实现自然法，产生了政府、法律、财产、 国家(含有恶性的制度) (三)罗马法中的自然法概念 因此教会作为上帝永恒法的保护者，对国家拥有绝对的1、古典时期BC1世纪-AD3世纪中叶 权威，可以随意干涉 实践性工作，无抽象的理论讨论，与西塞罗的“自然法” 3、国家与世俗法律 (普遍/永恒的法律)不一样: 国家是维护和平的工具，经由世俗的法律维护秩序; 反映个案的解决，与社会期望或特定情形的固有正 世俗法律必须努力满足永恒法的要求，并在人际关系中义相一致;“他们所指的自然法„„是在(法律)制度 实现正义;若与上帝之法相悖则无效;世俗法永远无法框架内似乎与一种规范且理性的人类利益秩序相符合， 达致永恒法那种完善，希望在遥远的将来，地国被天国无需进一步证明的东西”(Ernst Levy) 替代，永恒法统治。 2、接近西塞罗定义的自然法的 盖尤斯《法学阶梯》:市民法、万民法(各邦通用的规 二、伊西多?-636 则体系，被视为自然法) 1、国家起源于人性的腐败，政府用于威慑恶人;只有 正义的统治者才值得尊敬 二、平等原则及其影响 2、对自然法、市民法、万民法作区分 自然法:为各民族所共有，因为人是凭靠直觉而非约定(一)平等原则 体认到它，表现在:男女结合;生儿育女;共同占有所自然法观念的一个重要因素:在本质上人人平等，歧视 有财物;所有人的普遍自由;从空中、海洋、陆地上获是非正义的，与自然法背道而驰 取财物、归还委托或借贷的财产;用强力制止暴力。这罗马帝国:人道主义，平均主义 些或诸如此类的情况决不可能构成不正义，而必须是被实在法符合自然法的努力只涉及某些具体措施，未影响 认为与自然平等相结合的。 (划线部分:当时不存在，期望实现所设想的人类早期2、分配正义:按照在社会整体地位中的重要性分配，的“绝对的自然法”) 比例的平等而非机械的平等(继承亚的观点) 3、矫正正义:个人的交易和交往中的问题即出现不当 或不法行为时如何调整的问题，用算术的方法使事物之第六节 托马斯的法律哲学 间相等，以使损失能够得到补偿及不当得利得以矫正。 1226-1274 经院哲学 第七节 中世纪唯名论者 福音教义与亚里士多德哲学的结合，法律和正义思想受 其影响很大 一般概念universals的性质以及这些概念与现实中存在 的特定客体的关系的问题的论争: 一、法律思想 划分为四种类型:永恒法、自然法、神法、人法 唯实论者realists:一般概念并非人心智的建构，与外1、永恒法 界有严格的对应 --- 可知论 --- 承认自然法的存在 上帝的统治计划，指导宇宙中一切运动和活动的神之理 唯名论者nominalists:一般概念无实在性，称谓无直性和智慧 接的对应物 --- 不可知论 --- 否认自然法的存在 只有上帝才知道，但凡人可以凭靠理性认识部分内容, 唯名论和实证主义的思潮取向:(对后来的伦理相对主2、自然法 义和实证主义产生了很大影响) (1)定义:凡人通过上帝赋予的理性能力能够认识永 恒法的部分内容，理性动物对永恒法的这种参与称为自一、司各脱1270-1308 然法。 1、个体无法从一般概念和一般法则中推衍出来，根据(2)自然法依靠一般性规则指引人的活动，最基本的一般法则(如理性法)对个体所做的决断只起次要的作规则就是行善避恶。 用，而根据自由的个人意志所作的决定则具有至高无上 上帝赋予的理性能力使我们能够根据洞见的永恒的重要作用，因此，是意志在支配理性，意志也正是人法原则明辨善恶，人们倾向于做的事情就是善, 之行为唯一不受约束的驱动力 (3)自然法的基本规则永远不变，一定条件下次位改2、所有的法则只是上帝偶然所为的结果，他自身的意变(由首位原则推断出的具体结论): 志就是所有法则的唯一源泉，他的正义也只是他力量的自我保护;异性相吸、生儿育女;避免无知;避免伤害产物。因此，自然法的原则只有一个，就是敬爱上帝，一起生活的人以实现社会生活(人的生理和心理本能) 而不是托马斯自然法那样按照本质将事物分为善和恶。 (4)自然法还包括一些指引人趋向善的理性命令，任 何人都有行善倾向，反之的行动是对人之正常本性的病二、奥肯的威廉1290-1349 态偏离 1、人类无法认识天国，“上帝可能呈驴状” 3、神法(《圣经》) 2、刑法的概念与人之行为所具有的实质性的道德特性上帝发布的具体命令，关于人应当如何生活，补充自然不涉，只是对禁令存在的一种反映——即道德命令只有法的一般和抽象 在存在着某一特定秩序的前提下才是有效的 4、人法 3、除了实际展现的神法(《圣经》)以外，不存在任何(1)定义:一种以公共利益为目的的合乎理性的法令，可以为人的理性所能发现的自然法 由负责治理社会的人制定和颁布 (与亚相似——法律乃是一种服从理性的东西) 第三章 古典时代的自然法 (2)恶法非法，无约束力，人民具有反抗或抵抗权利; 但必须对行使一种抵抗权利的确当性与扰乱公共治安 及破坏公共秩序引起的麻烦进行权衡; 第八节 导言 若法律导致了盲目崇拜或其所规定的任何东西都背离 神法，则有不服从的义务。 文艺复兴、宗教改革、资产阶级革命 二、正义观 一、特征 受亚里士多德和西塞罗影响很大，与法律观不尽相同 受亚里士多德和经院主义影响，但区别很大 1、定义:一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获1、强化了法学与神学的分离(托马斯的划分奠定基础) 得其应有之物的习惯 2、中世纪将自然法的范围局限于少数几项首要原则和(2)自然法是“一种正当理性的命令”，行为是否合乎基本要求之内，古典时代倾向于对人的理性可推导出的理性是道德判断的标准 具体而详细的规则体系做精微的阐释。理性的力量普遍(3)把自然法建立在一种遍及宇宙的永恒理性的基础使用于各民族、地区、时代，人类可以建构起完善的法上(提出“即使上帝并不存在”) 1律体系。 证明某事是否符合自然法的方法 ? 3、将侧重点从以人的社会性为客观基础的理性法转向演绎证明法:表明某事是否必然符合理性或社会性 强调个人主义倾向和诉求，即在理性法中起支配作用的归纳证明法:断定某事是否符合被认为是所有文明发达乃是人的“自然权利”、个人志向和幸福(对美国产生之国所遵循的自然法 2很大影响) ?自然法的主要原则 4、在研究进路上，从对人性的目的论知识进路转向因不欲求属于他人的东西;归还属于他人的东西并用我们果论和经验论知识进路 自己的财务使他人的财产恢复原状;遵守合约并履行诺(人的“本性”(潜力)的完善,人性的考察、行为理言;赔偿因自己的过错给别人造成的任何损失;给应受论;现代自然科学和心理学的兴起) 惩罚的人以惩罚——具体规则由一般性规则派生出来 ,(4)“意定法” 1?与自然法相对，不能由自然法原则中明确推理，其惟二、挑战(raison d’etat国家理由说 马基雅维利 一渊源是人的意志 1469-1527、让?博丹1530-1597) 2 反对封建主义和教皇极权，民族国家的兴起，主权、?毕生的主要工作:研究万国法中“意定法”与自然法独立，成为君主压制人民的武器 的结合问题 在中欧占据优势 万国法由被国家作为义务接受的规则组成VS从自然法 17-18世纪，所有的思想家都试图调和自然法与国家原则(人的社会冲动)中探寻万国法更为深刻的根源 理由的冲突 3、政治理论 社会契约 统治者一般不受法律控制，但有义务遵守自然法原则和三、发展(三个阶段) 1、文艺复兴与宗教改革以后发生的从中世纪神学和封万国法原则; 建主义中求解放的过程 一般情况下人民无权反抗，在某些明显篡权或公然滥用标志:宗教——新教;政治——开明专制主义;经济—权力的情形下可以反抗。 —重商主义 人物:格劳修斯、霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫、沃尔二、普芬道夫1632-1694 夫 1、自然法理论 观点:自然法得以实施的最终保障应当主要从统治者的比格劳修斯更为详尽 智慧和自律中去发现 人性中霍布斯式(自爱和自私)和格劳修斯式(社会生2、从1649年英国的清教改革开始 活)的两种倾向同时存在, 存在着两种基本的自然法原则:自保生命和财产&不可标志:经济——自由资本主义,政治/哲学——自由主义 人物:洛克、孟德斯鸠 扰乱社会, 观点:以分权制保护天赋人权，防止政府侵犯(违反自(1)结合:“每个人都应当积极地维护自己以使人类社然法) 会不受纷扰” 3、卢梭:自然法取决于人民的“公意”和多数的决定 (2)(第二个原则,)法律上的平等原则:“任何人都标志:信奉人民主权popular sovereignty和民主 不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉讼中适当地 控诉侵犯其平等权利的行为。” ?分解为诸多具体的原则(eg.不伤害他人身体;不强第九节 格劳修斯和普芬道夫 奸妇女;不侵占他人财产;不违背诺言;赔偿因自己的 过错造成的损失;etc.) 一、格劳修斯1583-1645 ?关键:每个人都应当遵循他为别人建立的法律;维持1、现代国际法的鼻祖，古典自然法的创始人之一 和培养社会生活能力的义务对所有人具有平等的约束2、自然法理论 力，而且任何人不能违反自然法的命令。 (1)人具有社会生活的特性(人的社会冲动)，“与他2、政治理论 们自己同属一类的人过和平而有组织的生活”——以此(1)两个基本契约 判断正义与否 1?人民之间:进入共同体;规定统治形式(法规形式) 的自由”，不包括言论自由和思想自由 2?公民和政府之间:统治者宣誓满足公共安全的需要;斯宾诺莎:实现自由是政府的最高目标。 公民承诺服从 主权者的权利不受制定法限制，受多数人的(2)统治者守法的问题 力量&政府对自身利益的理性认识(没有自制、 健全主权性权力受自然法原则的限制(自然法是真正的法律的理性和人民同意的支持，政府不能长久)的限制——而不只是道德指南); 实际上受自然法限制(政府自保) 统治者遵守自然法的义务不完全，只有上帝才是“自然 法的复仇者”，通常情况下，公民无权反抗; 第十一节 洛克和孟德斯鸠 在君主成了国家的真正敌人并使国家面临实际危险的 非常情形下可以反抗。 专制统治,防止政府侵犯个人自由,法学重点转向保 护个人权利，强调自由，即法律反专制主义的特征。 第十节 霍布斯和斯宾诺莎 一、洛克1632-1704 在相互冲突的自然法要求与政府权力的主张(国家理1、国家起源理论 由)之间，更倾向于后者。强调安全，即法律反无政府(1)自然状态:自由、平等的状态，任何人不得侵害主义的特征。 他人，对手式 (2)社会契约:人民仍然保留自然权利(生命、自由、 财产，洛克称为财产或公益)，若政府违反契约的基本一、霍布斯1588-1679 1、国家起源理论 条件，人民有权撤销委托关系(抵抗或革命权，以维护(1)自然状态是战争状态，不存在道德上或者法律上自然法)。自然法是永恒规则，人民让渡的只是实施自的是非问题，自保是“自然权利”。 然法的权利。 (2)在任何能够找到和平的地方寻求和平是最重要和2、政府与法律理论 最基本的自然法则。 主张有限政府。立法权与行政权分离。人民是自然法的(3)为了确保和平和实施自然法，人们达成契约，将最终保护者(司法权可能可以裁决立法是否违反自然全部的权力转让给主权者(利维坦)。主权者不受法律法)。 约束(性恶论，只有绝对权力才能维持和平和秩序)，法律面前人人平等。法律的目的是“保护和扩大自由，公民完全服从专制君主。 而不是废除或限制自由”。 2、政治和法律理论 (1)“开明专制”:个人平等，享有生命、自由和财产二、孟德斯鸠 权(政府责任理论)-明显的个人主义和自由主义色彩。 1、洛克的政治制度没有提出有效确保人们遵守自然法，(2)主权者依靠国内法civil laws进行统治，制定法的“三权分立”实现制衡(美) 效力来自主权者的意志。自然法是国内法的一部分，是2、法律思想的古典自然法学特征:法律一般来说是“人国家立法的道德基础，但真正意义上的法律，只能由主之理性”(尽管可能要求采取不同的法律解决方法);一权者的命令构成。(边沁、奥斯丁:主权者的命令是所些正义关系先于实在法而存在。 有法律的惟一渊源)-现代实证主义法学和分析法学的3、经由探索和描述有关法律起源(由事物的性质产生先驱 出来的必然关系)的自然因素和文化因素，事实上成为1?“任何法律都不可能是不正义的”，正义的内容由法社会学法学的先驱。 律规定 2?法律有可能是邪恶的(背离“自然法”原则;政府责第十二节 美国的自然权利哲学 任)，但人民无权反抗，除非主权者已无力维持社会和 平和保护公民安全 洛克的自然法理论与孟德斯鸠分权原则的结合 (自然法理论:自然权利;反抗压迫的正当权利理论) 二、斯宾诺莎 连接点:司法审查原则，最高法院保护自然法。 1、国家起源理论与霍布斯基本一致 政府的首要职责是维护和平和确保生命安全 詹姆士?威尔逊1742-1798 美国自然法哲学的典型2、政府职能范围 代表人物 霍布斯:政府的职责仅在于维护和平及赋予公民“无害 1、将自然法原则与人民主权论结合起来。坚信存在着 第十四节 古典自然法学派的成就 一种源自上帝的自然法，自然法的基础存在于人的性 格、追求以及相互关系之中，“基本上适合于全人类”; 一、推动社会摆脱中世纪的束缚 人定法建立在人民同意的基础之上，要依据自然法才能 废除农奴制和奴隶制;摧毁封建行会和人身依附，促进得到最终承认。 工商业发展; 2、确保自然权利(美国宪法承认和许可的人权)免遭 宗教和思想自由。 政府侵犯是法律的职能所在。 “没有自由，法律如同行尸走肉，是压迫的工具;没 二、法律上的成就 有法律，自由就会名存实亡，就是无法无天。” 1、为现代西方法律秩序奠定基础 3、为了维护法制，必须引入制衡。立法权本身也要分 (1)详尽阐释部分法律调整的基本要素和基本原则,立，两个立法机关。 为成熟的法律制度打好基础 (2)将法律与自由及平等价值相联系,反对专制和压迫 第十三节 卢梭及其影响 (“强力并不创设权利”卢梭) (3)使用法律抑制无政府状态(第一阶段)和抵御专一、卢梭1712-1778 制主义(第二阶段) 1、古典自然法传统:坚信存在着个人的“自然权利” (4)特点:以假设为基础，目的是发现理想的法律和 抛弃了古典自然法传统:政治制度的基础是主正义制度 权性的集体“公意”的至高无上性，而非保护自然权利。 2、摆脱中世纪的束缚 2、政治制度 惩罚人道化;废除巫术审判;力求使每个人都得到法律目标:找出一种结合形式，使得个人受到集体力量的保的保护，主张法律面前人人平等;阐明国际法一般原则 护但依然自由(服从自己的意志) 3、掀起了一场强有力的立法运动(18世纪中叶启动) (1)契约:一致让渡全部自然权利(“人人都向全体奉认为通过运用理性的力量，人们能够发现一个理想的法献自己，实际上等于没有人向别人奉献自己”)，全体人律制度;因此力图系统地规划出自然法的各种原则和规共同组成主权者行使公意; 则，并整合入一部法典之中。 (2)个人只服从“公意”，确定公意采取多数决策方式; 1794《普鲁士腓特烈大帝法典》第一个成果 (3)政府没有主权性质，只是代理机构，人民与政府1804《拿破仑法典》最高成就 之间不存在服从性契约; 1811 奥地利颁布了一部法典 (4)立法权高于其他两权，属于全体人民，且不能被1896《德国民法典》 代表，否则便不是真正的自由 1907《瑞士民法典》 3、“公意”无限至上(没有设计防止主权者滥用无限权 力和保护自然法的措施)，容易导向专制民主制，即“多第四章 德国的先验唯心主义 数人的暴政”(托克维尔) 先验唯心主义在18世纪和19世纪的德国盛行，是西方二、影响 哲学中唯心主义思潮的顶峰。 1、法国大革命的政治理论 认为人的观念自主存在，甚至可以先于经验而存在。认2、公意:19世纪和20世纪上法兰西共和国宪政制度 知形式是先验并且独立存在的。 主权者的公意须通过多数投票表决的要求，被视为议会 民主制的基本前提。(意味着:自然权利由立法机关保 护，政府旨在制约多数统治) 第十五节 康德的法律哲学 ——英国:议会至上论VS司法至上论 (1)议会至上论:占优势。把人之自然权利的行使委康德1724-1804 托给议会中多数的智慧，并期望理性和正义的命令作为1、道德和自由哲学 道德约束会在一定程度上限制立法机关的无限权力。 客观世界—虚幻—人受客观规律支配—不自由 (2)司法至上论:法官科克1552-1634。存在着永恒本体世界—真实—人是自由且道德的能动力量—自由、不变的自然法，普通法被认为是部分自然理性原则的体自觉、道德选择 现，可以控制议会的行为;违反“公共利益及理性”的,法律和道德应该纳入本体世界，其基础是先验“应然”议会法律也无效。 的理性命令 注意:自由并不意味着一个人具有为所欲为的权利。2、自由和法律 一个自由的人是一个能用精神控制肉体的人，是一个康德道德和法律哲学的核心，但两个哲学中的自由意义能够使其自然的情绪、非理性的欲望、纯粹的物质利有区别。 益服从于其理性的、精神的自我所提出的更高要求的道德上的自由:内心道德律的“绝对命令”，意志的自人。人们应当要过一种受理性支配的生活，理性的基主性和自觉。 本要求之一就是尊重他人的人格和权利。法律就是增法律上的自由:个人独立于他人的专断意志和控制，人强和保护这种尊重的主要手段之一。 惟一原初的、固有的权利。, 3、国家不仅制定和执行法律，而且是民族“伦理世界”法律:能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的有机体。 的专断意志相协调的全部条件的综合。 国家应当为人的精神利益服务，符合伦理，保护个人 意味着若根据一般性法律，我能与他人的自由状况自由。 并存，则任何人对我的妨碍就是侵犯了我的权利。因此，通过法律来确定公民与国家各自的权利和义务。 法律可以运用强制力量来对付不适当地干涉他人自由4、在对外关系上强调主权，不反对战争。 的人。 这一法律观“似乎是16世纪至19世纪占支配地位第五章 历史法学与进化论法学 的社会秩序的最终理想形式;使个人得到最大限度的自 由是法律秩序存在的目的。”(庞德) 3、国家理论(与卢梭一致) 第十八节 萨维尼与德国历史学派 社会契约不是历史事实，而是理性规定和国家合法性的 评价标准。 一、历史背景 采用公意说，立法权只能属于人民的联合意志，权力分法国大革命之后的欧洲历史上的反动时期。强调历史立，反对司法审查，认为人民无权反抗统治。 和传统，反对革命。 国家惟一的职能是制定和执行法律，实在法才具有效力保守贵族，反对法国大革命，阻挠革命思想传播;民(为实证主义的兴起铺平道路)。 族主义，反对拿破仑侵略。 反对理性主义。 第十六节 费希特的法律哲学 二、与古典自然法学的对立 古典自然法学 历史法学 纯粹的先验唯心主义，认知形式和内容都是意识的产 基本人以理性为指导。关注历史、习惯、宗教是物。不受约束的人类能动主义(因此人是自由的)。 立场 法律的目的和意图。试行动的真正指南。强人们处于相互交往之中，所以要依据每个人平等地享 图在自由和平等原则调法律的历史和传有自由来调整行使自由的范围。法律就是确使自由的 的基础上建构法律秩统，反对从思辨的角个人得以相互共存的手段。 序。 度建立自然法。 后期思想转向对内的极权主义统治。 主要对法律的理想性质、意研究法律形成的历 内容 图和社会目标的理性史，分析法律形成的第十七节 黑格尔的国家/法律哲学 探求 各种力量 对立人们在理性指导下能形构法律的是“民族1、德国的先验主义从主观唯心主义转变为客观唯心主焦点 够发现法律规则，制定精神”/“沉默运作的义。 法典; 力量”，不可能一蹴而在历史和文明发展中不断展现的“客观精神”才是理 就。习惯法高于制定性的主要承载者。 法。 2、“进化”的观念(正题、反题、合题的过程反复展法律的基本原则具有法律制度不能孤立存开)对法律哲学产生深远影响。 普适性 在，具有显著的民族进化的最终目标是自由。过程:“世界精神”——一个特性 民族把进化的火炬传递给另一个民族 本质 革命的理论，面向未来 反革命的理论，面向在进化过程中，法律和国家起着至关重要的作用，法历史 律制度从外部形式方面实现自由理想。 三、其他 第二十节 斯宾塞的法律进化理论 1、代表人物:萨维尼及其学生普赫塔 1814年《论立法和法理学在当代的使命》，抨击编纂日 1820-1903 受达尔文进化论影响，认为文明和法律乃尔曼统一法典的建议。 是生物的和有机的进化的结果，而生存竞争、自然选2、法律界的角色:在一个先进的法律制度中，法学家、 择、“适者生存”则是这一进化过程中的主要决定因素。法官和律师对于法律制度的建构起着积极的作用。因 信奉自由放任主义。 为民众的想法并不能形成程序法典、证据规则、破产 1、社会发展的三个阶段 法等。但法律工作者并不是一个专门职业的成员，而 (1)原始的或军事的社会形态，特点是以战争、强制更多的是人民的受托人和“被授权对法律进行专门处 和身份作为规范社会的手段 理的社会精神的代表”。 (2)较高的或工业的社会形态，特点是以和平、自由3、关注历史的取向是19世纪法理学的特点 和契约作为支配因素。 增加对政府职能的限制，以增进个人自由。政府的职第十九节 英美的历史法学派 能是执行契约，对当事人双方提供保护。 (3)文明的最高阶段，自然选择之法应当具有无限权(美国略) 威。国家不应进行任何社会活动，如教育、通讯、医 院、金融、济贫等。 梅因1822-1888 2、正义观:“平等自由法则” 1、对原始社会和进步社会的法律制度的发展进行广泛以自由概念为核心，由两种要素构成:正义的利己要的比较研究 求，正义的利他要求 一些进化模式会在不同的社会失序中和在相似的历史“平等自由”:“每个人都有为所欲为的自由，只要他情势下不断重复展现;人类社会的建构不存在无限可不侵犯任何他人所享有的平等自由。”正义就是每个人能性。 的自由只受任何他人享有的相同自由的限制。(与个人2、“从身份到契约”理论(《古代法》) 主义和自由放任相适应的正义观) “迄今为止的进步社会运动，乃是一个从身份到契约3、强势个人主义 的运动。” 1、规定基本权利(自由):人身不受侵害，迁徙自由，1?身份并非出于人的意志且不可改变，标志着群体作运用自然资源，财产，交易自由和契约自由，信仰和为社会基本单位的社会秩序。 崇拜自由，言论和出版自由 2?契约标志着个人自由，“权利、义务、责任都是自愿2、只有国家才能保证和行使的社会“权利”(如工作的行为，由人的意志操控”。 权、社会扶养权)不具有权利的性质。反对多数统治，3?一种进步的文明，其标志乃是独立的、自由的和自认为工业社会最好的宪政乃是一种代表群体利益而非决的个人作为社会生活的基本单位而出现。 代表个人的制度。 3、现象序列理论(关于法律和立法的一般发展) 五个阶段: 第六章 功利主义 (1)法律由家长式的统治者个人的命令制定，臣民则 认为法律是出于神启; 功利主义utilitarianism是19世纪英国的哲学运动，渊(2)习惯法阶段:习惯法由特权阶级解释和运用; 源可以追溯到18世纪苏格兰哲学家大卫?休谟的以人(3)习惯法的法典化:由社会冲突引起，如罗马的十 类价值经验为基础的价值经验理论。 二铜表法; (4)借助于拟制、衡平、立法等手段，使法律适应社 会发展; 第二十二节 边沁和穆勒 (5)用科学的法理学把上述不同的法律形式编制成一 个前后一贯且系统的整体。 一、边沁 4、补充 1、政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。20世纪初英国的法律进化比较分析得到发展，但至今“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准。” 没有将法律发展与一般历史相结合的著述。 2、“法律的全部作用可归结为四个方面:供给口粮、 达到富裕、促进平等和维护安全。” (1)安全:主要的和基本的目标。 (2)法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一1?保护人身、名誉、财产、地位和由法律本身产生的种平衡。 预期。 法律是“个人与社会之间业已确立的合伙关系”。这种2?自由是安全一个重要的组成部分，但必须服从对一合伙关系的目的是“使个人的劳动尽可能地对他人有般安全的考虑，因为不牺牲自由就无法制定法律。 益，从而间接地利己，亦即使每种力量都为人服务，(2)平等:仅次于安全的目标。 这就是每个文明的民族都必须解决和应对的问题，并平等并不是一种条件的平等，而是一种机会的平等，且根据这个问题来调整它的整个经济”。——社会功利允许每个人寻求幸福、追求财富、享受人生。 主义者(庞德) (3)富裕和生计 2、目的——法律哲学的核心概念 不能由法律直接给予。通过维护财产权利的神圣尊严，“目的是全部法律的创造者，每一条法律都源于一种为人们创造条件和驱动力。 实际的目的。” 3、经济自由主义者，但其立法理论为国家干预和社会3、法律的概念 改革打开了方便之门 “从最广义的角度来看，法律乃是国家通过外部强制法律控制的主要目的不是自由，而是安全和平等; 手段而加以保护的社会生活条件的综合。” 不承认自然权利，也不承认对议会主权的任何限制; (1)保护社会生活条件是法律的实质性目的。 1支持一些立法如1834《济贫法》及国家干预措施。 社会生活条件或基础不仅包括社会及其成员的物质? 存在和自我存续，还包括“所有那些被国民判断为能 够给予生活以真正价值的善美的和愉快的东西”——二、穆勒 1、功利主义的幸福原则是利他的而非利己的，因为是包括名誉、爱情、活动、教育、宗教、艺术和科学。 2“所有相关之人的幸福”。 ?法律用来实现这个目的的手段和方法并非一成不2、正义观 变，而是与当时的需要和一个民族的文明程度相适应。 边沁将以功利的标准评判正义，而穆勒认为正义的标(2)强制手段 准应当建立在功利之上。 强制的目的是确保人们守法。 (1)正义感的渊源:自卫的冲动、同情感。 没有强制力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不 正义是“一种动物性的欲望，即根据人的广博的同情发亮的光”。 力和理智的自我利益观，对自己或值得同情的任何人因为相当缺乏强制力，国际法只是一种不完全的法律所遭受的伤害或损害进行反抗或报复。” 形式。 (2)正义感包括一切之于人类必不可少的从而被认为4、法典化 是神圣且具强制性的道德要求。 法律是实现功利目的的工具,相信立法者的活动是有 意识的和系统的,法律完全法典化 (1)法律的性质决定了“对程序形式和实体法所进行第二十三节 耶林 的所有彻底的改革，都可以追溯到立法”; (2)目的是法律的创造者, 1818-1892德国 有目的地用制定法的形式制定规则就是产生符合时代1、法律的目的 要求的法律体系的最佳方法 (1)个人自由不是法律的惟一目的 第七章 分析实证主义 第二十四节 何谓实证主义 一、孔德1798-1857 法国数学家、哲学家，现代实证主义的哲学奠基人。 把人类思想的进化划分为三个阶段: (1)神学阶段 (2)形而上学阶段:从事物表象的背后探寻终极的原则和理念，认为它们是人类发展的真正驱动力 (3)实证阶段:在社会科学领域使用自然科学的方法，否认假设性建构，仅关注经验性的考察和事实的联系 二、19世纪的实证主义运动 19世纪中叶，反对前几个世纪中形成的各种形而上学理论(古典自然法学、先验唯心主义、历史法学和进化论法学、马克思主义)。 基础:19世纪上半叶自然科学领域的巨大成就, 把自然科学所运用的方法运用于社会科学领域。 基本观点:以科学的态度反对先验的思辨，力图将自身限定在经验材料的范围之内。反对提倡玄虚的精神，并把学术工作限制在分析“给定事实”的范围之内。拒绝越出认知现象的范围，否认理解自然“本质”的可能性。 三、20世纪的逻辑实证主义 (1)实证主义新型的和极端的形式。英、美、斯堪的纳维亚 维也纳圈子在一战后形成，核心人物是斯克里克和卡尔内普。 (2)致力于在分析工作中运用现代逻辑尤其是符号逻辑的发现。晚期哲学思想有变化。 (3)基本理念和原则: 1?否弃哲学中一切教条的和思辨的主张，认为只有建立在经过检验和证明了的感觉经验基础上的关于现实的陈述才是有效的; 2?对此前的一切哲学采取非难的态度，斥之为玄学和胡说八道; 3?哲学的任务是对观念进行逻辑分类。只有逻辑问题才是哲学问题，逻辑句法的建构是哲学的最高任务; 4?伦理不可能通过经验获得证明，因而没有认知价值。伦理学不能给人们提供生活的指导，其任务只是解释人们为什么会持有、接受或拒绝某些伦理观念。 四、法律实证主义 1、法律实证主义 19世纪下半叶起，实证主义开始渗透各个社科学科。 (1)反对法理学家试图辨识和阐释超越现行法律制度之经验现实的法律观，试图把法理学的任务限定为分析和剖析实在法律制度，而排除价值考虑 (2)认为实在法才是法律;“法律就是统治者命令的东西，统治者命令的东西就是法律”(匈牙利，穆尔) (3)坚持要把实在法和伦理规范、社会政策严格区分开来，倾向于认为正义就是合法条性legality，亦即守法。 2、分析实证主义 (1)即分析法理学，法律实证主义在这种法理学中表现得尤为突出。使法学变成了对法律制度进行剖析的学科。 (2)把某种特定的法律制度作为出发点，主要通过归纳的方法从该法律制度中提取出一些基本的观念、概念和特点，并将其同其他法律制度中的基本观念、概念和特点进行比较，以确定某些共同的因素。 分析实证主义主要关注的是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”(斯通) (3)社会学实证主义 分析实证主义以社会学的形式表现出来 分析导致制定法律规则的各种社会因素 第二十五节 约翰?奥斯丁与分析法学派 在边沁和耶林的学说中，隐含有法律实质上是国家的命令或规范性声明这一实证主义观点。 英国法学家约翰?奥斯丁1790-1859是分析法学派的奠基人。 1、将法理学和伦理学相区分(分析实证主义最为重要的特征之一) (1)功利原则是检验法律的最终标准 (2)“法理学关注的是实在法，而不考虑这些法律的善或恶”(实然之法) (3)立法科学是伦理学的一个分支，其作用在于确定衡量实在法的标准及伦理原则(应然之法) (4)实在法与理想法或正义法无关 总结:把功利原则提高到控制“立法科学”的权威性标准，为科学研究注入了评价因素，从这个意义上讲，奥斯丁的法律理论中仍有着某种“自然法”思想的残余。 2、法理学与实在法 (1)法理学 “法理学关注的是阐明不同法律制度所共有的一些原则、概念和特点。那些较为完善和成熟的制度，由于具有完善性或成熟性，从而也就富有卓越的指导意义。” 1?解释法律术语，如权利、义务，伤害、惩罚、赔偿等 2?对权利和义务进行分类 3?详尽阐释各个法律制度的特点 (2)实在法 1?实在法最为本质的特征是强制性/命令性。法律是主权者一般性的命令(强制性命令)。 2?主权者授予立法权力的官方机构都可以颁布法律，因此法官所造的法律是真正意义上的实在法 3?实体法最本质的前提，是政治上的优势者为指导政治上的劣势者而制定。 因此，国际法不具有法律的性质，而是一个由“舆论建立或设定的规则”的规范系统，是“实在道德”的规则 3、正义观念 正义或不正义是指一个标准以及对这个标准的遵守或背离，另外，还可能只是表达好恶。 凡是实际存在的法律就是法律，无视这种法律，绝不能被认为在法律上是正当的，哪怕道德会作出相反的评判。 4、格雷(美国) 只有在法院所作的宣判中，法律才会成为具体和实在的，无论是大陆法还是普通法，法官所造的法律是终极的、最具权威的法律形式。 第二十六节 纯粹法学理论 凯尔森1881-1973，把所有评价标准和意识形态因素从法律科学中清除出去，分析实证主义最典型的代表。 一、“纯粹” 1、正义就是合法条性 正义是一个意识形态概念，是一种反映个人或群体的主观倾向的价值偏爱的“非理性的理想”，因此法律无法回答何谓正义的问题。因此，“‘正义’意味着忠实地适用某一实在命令以保护其存在”，即合法条性ligality. 2、希望法律理论摆脱一切外部的和非法律的因素 (1)区分出心理学、社会学、伦理学因素 (2)区分出法律工作者或法官的工作中具有“法律意义”的活动 二、法律没有道德涵义 1、法律是社会组织所持有的一种具体技术。“法律的概念没有任何道德涵义”，其决定性标准乃是“强力因素”。国家和法律是同一的，作为一种政治制度，国家就是一种法律秩序，是强制规范的总和，国家必然是依据法律统治的，因此“法治的政府”是一种繁冗的表述。 2、法律科学的研究对象是那些“具有法律规范性质的、能确定某些行为合法或非法的”规范。 (1)规范就是“某事应当是或应当发生，尤其是指人们应当以一定的方式行事” (2)法律规范的特点就是通过用一种强制性命令对逆向行为进行制裁的方式来规定某种行为。 1?“法律是一种有关人的行为的强制性秩序”，强制是法律概念不可分割的要素。 2?外在的制裁，强制剥夺生命、自由、财产等。 三、法律规范体系 1、等级体系 (1)基本规范与宪法 “人对人的强制，应当根据历史上第一部宪法所确定的方式与条件来执行。”基本规范是同一法律体系中所有规 范得以有效的终极根源。 (2)宪法的制定得到上一部宪法的授权 (3)制定法和习惯法:成文宪法和不成文宪法为制定法和习惯法确定框架 (4)“个别规范”:一般规范具体化，个案中适用制定法和习惯法;个别规范也是法律 一般规范具体化的最后阶段就是实施和执行法院或行政机关所发布的强制性法令。 2、法律规范的有效性和实效性 实效性:一条规范实际上被遵守和适用 有效性:一条规范应当被遵守和适用 12法律规范是否具有有效性:?得到更高层次规范的认可?最低限度的实效性 第二十七节 新分析法学和语言学法学 新分析法学运动在20世纪下半叶兴起于纯粹法学式微之时，主要在英美国家。 特点:否弃早期分析法学家把法理学的任务限制为对法律观念和概念进行注释，承认其他法律方法的合理性;使 用语言学以及现代逻辑工具如符号逻辑、计算机等;深入研究司法程序。 目标:阐明法律概念和法律术语 一、哈特 新分析法学运动最突出的代表 法理学的关键是首位规则和次位规则的结合。 1、首位规则 首位规则是行为的标准方式，这种方式强制社会成员为或不为某类行为。 源自社会需要，用于保证一种令人满意的生活方式。 约束力的基础在于多数人的接受，而且多数人还会对不合作的社会成员施加强大的压力迫使其遵守。 2、次位规则 为承认和执行首位规则确立法定手段。 (1)这种规则有助于用权威的方式识别法律制度中的有效规则 (2)规定制定和修改首位规则的程序 (3)通过审判和执法程序保证首位规则的实施 3、理论立场 坚决捍卫实证主义的基本原则，即正义就是合法条性，否认伦理标准 对自然法理论做出让步，承认存在所有社会共通的法律因素 试图沟通法律的命令观和法律的社会学观 二、德沃金 批评实证主义，但对一些法律概念进行广泛分析，如权利、义务、规则、原则等，因此被认为是新分析法学家。 主张限制法官的自由裁量权，认为在对限制司法自由中，非正式法律渊源是对实在法的重要补充。 三、法律语义学 1、威廉斯 研究语词的模棱两可性和法律术语的情感特征，认为这是混乱的根源。 2、普鲁伯特 语言是“社会控制的主要工具”，规则和原则本身就是含糊的，普通法诉讼程序的核心不是规则，而是语言的使用或辨术。 正义就是“寻找某种能够在多种相互冲突的前提中帮助做出选择的语言指南”。 3、维特根斯坦1889-1951 奥地利，现代分析法学和语义法学的代表人物 (1)《逻辑哲学论》(分析法理学领域的重大成果) 把复杂的语句与命题分解成基本成分以阐明各自的含义，具有特别重要的意义。 哲学就是对语言的批判，其目的是从逻辑上澄清思想。 伦理和价值的问题属于神秘主义的领域，人无法表述有意义的命题。 (2)《哲学研究》(晚年转向纯粹的语言经验主义，不是主流) 第八章 社会学法学和法律现实主义 第二十八节 欧洲的社会学法学和心理学法学 一、贡普洛维奇，奥地利社会学家，1838-1909 从社会学实证主义的角度解释法律。为实证主义的理论(法律本质上是对国家权力的行使)建构社会学基础。 1、社会学理论 历史的主要动力是不同种族为了争夺权力和地位而进行的斗争 2、法律理论 法律是从具有不同力量的不同社会族群之间的冲突中产生的一种社会生活的形式，是国家权力的反应，其目的是通过运用国家权力来确定和维护强者对弱者的统治，以调整不平等的种族和社会群体之间的和平共处问题。 法律的指导思想是维持和巩固政治、社会和经济上的不平等，任何法律都是不平等的体现。 “从一般意义上讲，法律自身本质决定了它是同自由和平等极为对立的。” 被压迫的阶级经常把理想的法律思想作为争取自由和平等的武器，但是尽管争取解放的斗争可能成功，但充分自由和完全平等的终极目标却从未实现过。 二、马克斯?韦伯 德国法律社会学的先驱，1864-1920 对法学理论最重要的贡献之一是他详尽阐释了理性的与非理性的立法方法之间的区别以及他从历史学和社会学的角度出发对这两种方法所作的详细分析。 三、科勒 德国，1849-1919 思想既有社会学法学的成分，又有理想主义(黑格尔)的成分 人类的任务就是创造文化，并获取文化价值。 法律是通过确使现存价值得到保护并使新的价值得到增进而在人类文化生活的进化中发挥作用的。每一个文明形态都有与其意图和目的相适合的法律，法律必须与变化的文明状况相适应，社会的义务就是不断制定出与新的情势相适应的法律。 在法律的控制中，个人主义应与集体主义相综合、相和谐。利己主义刺激积极性，集体主义提供社会凝聚力。 四、埃利希 奥地利思想家1862-1922，彻底的社会学法律理论 用诺思罗普的话说，真正的社会学法学认为，“离开‘活法’living law的社会规范，就无法理解实在法。”埃利希认为，“活法”是“联合体的内在秩序”，即与由国家实施的法律相对的由社会实践的法律。活法是支配社会生活的法律，在现实生活中，只有少数纠纷是提交享有审判权的人员去解决的。 “审判规范”norms of decision 为裁决纠纷而制定 “组织规范”norms of organization 产生于社会并决定普通人行动 一个人处于无数的法律关系之中，除一些例外，都是愿意履行义务的。人们履行义务，是一个无意识地使自己习惯于周围的人的情感和思想的问题。(心理学成分:习惯在法律生活中具有很重要的分量) 第二十九节 利益法学和自由法运动 一、利益法学 欧洲大陆，尤其是德国和法国。 在社会学基础上形成，反对世纪之交占法理学主流地位的概念主义和形式主义，概念法理学认为实在法律制度是“无缺陷”的，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法律制度中得出正确的判决。 利益法学认为任何一种法律制度都不是完美的。 1、赫克，德国 认为法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。因此，法律规范是价值判断，存在优先利益。为了做出一个正义的判决，法官必须确定立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益作为冲突利益重的优先利益。 坚持法官对成文法和制定法的依附性，拒绝法官提供任何实在法所未规定的价值标准。 2、惹尼，法国 法律的正式渊源并不能覆盖司法活动的全部领域，法官自由裁量权的行使不应当根据法官的个人感情行使，而应当根据客观的原则来行使。 法官应当努力在不与公共秩序基本原则冲突的前提下尽可能地满足当事人的自主意志。 二、自由法运动 20世纪初产生于德国。比利益法学激进。 强调审判过程中的直觉因素和情感因素，要求法官根据正义与衡平去发现法律。 甚至在正义的支配性观念无法确定时，法官应当根据其个人主观的法律意识来判决;这种极端的司法自由裁量权遭到利益法学派的反对。 第三十节 庞德的社会学法学 1、哲学基础 美国，詹姆斯，实用主义哲学:善的本质就是满足要求。伦理学的指导原则就是尽可能满足要求。 2、基本理论 庞德1870-1964 《法律哲学导论》: 法律是这样一种社会制度，即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下，它能以付出最小代价而尽可能地满足社会需求。 法律通过社会控制的方式不断扩大对人的需求、需要和欲望的承认和满足,对社会利益进行日益广泛和有效的保护,更彻底和更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活时发生冲突——总而言之，一项日益有效的社会工程。 主要从最大限度满足需求的角度(康德、斯宾塞:最大限度的组我维护的角度)思考法律的目的。 他指出，19世纪的法律日趋承认个人权利;20世纪的法律应该更加广泛地承认人的需要、要求和社会利益。 3、法益分类 (1)个人利益:“直接涉及到个人生活并以个人生活名义所提出的主张、要求或愿望” (2)公共利益:“涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望” (3)社会利益:“涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求或愿望” 社会利益还包括一般安全利益、个人生活方面的利益、保护道德的利益、保护社会资源的利益、经济、政治和文化进步方面的利益 (4)不同时期优先考虑的利益不同。“法学家的任务是尽其可能保护所有的社会利益，并维持这些利益之间的、与保护所有这些利益相一致的某种平衡或协调。” 4、自由裁量权 (1)司法性的司法形式:即“据法司法”justice with law，“根据权威性律令、规范(模式)或指南而进行的司法，这些律令、规范或指南是以某种权威性技术加以发展和适用的，是个人在争议发生之前就可以确知的，而且根据它们，所有人都有理由确信他们会得到同样的待遇。它意味着在具有普遍适用性的律令可以保护的范围内所实施的是一种非人格的、平等的、确定的司法。” (2)行政性的司法形式:即“不据法司法”justice without law，根据某个在审判是拥有广泛自由裁量权且不受任何既定的一般性规则约束的个人的意志或直觉进行的。 (3)所有的法律制度中都可以发现这两种司法形式的因素。法律的历史总是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严苛详尽的规则之间来回摆动。20世纪行政司法的复兴和司法各殊化的要求市对19世纪巩固法律地位过程中过分僵化地适用法律的一种反动。今后的问题是在司法中如何实现司法因素与行政因素之间的有效平衡。 “一个法律制度之所以成功，是因为它成功地在专断权力和受限权力之间达到和维持平衡。文明的进步会不断地使法律制度失衡;又通过把理性适用于经验之上，恢复平衡。而且也只有凭靠这种方式，政治组织社会才能使自己得以永久地存在下去。” 第三十一节 卡多佐和霍姆斯 美国社会学法学反对传统的自然权利观念和分析法学的形式主义观点。 认为不考虑人类社会生活的实际情势，就不可能理解法律，主张法学与其他社会科学分支学科相结合，认为法官应当对形成和影响法律的社会因素和经济因素有充分的认识。 一、卡多佐 法官，1870-1938 1、司法必须与社会现实相适应，在审判过程中，对社会政策的考虑颇为重要。 (详细分析参见博登海默《法理学》P.158) 2、信奉先例 3、逻辑、历史、习惯、功利和公认等社会力量构成公认的社会标准和客观的价值模式，使法律具有一定程度的统一性和自洽性，而不仅仅是由孤立的判决组成。 二、霍姆斯 法官，1841-1935 其伦理理想主义因素比卡多佐要少。 1、强调演绎逻辑在解决法律问题方面的限度，比卡多佐更加蔑视逻辑推理在审判中的作用。 “法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识(无论是公开宣称的还是无意识的)，甚至法官及其同胞所共有的偏见等等，所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。” 只有熟悉法律的历史、社会和经济因素的法官和律师，才能够适当地履行其职责。 2、无视伦理或理想因素在法律中的意义。把法律看成是代表社会中占支配地位的利益群体的意志、并以强力为后盾的法规集合体。倾向于把道德看成是日益变化的社会权力集团的旨趣和价值偏好。 3、实用主义的法律观必须从“坏人”的观念来认识法律 “因为坏人只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性法律后果，而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他的行为的理由，而不管这种理由是在法律之中还是在法律之外。我所说的法律，就是指法院事实上将做什么的预言，而绝不是其他什么空话。” 第三十二节 美国的法律现实主义 社会学法学派中比较激进的观点，本身没有形成一个学派。 最主要的特点是倾向于把法律的规范性因素或规范性成分降到最低的限度。认为法律是一种活的制度，而不是一套规范，法官、律师、警察、监狱官员实际上在法律事务中的所作所为，实质上就是法律本身。 一、卢埃林1893-1962 1、早期 正统现实主义学说 认为实体法规则在实际的法律实践过程中没有太大意义，提出法律研究的重点应当从规则转向司法人员特别是法官的行为，“这些司法人员在解决纠纷时的所作所为就是法律本身” 2、晚期 1950年 “The Bramble Bush”序言 否定上述说法 其后，强调规范性概括在法律中的重要性;并试图解释法律科学同其他社会科学之间的关系和联系 二、弗兰克1889-1957 1、早期 激进的法律现实主义观点 《法律和现代精神》Law and the Modern Mind 法律规则并不是美国法官判决的基础，因为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。因此，法院的判决是极为不确定的和很难预见的，这里面蕴含着巨大的社会价值。 “接任何具体情况而论，法律或者是:(1)实际的法律，即关于这一情形的一个已在过去作出的判决;或者是(2)可能的法律，即对一个未来判决所作的猜测。” 庞德称这种观点是“对个殊化判决的狂热崇拜” 2、晋升为联邦上诉法院法官后 注意力从法律的规则方面转向研究初审法院的事实调查过程方面 (从“对规则的怀疑”转向“对事实的怀疑”) (1)怀疑审判程序是否能发现事实真相 宣称初审法院的事实调查是司法中的“阿其里斯的脚后跟”，在初审法院裁定事实的无数错误来源中，最为重要的是法官的个性使诉讼变得高度主观化。法官或陪审团具有“一种实际上不受控制的和无法控制的事实裁决权”或“最高权力”，亦即确定哪个证人的证言是正确的并予以接受的权力。 与早期比较，认识到法律规则作为判决一般指导的必要性，并宣称规则中包含有重要的政策和道德理想。但仍然强调在许多情况下，初审法官或陪审员在确定事实过程中所适用的“隐蔽的、无意识的、私下的、带有个人特性的规范”，仍会使客观的法律规范变得无甚效力可言。 (2)关注在个案中能否实现正义 要求一种“看得见的正义”unblindfolding of justice:要求案件更加个殊化，并希望给所有或绝大部分规则注入大量的司法自由裁量权的因素，使这些规则尽可能地具有灵活性。 三、阿诺德 对法律制度进行社会心理学的分析 不相信理性的力量，认为法学理论和法律原则是“布道的方法而不是实用建议的方法”，法理学是无法实现的梦想。在真实的世界中，法律是由大量带有感情色彩且相互矛盾的符号和理想组成的。 法院不是一个逻辑天堂，法治只有凭靠各不相同且互相冲突的符号和意识形态的协调共存，才得以更好地维持下去。只有怀疑价值论和价值多元论才能防止产生偏狭且极权的政治统治。 第三十三节 斯堪的纳维亚国家的法律现实主义 与美国现实主义不同的特征:较少强调司法的行为面相(如司法行动的政治驱动力和情感驱动力)和查证事实方面的种种变化。较注重详尽讨论比较抽象的问题，如法律规范有效的根据和权利义务的性质等问题。 代表人物:黑格尔斯多罗姆(Hagerstrom奠基人)、 伦德斯特、 奥利维克罗纳、 罗斯 基本观点: 1、离开救济和强制执行措施来谈论权利是毫无经验意义的 2、抽象的权利观念基础是人之心智所具有的对权利的主观观念或意象的情感力量，不具有客观意义 3、如果可以预见到法院会在未来的诉讼案中适用某一法律规范，则这一规范具有有效性，反之则是无效的(是否符合法官心目中所具有的特定的规范观念和当时盛行的一般法律意识形态) 4、应然的科学是不可能的，真正的正义原则并不存在。正义只是法律承受者的一种情感，即法律秩序是令人满意的，由习惯和占支配地位的意识形态引起。法律并不是为了实现正义，而是社会集团压力或必然的社会需要造成的。因此，“正义感并不能知道法律，相反，正义感是由法律引起的。” 5、“社会福利方法”之争:是否存在人类社会本身具有自身的需要和利益。 第九章 自然法的复兴和价值取向法理学 第三十四节 新康德自然法 一、施塔姆勒1856-1938 1、对康德的继承 人的心智中存在着纯粹的思维形式，它们能使人们可以在不考虑法律在历史中所具有的那些具体多变的表现形式的条件下独立地理解法律观念。 2、法律概念和法律理念 认为康德对法律的定义是“正当”法或正义法的理念。 应当区别法律概念和法律理念 (1)法律概念 “法律是不可违反的、独断的集体意志。” 社会生活的表现形式;社会合作的工具，区别于个人手段;强制力;不可违反，对于立法者也如此，否则就是专制权力。 (2)法律理念 正义的实现。要求法律的目标是实现条件允许下可能实现的社会生活的最完美的和谐。 个人的欲望与社会的目标相适应，从而实现人的自由。 正当法律的立法原则体现:“尊重与参与”，社会的每一个成员都应当被视为目的本身，而非他人主观专断意志的对象。 强调个人组成的社会而非自由个人本身，比康德少一些个人主义因素。 实在法的多样性。与永恒不变的古典自然法不同。 二、韦基奥 1、法律概念 法律概念在逻辑上先于司法经验，亦即构成了一种先验的基据。法律的根本特征，第一是按照某种伦理原则客观地协调不同个人的行动;第二是它具有双边性、命令性和可强制性。 2、法律理想 就是自然法，是“据以评价实在法、衡量其内在正义的标准”。 准重人的人格的自主性是正义的基础。 3、国家目的 国家的最高职责是广泛增进社会福利。必须采用法律的方式进行运作，从而使国家的每个行动都以体现公意的法律为其基础。(脱离了康德的个人主义，转而进入黑格尔的国家哲学) 三、拉德布鲁赫 新康德主义的价值哲学，认为人不能从“实然”中认识到“应然” 1、二战前思想 (1)“正义”的概念 法律是人类共同生活的一般性规则的总和，其终极目标是实现正义。 正义要求同等情况同等对待，不同情况不同对待。 如何衡量, (2)“权宜”的概念 补充正义概念。 对于法律最高目标的不同看法:个人主义、超个人主义、超人格主义 上述三种之间的选择属个人倾向问题，但是为了安全和秩序的目的，就必须设法对正义和错误作出权威性的规定 (3)“法律确定性”的概念 补充正义和权宜。 要求国家颁布和维持一个实在而且具有约束力的法律制度 (4)法律制度三个建构因素之间的关系 “互为要求，但同时又互相矛盾” 冲突时法律确定性应该优先，即实在法优先 2、二战后思想 法律必须满足某些绝对的要求，例如对个人自由的承认，不能完全否认个人权利。 完全不正义的法律必须让位于正义，一般情况下实在法优先。转向温和的自然法理论。 第三十五节 新经院主义自然法 新经院主义是源于天主教的现代哲学运动;在法国、德国、美国特别活跃。 1、认为自然法先于且高于实在法。此“自然法”不同于古典自然法，其渊源是中世纪天主教的经院思想。 广泛且抽象的原则VS具体和细致的自然法体系(古典自然法) 最重要的原则:suum cuique原则，即“给予每个人其应得的东西” 从自然法出派生出的权利是否服从实在法的控制, 2、公共利益思想和自然法思想的结合:公共利益包含着人类全部的价值，一定不包括与道德相矛盾的东西。 三种不同形式的正义:矫正正义，分配正义，法律正义。 法律正义:集体成员应该给予集体什么东西。“为公共利益而颁布法令”，确定社会成员的义务和责任，实现法律和道德的合一。 3、组织机构或制度理论institutional theory “组织结构乃是一种从法律上可以在社会环境中得以实现并持续存在的一种工具或事业的观念。” 组织机构的标准是权力观念，主要原则是身份而不是契约。成员一定程度上用自由换安全。 国家是组织机构现象中最突出的表现。家庭、宗教、工会等组织机构对国家权力进行有效抗衡。 组织机构理论反对国家主义和社会主义，信奉合作主义或工团主义多元论，信奉组织机构的自治性。 第三十六节 狄骥的法律哲学 浓厚社会学色彩的自然法理论。 不承认个人享有任何天赋的或不可分割的权利。用一个只承认法律义务的制度来替代传统的法律权利制度。 “洛克理论的倒置” 法律的社会功能是实现“社会连带” 第三十七节 拉斯韦尔和麦克杜格尔的政策科学 一种价值是一种“为人们所欲求的事物” 法律是一种权力价值的形式，而且是“社会中权利决策的总和”，能使决策同那种保证这些决策得以执行的有效控制结合起来的正式认可的权力，乃是法律过程的实质所在。正式权力同有效控制的结合，产生了一系列决策，其目的在于促进社会价值与社会预期相一致。法律调整和审判的目的就是使人们更为广泛地分享价值。 根据民主生活的目标和重要问题来阐释关键的法律术语，把关注点集中在政策的未来影响。 第三十八节 新近的其他价值取向法哲学