广告的误导性、欺骗性、虚假性及其法律管理

广告的误导性、欺骗性、虚假性及其法律管理 广告的误导性、欺骗性、虚假性及其法律管 理 2001年第6期经济经纬ECONOMICsuR,l下YN..62001 广告的误导性,欺骗性,虚假性及其法律管理 史鸿文 (郏州大学公共菅理学院,河南郑州450052) 摘要:在涉及广告法律制裁的不良广告现象中,广告的误导性,欺骗性和虚假性三者之阐既 有联系也有区 别.对三者区分,主要是为了明确它们应承担的相应的法律责任和对其进行制裁的法律依据. 与此同时,对 三者之间的区别与联系的说明还有许多更为具体的法律意义. 关蕾词:广告;误导性;欺骗性;虚假性;法律菅理 中豳分类号:F713?83文献标识码:文章编号:10061096c2001】060107.03 在涉及广告法律制裁的不良广告现象中,广告的误 导性,欺骗性和虚假性常常被混淆在一起,有时甚至被 等同起来加以表述.即使在我国最新颁布的《中国人民 共和国广告法》中,这三种现象也没有得到严格的区分. 这种不加区分地进行表述,不仅会造成理论上的模糊感 甚至是混乱感而且会直接影响广告的运作实践和我国 各级政府对广告的法律管理,甚至也会影响到对《中华 人民共和国广告法》及其相关法规的准确执行,无论从 哪一方面讲,都不利于我国广告业的健康发展.为了说 明广告的误导性,欺骗性和虚候性三者之间的区别和联 系,我们必须先要弄清楚三者的不同含义并为之定性. “误导”一词从字面上理解就是”错误的引导的意 思.在汉语中,误字常含有错误,失误,耽误,误会 等意义因此.广告的误导性实际是广告作品在内容上 或形式上由于存在不确切,不恰当,不清楚的信息符号, 从而导致广告受众在接受广告信息时产生了不正确或错 误的印象.并进而使其在制定购买决策并付诸购买实践 时,产生了与其意愿和目标不一致甚至背离的现象.广 告的误导性之所以产生,有三个根本性的原因和条件: 其一,广告主或其业务代理机构在广告传递过程中巧设 陷井,夸大其辞,以达到鱼目混珠和敌意使消费者朦骗 上当的不良用心;其二,广告主或其业务代理机构在广 告传递过程并没有心存不善,但由于广告技巧上的拙劣 和失误,而导致消费者在接受广告信息时产生了错误的 理解和认识,并最终影响其购买行为;其三,广告受众 (消费者)由于知识水平和理解能力的低下,抑或在接触 广告时精力不够集中,从而对广告信息产生了错误或不 准确的理解,并最终影响其购买效果和购买质量.在广 告的误导性产生的以上三种原因中,第一个原因是由广 告主或广告经营者的欺诈行为而造成的,原则上应与广 告的欺骗性和虚假性相切近,因为它们之间并不存在十 分明显的区别,在法律翩裁上也可视之为虚假广告并进 行与虚假广告相同的处罚.而第二个原因则明显的表现 为一种心理上或技术上的根源,譬如广告的信息发出者 会感觉到广告并不是惟一影响消费者购买的因素,或有 意无意之问把自己对广告的理解强加于消费者,特别是 他们还会错误地认为,消费者_定能根据广告的表述来 做出对自己(消费者)有利的选择,加之广告宣传的片 面性(说好不说歹),从而导致广告制作过程中的粗制滥 造和草率马虎,进而导致了无论是广告信息的发出者或 是广告信息的接受者都甚感意外的广告效果.如一些厂 家在设计广告时可能并投有敞意击贬低其他(厂家产品) 广告的意图,但还是引起了人们的非议.因此,在这类 情况下,一旦广告受众依据广告信息去实施消费行为并 造成损失时,就必然造成双方的情绪对立,也常常会使 司美学研究 107 得广告应该让任何一个人都能看(听)得懂,但我们同 时不应忘记.广告毕竟还是一门”艺术”(有人称之为 “第八艺术).而”艺术”并不是每一个人都能够理解 的.譬如在广告的承诺上,如果广告创意或设计人员运 用了艺术的虚拟方法.消费者便不能死扣广告的表述去 理解,但就是在这一点上,不是任何广告的接受者都能 做到的.如台湾有一则茶叶广告,其广告词写道:”吩咐 陆羽.用双井的最后一滴清泉,给我沏上那山涧早来的 春天.如果一位消费者看了这则广告后硬要断定这是一 则虚假的广告,至少在认识根源上不是没有道理的,因 为这句广告词所承诺的三个事件一十都不可能实现:陆 羽是宋朝人,你怎幺”吩咐”?你怎么能断定你用的是 “双井的最后一滴清泉”?你的茶怀里能”沏上那山涧早 来的春天吗?这种情况在广告的”暗喻”修辞技巧中 更为普遍地表现出来.如一则青柠香茶的广告中有 这样两句话:”香是情人的呼吸.柠檬是恋爱的心情”. 香是情人的呼吸吗?柠檬是恋爱的心情吗?但如果一个 消费者真的把它看作虚假广告.我们除了说这位消费者 无知之外,还能说些什么呢?如果每一位消费者都像这 位消费者这样去理解,那广告还能做吗?广告还有艺术 性可讲吗?然而事实上由此而引起的广告诉讼并非是不 可能的.这也促使我们去反省广告法规究竞应该如何去 制定针对广告误导性的更为具体的条文. 比起广告韵误导性,广告的欺骗性和虚假性也许较 易理解,《辞海》中对”欺”的解释有两种:一是欺骗, 欺诈.如自欺欺人;二是凌辱,欺负,如欺压,欺人太 甚.而对.骗的解释是:”用假话或假象欺蒙人,使人 上当”.据此理解,广告的欺骗性应当是指广告的信息发 出者有意在广告中利用假话或假象来欺诈或凌辱消费者. 使其上当.与广告的误导性相比,广告的欺骗性也有十 分明显的特点:首先,任何形式的广告欺骗性均是广告 信息发出者的一种故意行为,而广告的误导性却并不全 都是故意造成韵,这是二者最明显也是最主要的区别 也就是说.任何欺骗性都不可能是在良好的宣传目的下 不自觉造成的,否则那就成了广告的误导性,二者在性 质上有明显的不同.其次,任何形式的广告欺骗性都与 广告信息发出者企图谋取不正当利益有关,这说明任何 欺骗性广告都无一倒外地以骗取消费者的利益为IEI的, 并且郭具有极其险恶的用心,而造成误导性的广告,其 广告主却并不都具有险恶的用心和目的,这说明二者在 目的上也不同.广告的误导性与广告的欺骗性不仅在传 播目的上不尽相同.而且在广告手段上也有所区别:一 般而言,广告的误导性主要表现为广告手段上的模糊不 清或广告语言上的含糊其辞,甚至是大打”擦边球”.混 淆视听.如目前的一些保健品.大都用食品批号生产. 而其广告中则大量列举其药物成份和药嫂作用,弄得消 费者也搞不清它到底是食品还是药品.因为单从它的广 告手段上来看,它既像药品也像食品不管这种广告的 1O8 误导手段是无意造成抑或是有意为之,它总给人们一种 朦胧不清之感,从而使广告的产品本身具有了更广泛的 销售意向.譬如这类保健品,让人感到它既能当饭吃. 又能当药用.也就是说消费者无论处于什幺状态上都需 要购买它.然而事实上,一个尽人皆知的道理是:是药 就不能当饭吃,是饭就不能当药用.所以这种广告手段 除了增强产品的万能性之外.极容易造成对消费者的误 导.而欺骗性广告虽然也常常靠此手段来达到广告主的 不良用心,但它更多地则是明确地夸大和美化自己的产 品,比起误导性广告手段的遮遮掩掩,欺骗性广告手段 则更加恬不知耻,道貌岸然.如果说误导性广告手段使 人们产生一种朦胧的”神秘感”,而欺骗性广告手段则给 人们编造了一个美丽而动人的童话式陷井.从这一点讲 它对社会的危害也更大. 广告的虚假性似乎是最容易理解的一个概念,因为 它在各种传播媒体上出现的频率极高,而且各种与广告 有关的商业法规以及属于民间的消费者权益组织均对虚 假广告所涉及的内容和形式有过较权威的说明,其所涉 及的范围相当广泛,我们在这里没有必要去不厌其烦地 加以说明.简单地讲,虚假广告中的”虚主要是对广 告内容的夸大,吹嘘.或随意拔高广告信息的地位,即 虚张声势;而”假”可以看作是一种更.完美”的”虚”. 即捕风捉影,甚至任意编造.事实上.弄虚和.做假” 并不能真正分开,它们都是一种有意的骗取不正当利益 的广告手段.都是对广告真实性的彻头彻尾的背离.比 如某个私立学校在其招广告中,把实力平平的师资力量 说成”实力雄厚”,把升学率或过关率较低说成”较高, 把拥有近十名高级教师说成”拥有数十名高级教师,把 正在申请有关主管部门批准说成”已经过主管部门批准 等等.这其中”弄虚与”做假”并存.且不易分辨.因 llt:~之为”虚假广告.至于在一些商品广告中.大肆吹 嘘什幺”最佳”,”最高”,”最好,”最值信鞍,”效果一 流等等.也都是”弄虚与”做假”并存,因此均可被 定性为虚假广告.广告的虚假性和广告的误导性,欺骗 性一样.都对社会有着严重危害.而且任何形式的虚假 广告,都带有不同程度的误导意图和欺骗意图.但带有 误导意图与欺骗意图的广告并不都是虚假广告,比如因 技法失误而导致的误导性和因侵权而造成的欺骗性,并 不完全都可以包括在虚假广告之中.与此同时.我们至 少可以从理论上认为,虚假性较之误导性和欺骗手段更 加”残忍”,因此其法律制裁也理应更严厉,而现行法规 似乎在这方面做得还不够.至少还有不少的纰漏.倒如 《中华人民共和国广告法》第三十八条称:”发布虚假广 告,欺骗和误导消费者.使购买商品或者接受服务的消 费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责 任;广告经营者,广告发布者明知或应知广告虚假仍设 计,制作,发布的,应当依法承担连带责任.”单从条文 的内容和意图上讲.这种表述并无不妥当之处,但依笔 者之见,仍可对误性,欺骗性,虚假性做出更明确地解 释.并分别从情节的严重程度上给说明,进而表明其 不同的j击律责任以及相应的制裁措施. 对广告的误导性,欺骗性和虚假性之不同内涵和相 互之区别进行初步思考,目的无非是为了让有关方面对 各种形式的不实广告有更加细致地了解,并明确其各自 的法律责任但以上区别并不能绝对化,事实上由于三 者在目的,内容和形式上都有很紧密地联系,因此更没 有必要把它们孤立起来.有时候,在现实生活中,我们 确实很难将它们严格加以区别比如说,广告的欺骗性 完全可以看作是带有不正当图谋的误导性广告和任何虚 假性广告的共同目的和内在特征,而广告的欺骗性如果 不以带有不正当图谋的误导性和虚假性表现,其自身也 因此而失去了达到欺骗效果的手段,也就是说它本身也 就不复存在.欧洲经济共同体于1984年通过的《欧共体 部长理事会关于误导性广告的法令》中曾这样来解释误 导性广告:”„误导性广告?系指以包括广告演讲说明在 内的任何形式出现的,欺骗或有可能欺骗作为对象观, 听众的人,或者欺骗接触到的观,听众广告.这类广告 也可指那些由于它内在的欺骗本质可能影响观,听众经 济行为,或伤害及有可能伤害竞争者的广告.美国联邦 贸易委员会(FTC)曾对”具有欺骗能力”的广告的特点 概括为j广告的表述或由于未能透露有关信息而给理智 的消费者造成错误印象的;这种错误印象关系到所宣传 的产品,服务的实质性特点的”等.显而易见,无论是 欧共体或是F1?都把广告的误导性看作是广告欺骗性的 一 种手段或其表现特征.而在更广泛的范围内,人们事 实上均把虚假广告看作是欺骗性广告的代名词.《中华人 民共和国广告法》第三十八条在讲到广告的法律责任时 称”发布虚假广告,欺骗和误导消费者……”从这句话 的语法关系中可以明显看出,该j击规要么把发布虚假 广告”看成欺骗和误导消费者”的根本手段,要么把 三者作为并列关系.并在下文赋予其相同的法律责任, 无论从这两者的哪一方面来理解,都说明三者之间存在 着实质性联系.而且它们三者互为因果,即任何虚假广 告和欺骗性广告都可能以误导消费者的面目出现,而绝 大多数虚假广告和误导性广告又都带有欺骗性,与此同 时,广告的误导性和欺骗性也常常带有”弄虚或”做 假”的成份. 以上对广告的误导性,欺骗性和虚假性三者之间的 嚣别与联系进行了简单说明,目的是使有关方面能够更 辩证地看待及对待不良广告现象对社会的危害.其具体 的法律意义主要有以下几点:其一,使人们更清醒,更 全面地把握不良广告的层次,形式,动因,以便更准确 地确定这些不良广告的j击律责任,并对其进行相关的法 律治裁;其二,为我国的广告立法部门提供参考意见. 使广告立法工作进一步完善,并为更具体地执行广告法 规提供咨询服务;其三,为广告管理部门及社会舆论界 更准确,细致地对违法广告进行监督和管理提供帮助; 其四.使广大消费者能充分利用广告的现有j击规来保护 或维护自己的合法权益不受侵犯. Deceptive,SpuriousandMisleadingFactorsinAdvertisementand theLegislativeManagement sHIHong—wen (MManagementSch~lUniraer.~,~,umgehcnt450052,China) Abstract:Inthcf~.badadvertisementsreceivinglegalpunishment,thedeceptive.spuriousandmisleadi nRfactorsinad— vertisernentareinterrdatedAdifferentiationofthefactorsis|Ilai山 tomakeclearthelegalbjHtytheyhave? bearandthelegalbasisforthepunJshrnent.Ontheotherhand.anillustrationonthedifferencesandconnee t~nsmrlong thethreebearsanvenrn0re1mportantIes日lse Keyw:advertiseraent;mlsleading~deceptive;spurious;legit?dativemanagement (责任躺辑,责任校时延河) 109