试论隐名代理、未披露委托人的代理及行纪合同制度

试论隐名代理、未披露委托人的代理及行纪合同制度 试论隐名代理、未披露委托人的代理及行纪合同制度 [内容提要] 我国《合同法》第402条、第403条，在借鉴英美法代理制度的基础上，引入了隐名代理和未披露委托人的代理制度，并规定了相应的处理规则。如未披露委托人代理中的委托人介入权和第三人选择权。《合同法》又将行纪合同单列一章，作为有名合同。行纪合同与未披露委托人的代理合同在 贸易活动 领域基本上是相同的，就某一具体合同而言，很难加以识别。而行纪合同是否适用委托人介入权和等三人选择权在理论界存有争议。对合同性质识别的困难及处理的不同，必然导致司法实践上的混乱。笔者就此进行了分析阐述，并提出了自己的观点，以与同行共同探讨。 一、我国法律规定的代理制度 我国是一个具有大陆法传统的国家，在立法和司法上主要选择大陆法国家的模式。在改革开放重建社会主义法律体系的过程中，虽立法中也有借鉴英美法系国家模式之处，但我国法律体制整体上是以大陆法模式为基础的。《民法通则》第63条规定:合同法》第402条、第403条，在借鉴英美法代理制度的基础上，引入了隐名代理和未披露委托人的代理制度，并规定了相应的处理规则。如未披露委托人代理中的委托人介入权和第三人选择权。《合同法》又将行纪合同单列一章，作为有名合同。行纪合同与未披露委托人的代理合同在 贸易活动 领域基本上是相同的，就某一具体合同而言，很难加以识别。而行纪合同是否适用委托人介入权和等三人选择权在理论界存有争议。对合同性质识别的困难及处理的不同，必然导致司法实践上的混乱。笔者就此进行了分析阐述，并提出了自己的观点，以与同行共同探讨。 一、我国法律规定的代理制度 我国是一个具有大陆法传统的国家，在立法和司法上主要选择大陆法国家的模式。在改革开放重建社会主义法律体系的过程中，虽立法中也有借鉴英美法系国家模式之处，但我国法律体制整体上是以大陆法模式为基础的。《民法通则》第63条规定》颁布之前，我国一直将代理定位于以本人名义从事法律行为。这与大陆法国家关于代理的规定是一致的。 这种显名代理的规定优点是简洁清晰、明确，因第三人确知本人从而保证了交易的安全性。其缺点是对复杂的生活事实采取一刀切的做法，过于机械、僵化。如日常生活中，委托同事、邻居代买日用品等，常常是以代理人的名义而为之，若以显名代理的标准来判决，则大量的此类代理行为都被排斥在代理制度的范围之外。我国《合同法》大胆引入英美法的非显名代理，完善了我国代理制度，对调整现实生活中大量存在的非显名代理将起到重要作用。 二、《合同法》规定的隐名代理与英美法隐名代理的异同 《合同法》第402条规定:合同法》大胆引入英美法的非显名代理，完善了我国代理制度，对调整现实生活中大量存在的非显名代理将起到重要作用。 二、《合同法》规定的隐名代理与英美法隐名代理的异同 《合同法》第402条规定》第402条规定与英美法略有不同。英美法是从正面确认代理关系，即代理人明以代理身份，但不公开委托人(本人)姓名。《合同法》第402条则从反面，即从 第三人知道或理应知道的角度，来认定成立代理关系。第三人 知道受托人和委托人存在代理关系 的情形，包括三种情况。 一是代理人主动向第三人公开代理身份。 二是第三人应当知道行为人是代表他人缔结合同，如第三人从其他途径了解到行为人是某人(单位)的代理人。 三是受托人一方面向第三人彻底披露了代理关系的存在及本人身份，另一方面在合同上仍只签署自己的名字。笔者认为:合同法》第402条则从反面，即从第三人知道或理应知道的角度，来认定成立代理关系。第三人 知道受托人和委托人存在代理关系 的情形，包括三种情况。 一是代理人主动向第三人公开代理身份。 二是第三人应当知道行为人是代表他人缔结合同，如第三人从其他途径了解到行为人是某人(单位)的代理人。 三是受托人一方面向第三人彻底披露了代理关系的存在及本人身份，另一方面在合同上仍只签署自己的名字。笔者认为》第63条虽未明确规定明示或默示的显名代理，但意思表示可以明示的方式，也可采取默示的方式。因此，我国《合同法》第402条规定的隐名代理，显然宽于英美法的规定。只有第一种情形与英美法隐名代理的外延是一致的。第三种情形则不属隐名代理。虽然《合同法》对隐名代理和显名代理的处理没有什么不同，即合同直接约束本人和第三人，不会对司法结果造 影响。但在理论上确实混淆了隐名代理与默示的显名代理这两个概念。 成什么 三、《合同法》关于未披露委托人代理的规定 《合同法》第403条规定:合同法》第402条规定的隐名代理，显然宽于英美法的规定。只有第一种情形与英美法隐名代理的外延是一致的。第三种情形则不属隐名代理。虽然《合同法》对隐名代理和显名代理的处理没有什么不同，即合同直接约束本人和第三人，不会对司法结果造成什么影响。但在理论上确实混淆了隐名代理与默示的显名代理这两个概念。 三、《合同法》关于未披露委托人代理的规定 《合同法》第403条规定》第403条是借鉴了英美法这种灵活的司法救济制度。 四、未披露委托人的代理与行纪合同的冲突及法律适用 《合同法》将行纪合同单列一章，作为一种独立的有名合同加以调整。既有行纪制度，又有未披露委托人的代理，两者是很容易发生冲突的。有着权称，英美法上的未披露委托人的代理就是或基本相当于大陆法上的行纪。未披露委托人的代理中，代理人是依自己(非以本人)的名义订立合同;行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动。这种制度的存在可能会造成司法中的混乱。对某一个具体的合同，究竟是行纪合同还是未披露委托人的代理合同，在识别起来，不同的法官可能会得出不同的结论。虽然行纪事务只能是 贸易活动 。在理论上，行纪人的主体资格是经过工商登记的商事主体，而委托事务则不限于此，受托人的范围要广泛的多。但什么是 贸易活动 ?这不是一个界定清晰的法律概念，至少在所谓的 贸易活动 领域，冲突依然存在，依然不能明晰地区别某一合同是行纪合同，还是未披露委托人的代理合同。 五、行纪合同是否适用委托人介入权及第三人选择权 行纪合同中，是否适用《合同法》第403条规定的委托人介入权及第三人选择权?这是一个有争议的问题。有着作认为，可以适用(高富平、王连国着《委托合同、行纪合同、》中国法制出版社，1999年版第166-170页)。但有些观点与此截然相反(王洪亮主编《合同法疑点理论研究》中国人民公安大学出版社，2017年版，第425页)笔者同意第一种观点。实际上，在新华社1998年9月4日公布的《合同法》(草案)中，第三人选择权和委托人介入权是规定在行纪合同中的，在人大审议后，被修改为收入委托合同中。《合同法》关于行纪合同一章第423条规定:合同法》将行纪合同单列一章，作为一种独立的有名合同加以调整。既有行纪制度，又有未披露委托人的代理，两者是很容易发生冲突的。有着权称，英美法上的未披露委托人的代理就是或基本相当于大陆法上的行纪。未披露委托人的代理中，代理人是依自己(非以本人)的名义订立合同;行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动。这种制度的存在可能会造成司法中的混乱。对某一个具体的合同，究竟是行纪合同还是未披露委托人的代理合同，在识别起来，不同的法官可能会得出不同的结论。虽然行纪事务只能是 贸易活动 。在理论上，行纪人的主体资格是经过工商登记的商事主体，而委托事务则不限于此，受托人的范围要广泛的多。但什么是 贸易活动 ?这不是一个界定清晰的法律概念，至少在所谓的 贸易活动 领域，冲突依然存在，依然不能明晰地区别某一合同是行纪合同，还是未披露委托人的代理合同。 五、行纪合同是否适用委托人介入权及第三人选择权 行纪合同中，是否适用《合 同法》第403条规定的委托人介入权及第三人选择权?这是一个有争议的问题。有着作认为，可以适用(高富平、王连国着《委托合同、行纪合同、居间合同》中国法制出版社，1999年版第166-170页)。但有些观点与此截然相反(王洪亮主编《合同法疑点理论研究》中国人民公安大学出版社，2017年版，第425页)笔者同意第一种观点。实际上，在新华社1998年9月4日公布的《合同法》(草案)中，第三人选择权和委托人介入权是规定在行纪合同中的，在人大审议后，被修改为收入委托合同中。《合同法》关于行纪合同一章第423条规定》修改的意图是扩大这两种权利的适用范围，而不是否定在行纪合同下，适用第三人选择权和委托人介入权。另外，在司法实践上，未披露委托人的代理合同和行纪合同，当受托人是商事主体，业务是 贸易活动 时是无法区分的，若按第二种观点，在行纪合同中不允许准入委托人介入权和第三人选择权，行纪合同与未披露委托人的代理合同的处理规则大不相同，在司法实践上会由于对合同性质的难以识别，造成同一性质的个案而可能得到不同的判决结果。例如，对某一合同，若定义为行纪合同，因不允许委托人介入，若委托人作为原告起诉第三人，就会因诉讼主体不合格被驳回起诉。若定性为未披露委托人的代理合同，则委托人就成了合格的原告。若在行纪合同中准入委托人介入权及第三人选择权，则不存在上面的问题。 因此，《合同法》在引入英美法未披露委托人代理制度的同时，又将大陆法的行纪合同作为有名合同，事必会引起在理论上及司法实践中的混乱。亟需颁布有关的司法解释，对怎样识别未披露委托人的代理与行纪合同，对委托合同与行纪合同的关系及法律适用作出规定，以解决在理论上已经存在，在实践上可能发生的问题。 参考文献 1、江平主编《中华人民共和国合同法解释》中国政法大学出版社 1999年版 第337-365页。 2、陈小君主编 《合同法学》中国政法大学出版社 1999年版第411-439页。 3、王洪亮主编《合同法难点、疑点、热点理论研究》中国人民公安大学出版社 2017年版 第407-425页。 4、高富平、王连国着《委托合同、行纪合同、居间合同》中国法制出版社第166-170页、第236-240页。 5、史尚亮着《债法各论》第十章 行纪 6、江帆着《代理法律制度研究》 第146-148页 7、陈阮雄着《民法总则新编》第695页。 8、高富平着《代理概念及其立法的比较研究》《比较法研究》1997年第2期。