法学反思“雪花”啤酒案-商业贿赂本质的误读_3234

法学反思“雪花”啤酒案-商业贿赂本质的误读_3234 反思“雪花”啤酒案:商业贿赂本质的 误读 [真诚为您服务] 关键词: 反不正当竞争法;商业贿赂;入场费;利益交换 内容提要: 在“雪花”啤酒案中，工商行政机关将啤酒公司向销售商提供现金、进场费等以销售产品的行为认定为商业贿赂。但这一从利益诱惑的角度来认识商业贿赂的观点并不正确，混淆了一般商业促销、有奖销售与商业贿赂之间的界限。商业贿赂的本质在于职务利益上的交换，是行贿方对可以影响交易的对方职员、代理人的收买。因此，我国《反不正当竞争法》应当从商业行贿和商业受贿两个方面界定商业贿赂，并以职务利益交换作为认定违法的标准，从而避免与正当商业促销行为相混淆。 一、问题的提出 2006年5月底，重庆市工商局接到举报，称华润广安公司在重庆销售“雪花”、“蓝剑” 系列啤酒时，涉嫌商业贿赂。该局随后就此事展开调查，发现2005年1月至2006年6月，华润广安公司为占领重庆啤酒市场，与23个区、县的3000多户终端销售商(多为餐饮店经营者)签订合作，通过给付进店入场费、开瓶费、附赠现金或物品等手段，达到销售“雪花”、“蓝剑”系列啤酒，甚至获得唯一促销权和专场销售权的目的。此外，华润广安公司还通过向一级批发商“返点”的形式进行促销，以提高市场占有率。据介绍，该公司以上述手段向重庆地区的3000多户终端销售商支付了380多万元各种形式的“促销费”，销售“雪花”、“蓝剑”系列啤酒500多万件，销售金额达1亿多元。重庆市工商局认为，华润广安公司的行为涉嫌构成商业贿赂，并且，该公司在与终端销售商签订的协议中，明确约定有“禁止销售重庆啤酒及其他品 牌啤酒”等排他性内容，在其促活动申报表中也直接提出要“坚决压制竞争对手”，其商业贿赂行为的主观恶意非常明显，情节恶劣，且贿赂金额及实现的销售金额特别巨大，基于此，重庆市工商局初步认定华润广安公司违法事实立。[?] 事件发生后，曾一度引发了极为广泛的争论。[?]争论的焦点集中于两个方面:一是重庆工商局是否因为地方利益而不正当地实施了查处行为;二是华润的行为是否构成《反不正当竞争法》中所规制的商业贿赂。对于前一问题，从披露的资料来看更多地是一种推断而很难证实。而对于后一问题，尽管早在2003年上海“家乐福”超市对供货商收取入场费的事件中便因为类似行为引起争议，但当时由于是供货方反对零售终端收取附加费用，学界更多地是从反垄断法理论的角度来探讨超市所需要承担的责任。[?]与之相比，雪花啤酒案的不同在于，该案中作为供货方的华润公司是主动给予入场费。也正是这一微妙的变化，使得媒体的关注更多地集中在商家向零售终端以各种名义“进贡”的“行业惯例”是否具有正当性，是否构成了《反不正当竞争法》上的商业贿赂行为。 雪花啤酒案引起的法律问题其实具有相当的普遍性。在类似案件中，进入了司法程序的吉马酒业案也是一例。[?]该案于2005年审结。在厦门市中级人民法院做出的终审判决中，法院认定吉马酒业公司以“专场费”、“赞助费”名义取得长城系列葡萄酒的独家销售权的行为不是商业贿赂，判令厦门工商局撤销其对吉马酒业做出的行政处罚。厦门中院认为，从实践看，对于酒楼或超市等相关部门因经营投入而向销售商收取一定的费用，或经销商为促销其商品而向酒楼或超市等相关部门支付一定的钱、物的行为，在目前法律法规未明确规定为违法前，不宜简单地将这种行为认定为商业贿赂行为。[?]吉马酒业案的案情和雪花啤酒案基本一致.不过，比较可惜的是，吉马酒业案的判决回避了对事实的法律定性，无法看出法院在进行审理时所遵循的理论。 事实上，不管是雪花啤酒案还是吉马酒业案，工商行政机关在执法对商业贿赂的认定都不够准确。如果仅仅因为生产商对经销商支付了一定的费用就会构成商业贿赂的话，商业促销行为就无法进行。我国的《反不正当竞争法》对商业贿赂的规定中特别强调商业行贿行为，忽略了商业受贿行为，使得在行政执法机关处理相关案件的时候，错误地将利益诱惑作为了商业贿赂的本质，并以此来认定行为违法。而在笔者看来，商业贿赂的本质是职务利益交换。受贿方获得行贿方的利益后，出卖的并不是自己的利益，而是“他人”利益，从而构成不正当的竞争方式。也就是说，能够真正成为商业贿赂受贿方的，不是直接的交易相对方，而是相对方可以影响交易的代理人或者职员。正是基于此，我国《反不正当竞争法》关于商业贿赂的条文有修改的必要，并进而改变执法 中存在的错误。 二、以利益诱惑来界定商业贿赂的缺失 1999年，国家工商总局在给福建省工商行政管理局《关于旅行社或导游人员接受“人头费”、“停车费”等费用是否按商业贿赂行为定性的请示》的答复中提到:“《反不正当竞争法》第8条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第8条禁止的商业贿赂。商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，按旅行团人数以“人头费”、“停车费”等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物，属于以不正当利益争取交易，给予方和收受方均违反了《反不正当竞争法》第8条的规定，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。”这一答复因为针对比较具体的行为形态，在表述中更能看出行政执法机关对于商业贿赂的认识。而从这一答复中可以看出，行政执法机构在认定商业贿赂时，看重的是商业贿赂的“利益引诱”性质。在执法过程中，工商局对雪花啤酒案、吉马酒业案的处罚也正是遵循了以不正当利益诱惑认定商业贿赂非法性的思路。 国家工商总局看到了商业贿赂中利益传递的部分。但是，从利益引诱而不是职务利益交换的角度来认识商业贿赂会存在一个很大的问题:混淆商业贿赂与有奖销售，并进而将正常的商业促销行为与违法的商业贿赂行为相混淆。 国家工商行政管理局在《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2条第1款对有奖销售做了下列定义:有奖销售“是指经营者销售商品或者提供服务，附带地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括:奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售”。有奖销售的本质无疑是利益诱惑。如果按照工商行政执法机关对商业贿赂的认识，则商业贿赂和有奖销售就存在交叉。有学者就认为，商业贿赂和有奖销售之间存在一定的牵连关系，商业贿赂和有奖销售的基本关系是:商业贿赂是涵盖有奖销售的大概念(属概念)，而有奖销售只是商业贿赂中的小概念(种概念)。凡是通过给付财物等销售手段促销(或者购买)商品的行为，不论采取抽奖式、附赠式还是其他方式，都可以涵盖在反不正当竞争法对商业贿赂的禁止规定之中。而《反不正当竞争法》第13条对有奖销售进行了专门规定，并禁止不正当有奖销售而不禁止其他有奖销售，实际上是在有奖销售中网 开一面，将正当的有奖销售从中排除出来。因此，商业贿赂与有奖销售的法律规定的基本关系，可以理解为一般规定与特别规定的基本关系，可以理解为一般规定与特别规定或者原则规定与例外规定的关系。[?]还有学者从现有立法修正的角度出发，认为对普通消费者的附赠也应当纳入到商业贿赂中进行规制。他们认为，小额附赠广告礼品在多数国家的竞争法中是许可的，但是，如果超过一定额度就会带来以赠品为名对一般消费者贿赂，以争取消费者跟他进行交易，获得交易机会等问题。这种行为如不加限制，就会将经营者之间在质量、价格、服务上的公平竞争演变成赠品数额的攀比，增加了生产经营成本，最终损害消费者利益。[?] 这些观点的问题在于以下几个方面: 首先，如果商业贿赂是涵盖有奖销售的大概念(属概念)，而有奖销售只是商业贿赂中的小概念(种概念)，那么，根据我国《反不正当竞争法》对商业贿赂的严格禁止，那么所有的有奖销售都会被禁止。但是，大部分有奖销售是正当的商业促销行为(即在原有基础上让利于消费者)。在有奖销售中，购买者关注经营者提供的小额利益，从而关注经营者的产品或服务，并进而产生购买行为。在这一过程中，购买者得到了经营者所提供的小额利益，所以对购买者而言，通常是有利的，不存在完全禁止的基础。只有当有奖销售存在欺诈时，才存在偏离平等“销售”的目标，损害购买者的利益。同时，抽奖式有奖销售属于射幸行为，金额过高会使得购买者偏离产品和服务本身，从而将销售演变为摸彩票式的赌博，也有规制的必要。正是基于此，《反不正当竞争法》第13条直接针对违法有奖销售进行了规定。[?]从立法逻辑上讲，《反不正当竞争法》并不是全面禁止有奖销售，而仅仅规制带有欺诈性质，以及金额过高的有奖销售。只要在正常范围内，有奖销售就是正当的商业促销形式。而这就与全面禁止商业贿赂的规定产生了冲突。 其次，对普通消费者附赠的规制的出发点不在于禁止商业贿赂，而在于防止欺诈。现实生活中，对消费者而言，面对同样或者类似的产品，消费者的消费意向当然会偏向价格更低、质量更好的产品，这同时也是市场机制所建立的优胜劣汰的正常反映。例外的情况只在于有奖销售所提供的利益刺激如果超出合理范围，会使得消费者关注的重点转向“奖品”、“折扣”，而忽略产品和服务本身。同时，大比例的折扣往往说明商家的价格虚高，在此基础上打折事实上构成了欺诈。也正是如此，对于附赠式有奖销售，很多国家和地区都有特别的法规进行规制。如日本《不当赠品及不正当表示防止法》第3条规定:公正交易委员会为了防止不当引诱顾客，在有必要时，可以就赠品的最高额、总额、赠品的种类、提供方法或其它有关提供赠品的事项做出限制，或者禁止提供赠品。根据该规定，对赠品是限制还是禁止，由公正交易委员会决定。按照规定，企业提供附赠的奖品或奖金的最高额是:1、交易额在1000日元以下 的，奖品和奖金的价值不得超过100日元;2、交易额在1000日元到50万日元之间的，奖品和奖金的价值不超过交易额的10%;3、交易额在50万日元以上的，奖品和奖金的价值不得超过5万日元。西班牙规定，经营者向购买者提供好处的实际价值，不得超过主商品价值的15%，奖品必须与销售的商品有关。[?]台湾地区公平交易委员会于1995年通过《处理赠品赠奖促销案件原则》，规定销售商品附送赠品，其赠品价值上限如下:1、商品价值在新台币100元以上者，为商品价值的1/2;2、商品价值在新台币100元以下者，为新台币50元。[?]有奖销售金额、比例的限制，实际上是将利益诱惑控制在一个合理的范围内——尽管这个范围的认定具有相当的主观性。超过了合理的范围，从反不正当竞争法的角度来说，会构成欺诈和误导。 正是规制的出发点不同，商业贿赂不管是从立法的规定，还是理论上来讲，本身并没有金额范围的限制。也就是说，商业贿赂的违法性并不是因为利益超过了一定的范围而产生的。从我国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规定中可以看出，立法对于贿赂金额的大小并没有规定。在具体形态上，如对于回扣的认定，只要是“账外暗中”接受贿赂，就构成商业贿赂，并不要求所接受的贿赂达到一定的数量、金额程度。 无疑，商业贿赂和有奖销售都包含了一定的利益诱惑成分在其中，但是，如果单纯地从利益诱惑角度来认识商业贿赂与有奖销售之间的关系，却会造成理论和法律体系上无法解决的混乱。 三、商业贿赂的职务利益交换本质 实际上，从贿赂的角度来说，作为贿赂形式之一的商业贿赂，本质在于行贿人通过给予对方好处，要求受贿人出卖“他人”的利益。不管是从竞争法律角度还是刑事法律角度，贿赂的一个重要属性或特点，就是它总是与一定的职务密切相关，离开一定的职权，贿赂便无从谈起。如果我们把一个社会中能满足人们不同欲望的各种利益(包括物质利益和非物质利益)都称作社会资源的话，当人们欲寻求某种自己需要的资源时，一般是用自己拥有的资源去向其他人换取该资源，这种资源之间的交换就可称为广义的商品交换。但职权本来不应该成为可以交换的社会资源，因为其并不能直接满足人的某种需求或欲望，但是它却可以保障或拒绝提供有限资源满足(或拒绝)社会成员的需求或欲望，即这种职权可以参与资源的分配和流通;它虽然自身并不创造任何社会资源，但它却可以决定某些现有的有限资源流向何处。正因为如此，职权成为某些人收买的对象，同时也成为一些掌权者拥有的可用来交换其他社会资源的资源。[11]这种内在的职务利益交换，是贿赂的本质属性，也是商业贿赂需要规 制的理由所在。 在刑法学界，学者对于贿赂罪本身危害性的认识也是基于此。[12]有学者认为，受贿罪的客体是国家工作人员职务的不可收买性和纯洁性，受贿罪之所以具有惩罚性，从法律的角度而言，就是因为侵犯了国家工作人员职务的不可收买性和纯洁性。这是受贿罪得以成立的根本前提。如果行为人收受财物没有利用职务之便(如接受亲友的馈赠)，也就谈不上侵犯了国家公职的廉洁性与公正性，当然，也就无犯罪可言。从行贿的角度来说，行贿人之所以将自己的财物“白白送给”受贿人，正是因为受贿人拥有职务的便利，否则，也就难以区分社会生活中收受贿赂与接受正当赠与的界限。再者，国家工作人员在索贿时，利用职务上的便利表现为:他人有求于自己的职务行为，国家工作人员就利用这一点以交付财物为前提而实施或放弃其职务行为，该财物就成为其职务行为的不正当报酬。但应当指出的是，如果他人请托的事与自己的职务行为没有关系时，利用他人的困境，要求、索要、勒索财物时，则不构成受贿罪，而构成敲诈勒索罪。[13]因为在这种情况下，国家工作人员索取的财物与其职务没有任何关系，因而也就没有利用其职务上的便利。 刑法中的商业贿赂罪和竞争法中的商业贿赂具有共同的内在属性。商业贿赂作为经济活动中的一种现象，据学者考证，最早出现在19世纪中叶，其起源就是西方国家的铁路运输部门为增加货运量而付给托运方代理人一定数额的回扣。[14]因此，在理论上，商业贿赂行为一直被认为是指经营者在市场交易中，采取秘密手段向交易相对方的负责人、代理人、采购人员以及对交易业务具有决定权的人给付财物或其他利益，以引诱他们在交易活动中做出有利于行贿者的决定，达到促成交易或取得经营上的便利，以挤掉同业竞争者或使自己占有经营优势的竞争行为。[15]美国《布莱克法律词典》将商业贿赂定义为，“贿赂的一种形式，指竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或代理人的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势。”[16] 立法和实务中，1909年公布的德国《反不正当竞争法》第12条规定:“【对职员的贿赂】1、在商品交易中，行为人以竞争为目的而给工业企业的职员或受任人提供、许诺或授予一种利益，以此作为在取得商品或工业给付时以不正当的方式给自己或第三人换取优惠的相应给付，应对行为人处以最高一年的徒刑或罚款;2、商事企业的职员或受任人在商业交易中要求、让人许诺或接受一种利益，以此作为在取得商品或工业给付时以不正当的竞争方式给他人换取优惠的相应给付，应对该职员或受任人同等处罚。”从现有的资料来看，该条款应该是世界上关于商业贿赂行为的最早规定。而这一最初的规定，就强调商业贿赂的受贿方是对方能够影响交易进行的职员或代理人。 1960年美国联邦贸易委员会对广播业中的秘密行贿曾发布禁令。电台的音乐节目主持人接受了唱片制造商的款项而尽量播放其唱片。联邦贸易委员会认为，一种唱片的流行是它被多次播放的结果，而主持人在播放期间暗中接受支付来使得唱片被多次播放，听众会因此误认为所播放的录音节目是从流行的音乐中精选出来的。主持人的行为违反了《联邦贸易委员会法》第5条的规定，构成了不正当竞争行为，故发布禁令，予以禁止。[17] 因此，贿赂是与受贿人员的职务相关的不正当报酬，该利益必须与职务行为之间具有对价性。所谓对价性，实质就在于职务行为与利益构成一种相互关系，这种交换并不要求在价值上具有等价性，而只强调双方是在进行职务行为与某种利益的互换。作为贿赂的利益，是指可满足人某种需求或者欲望的各种财物或非物质性好处。而作为对价的这种职务行为并不要求必须是枉法行为。 其实，我国工商行政执法机关在另一些规范性文件中也对“利益交换”有所肯定。如1997年《国家工商行政管理局关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》中认定，“啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人。其行为在一定程度上排挤了其他竞争者，也极易限制消费者的选择权，损害消费者合法权益，扰乱正常市场竞争秩序，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。”因此，对于行政执法机关在处理同一问题上出现的矛盾，或许只能用认识比较混乱来解释。 分析到此可以看出，不管是吉马酒业案还是雪花啤酒案，如果促销费、上架费、入场费等名目的费用直接支付给零售商，并不构成《反不正当竞争法》上的商业贿赂。有学者就认为，实践中工商部门查处的所谓商业贿赂案件，大多属于商业受贿案件，即在“账外暗中”接受回扣的案件。而有些回扣案件之所以受到责难，是因为行为人违反了财务，没有将收到的财物入账，并不是损害了竞争的正当性。但纯粹违反财务制度的案件，不宜作为商业贿赂来处理。[18] 四、立法改进 在我国工商行政机关查处商业行为的过程中，对商业贿赂行为认定出现争议的情况不在少数。这一问题产生的根源或许在于我国《反不正当竞争法》相关规定上的不足。该法第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿 论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受贿赂的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣。佣金的经营者必须如实入账”。这一条款包含了对商业贿赂的一般性规定，以及对回扣、折扣、佣金的界定。对这一条款，按照一些学者的解读，实际上是包含了三个方面的内容:一是该条第1款前段的规定，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”。该规定是对商业贿赂行为的一般性禁止，给出了商业贿赂的定义，即商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段进行贿赂的行为。二是该条第1款后段对回扣的禁止性规定，实际上回扣只是商业贿赂的一种形式，或者说是一种典型的形式。三是该条第2款允许折扣和佣金的规定，该规定显然是将正当的折扣和佣金与商业贿赂划清界限并从中排除出去。[19]在第8条的规定中，具体形态的规定因为比较详细，通常在理解上问题不大，而对于一般禁止性规定的理解却因为表述的模糊性而容易产生认识上的偏差。国家工商总局在1996年颁布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》来对商业贿赂的规制提供更为详细的指引，但第2条对商业贿赂的一般性界定只是重复了《反不正当竞争法》第8条的定义，并对“财物”的范围进行了明确，仍然没有解决清晰界定商业贿赂的问题。 我国《反不正当竞争法》颁布实施于上世纪90年代初期。由于当时的社会、经济发展与法学理论研究的限制，很多规定的制定比较粗糙，实施到现在已经不能实现规范社会经济秩序的目标，对其进行全方位地修订可以说得到理论界与实务界的一致认同。但比较可惜的是，《反不正当竞争法》(工商总局2006年修订意见稿)修订意见稿中对商业贿赂的规定，却继续了以往的认识混乱。该修订意见稿第6条规定:“禁止经营者在市场交易中实施下列商业贿赂行为:(一)许诺、提供或者给付对方单位或者其个人经济利益，为自己或第三人争取交易机会。(二)违反国家有关规定，给予对方单位或者其个人回扣。(三)在市场交易中，给予对方单位超过交易总额,,的折扣。(四)在市场交易中，单位或者其个人收受或者索取经济利益，或者违反国家有关规定收受回扣，为交易对方或者第三人提供交易机会或交易便利。”从这些条文可以看出，商业促销行为、有奖销售行为与商业贿赂仍然被混淆在一起，而这实际上非常不利于执法，并需要进一步正本清源。对此，笔者认为有以下几个方面需要注意: 首先，商业贿赂的界定应包括商业行贿与商业受贿。两种行为虽联系密切，但彼此又是独立的。在对商业贿赂进行一般性规定的时候，非常有必要将二者同时予以界定，从而避免对商业贿赂认识上产生偏差。 其次，明确商业贿赂违法性的本质是职务利益交换行为，商业受贿主体事实上是不可能包含单位的。我国《反不正当竞争法》规定“对方单位或者个人 在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第4条规定:“任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或者索取贿赂。”第9条规定:“有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚。”包括工商总局2006年修订意见稿都规定的商业受贿主体是“对方单位或者个人”，这明显有别于美国、德国法律规定的“商业企业的职员或受托人”。如果受贿主体包含了对方单位，那么职务利益交换就无从谈起。 最后，将商业贿赂行为与有奖销售、折扣等商业促销行为进行区分。有奖销售、折扣等所构成的违法性的基础与商业贿赂有着本质上的不同，不应当混淆在一起。鉴于其在实务中经常引起错误的认识，有必要在立法上进一步明确。 【注释】 * 基金项目:本文系2007年社科基金重点项目“反垄断立法疑难问题研究”(编号:07AFX003)成果。 [?] 王海军:《正当促销，还是商业贿赂,地方保护、还是依法行事,——雪花啤酒重庆遭禁惹争议》，《人民日报》2006年9月11日第6版。 [?] 比较遗憾的是，尽管媒体及零售企业对于这一事件有相当的关注，但学术界并没有就这一事件进行详尽地分析和探讨。 [?] 2003年6月上海炒货企业与家乐福超市因为入场费的问题发生争执，9家炒货企业联合起来和家乐福超市进行谈判，要求改变现有的供货方式，停止收取入场费。而家乐福超市则以收取入场费是“国际惯例”为由加以拒绝。在此之后，中国造纸协会以及生活用纸专业委员会下属近40家厂商召开“进场费问题研讨会暨声援上海炒货行业协会会议”，参加的企业中不乏国内外著名厂商。使得整个事件的影响远远超过了家乐福和炒货行业，进而演变成为对超市营运模式的讨论。对这一事件，学术界关注较多，对零售终端收取“通道费”、“上架费”等附加费用从反垄断法角度进行较多探讨，并集中于“相对优势地位理论”的成立与适用上。法律领域主要的文献有:杨凯: 《“通道费现象”的性质和法律规制》，《法学》2003年第4期;李剑:《“家乐福”超市收费的法律分析》，《法学论坛》2004年第5期;孟雁北:《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》，《法学家》2004年第6期;吴伟达:《大型零售商滥用交易中优势地位行为的法律规制》，《法学》2004年第12期;李剑:《相对优势地位理论质疑》，《现代法学》2005年第3期;王丽娟、梅林:《相对优势地位滥用的反垄断法研究》，《法学》2006年第7期;荣中华:《相对市场优势地位理论研究》，华东政法学院硕士学位论文2007年;徐士英、唐茂军:《必须重视对相对优势地位滥用行为的法律规制》，2007年“海峡两岸经济法制小型研讨会”文集。 [?] 2004年5月，厦门市工商局检查发现，福建吉马集团下属全资子公司厦门吉马酒业有限公司(简称吉马酒业)以“专场费”、“赞助款”的名义，向厦门市7家餐饮娱乐服务企业支付现金21万元，从而使其产品在这些餐饮娱乐企业取得独家促销权。厦门市工商局认为吉马酒业上述行为已构成商业贿赂，处以罚款人民币15万元，并责令其改正。吉马集团对此表示不服，认为其向7家餐饮娱乐服务企业支付现金21万元不仅有入账，而且有交税，不能算是商业贿赂。2004年6月11日，吉马集团向福建省工商局申请行政复议。福建省工商局经过审查，做出了复议决定，维持厦门市工商局对吉马酒业的行政处罚。福建省工商局公平交易处表示，对吉马酒业的判定主要是根据《反不正当竞争法》，他们认为吉马酒业的行为已经违反了公平交易的原则。随后，吉马集团将厦门工商局告上法庭。厦门市思明区人民法院对这起案件做出了判决，支持被告厦门市工商局的行政处罚决定。吉马集团不服，向厦门中级人民法院提起上诉。(张文章、余小静:《进场费:商业贿赂还是营销策略》，《中华工商时报》2005年10月27日第6版。) [?] 吴毅勇:《促销,贿赂,》，《中国市场》2007年第3期。 [?] 孔祥俊:《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第769页。 [?] 张颖军、齐忠敏:《我国商业贿赂实体法规定的不足与完善》，《中国工商管理研究》2006年第2期。 [?] 第13条的规定是:“经营者不得从事下列有奖销售:(一)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;(二)利用有奖销 售的手段推销质次价高的商品;(三)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。” [?] 张颖:《论附赠品销售行为的法律问题》，《当代法学》，1999年第5期。 [?] 汪传才:《附赠式有奖销售的法律思考》，《政法论坛》，1999年第6期。 [11] 李赢:《论受贿罪的交易性本质——从<联合国反腐败公约>兼论我国受贿罪立法之完善》，苏州大学2004届法律硕士论文，第3页。 [12] 有学者认为，商业贿赂违法行为与商业贿赂犯罪行为,在具体构成要件上是有差别的。根本差异在于贿赂的内容，商业贿赂违法行为包括非财产性利益，而商业贿赂犯罪只限于财物及财产性利益;并且，商业贿赂行贿不以谋取不正当利益为前提，但商业贿赂犯罪中的行贿罪必须以谋取不正当利益或违反国家规定为前提。(参见龚培华:《商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别》，《法学》2006年第7期。) [13] 袁远:《论贿赂——贿赂犯罪中犯罪对象的本质与表现形式》，上海交通大学硕士论文，2007年，第6页。 [14] 马松建:《论商业贿赂犯罪的立法完善》，《检察理论研究》总第24 期。 [15] 童伟华:《受贿罪的构造》，兰州大学出版社2004 年版，第89 页。 [16] Blyan Garner:《布莱克法律词典》，法律出版社1999年7，第186 页。 [17] 李力:《商业贿赂行为的法律规制》，郑州大学硕士论文2005年，第28页。 [18] 郑鹏程:《论商业贿赂的构成要件——基于比较法的视角》，江平主编:《比较法在中国》，法律出版社2004年版，第291页。 [19] 孔祥俊:《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第336页。