离职竞业限制的自由约定和法律规制——兼评劳动合同法相关规定

离职竞业限制的自由约定和法律规制——兼评劳动法相关规定 离职竞业限制的自由约定和法律规制—— 兼评法相关规定 2009年第5期 面 首都师范大学学报(社会科学版) JournalofCapitalNormalUniversity (SocialSciencesEdition)(总第190期) 离职竞业限制的自由约定和法律规制 —— 兼评劳动合同法相关规定 吴圣奎 摘要:离职竞业限制能够有效保护用人单位的商业秘密,但是严厉限制了劳动者 的就业权和自由择业权.从法学和经济学角度考察,自由约定离职竞业限制具有充 分合理性,但是法律规制必不可少.法律规制的目标是达到劳动者,用人单位和公共 利益的多方利益平衡.《劳动合同法》有关离职竞业限制的规定基本达到目的,但补 充立法还是有必要的. 关键词:竞业限制;离职;自由约定;法律规制 中图分类号:1)922.52文献标识码:A文章编号:1004—9142(2009)05—0131—05 西方商界流传着这样一句格言:公司最大的 敌人不是竞争者而是公司内部的职员,因为从竞 争者那里失去的只是利润,而从不忠的雇员那里 你失去的将是真正的财富.离职竞业限制作为保 护用人单位商业秘密的重要手段,源自劳动者和 用人单位之间的自由约定.在《劳动合同法》中对 离职竞业限制有了明确的规定,用人单位可以通 过竞业限制来约束可能”不忠”的劳动者.自 由约定离职竞业限制的合理性如何?法律规制的 尺度如何把握?本文拟对此进行探讨,并试图评 价《劳动合同法》的相关规定. 一 ,竞业限制的概念和类型 竞业限制(也称竞业禁止)最早出现在民法的 代理人中,旨在用法律防止代理人对被代理 人利益的侵害.随后,竞业限制被扩展到其他合 同当中,直至合伙,公司等商事组织当中,成为对 于与特定营业具有特定关系的特定人的行为予以 禁止的制度[1](p.334).竞业限制是指对与权利 人有特定关系之人的特定竞争行为的限制,权利 人有权根据法律规定,协议约定或者其他依据,要 求与其具有特定法律关系的特定人不为针对自己 的竞争性行为.竞业限制所限制的主体只限于与 权利人有特定关系之人,竞业限制的客体是与权 利人构成特定竞争的行为.根据不同的分类标 准,竞业限制主要可以分为两类: 第一,按照其法律效力的来源,竞业限制分为 法定竞业限制和约定竞业限制.法定竞业限制是 收稿日期:2009.05—06 作者简介:吴圣奎,男,安徽合肥人,北京电子科技职业学院讲师,对外经济贸易大学法学院在 读博士生(北京 100029) 131 吴圣奎离职竞业限制的自由约定和法律规制 指特定人的竞业限制义务直接来自于法律规定. 约定竞业限制是指依据当事人之间的协议所产生 的特定人的竞业限制义务. 第二,按照义务主体的不同地位,竞业限制分 为在职竞业限制和离职竞业限制.在职竞业限制 是指在职员工根据法律规定,或者用人单位规章 制度的规定,或者与用人单位之间的约定,承担的 在职期间不得竞业的义务.在职竞业限制主要为 法定竞业限制.兼职和在职竞业不是同一概念. 有竞业情形的兼职行为构成在职竞业行为,属于 “不法劳动”.[2](p.175) 离职竞业限制是指劳动者在离职后的特定时 间和特定领域内,不得从事与原用人单位有竞争 性的业务或者受雇于竞争目标单位.离职竞业限 制一定是约定竞业限制,离职员工承担的一定是 明示的竞业限制义务.离职竞业限制义务产生的 依据只能是劳动者和用人单位之间合法有效的竞 业限制协议. 二,自由约定离职竞业限制的 充分合理性 作为保护用人单位商业秘密的有效措施,离 职竞业限制对劳动者离职后的就业权和自由择业 权进行了严厉限制.我们首先必须分析自由约定 离职竞业限制的充分合理性. 第一,自由约定离职竟业限制是保护市场经 济秩序和正当竞争的需要,也是保护公共利益的 需要.良好的市场环境需要合理的竞争机制支 撑.合理的竞争机制鼓励良性竞争,反对和规制 恶性竞争.在知识经济时代,科学技术成为第一 生产力,注定了商业秘密在市场竞争中的关键性 意义.轻松拿到别人的商业秘密自然比自己花钱 花精力搞科研合算得多.但如果任由市场恶性竞 争,将导致”买技术不如偷资料,偷资料不如挖人 才”成为习惯性竞争手段,搭便车现象盛行.一个 企业可能会由于商业秘密被窃取而失去竞争力甚 至破产,一个市场长久下去也会因此失去公平竞 争的机制.允许用人单位和劳动者自由约定离职 竞业限制来保护用人单位的商业秘密,能够较好 地起到保护正当竞争和公共利益的作用. 第二,代理成本理论也能够证明自由约定离 职竞业限制的充分合理性.代理成本来源于劳动 132 者不是用人单位的所有者(或者完全所有者)这一 事实.劳动者以企业管理者,财富创造者和非企 业所有者的身份出现.一方面,劳动者对工作可 能尽了巨大的努力,但是仅仅获得了一点点收益; 另一方面,当劳动者进行竞业行为时,他们可能只 需付出一点点,就能够得到很大的额外收益.作 为理性的经济人,劳动者自然希望少一些付出,多 一 些收获.离职竞业限制义务仅通过协议就可以 加大劳动者离职后在一定期限内从事竞业行为的 成本,能够有效保护用人单位的商业秘密.尽管 诚实信用原则和忠诚义务要求劳动者对用人单位 履行后合同义务,但是为了降低代理成本,避免离 职劳动者对用人单位商业秘密的潜在威胁,允许 自由约定离职竞业限制是合理的. 第三,知识经济时代商业秘密保护的特征决 定了自由约定离职竞业限制的必要性. 商业秘密是不为公众所知悉,能为权利人带 来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措 施的技术信息和经营信息.历史上,对商业秘密 的保护经历了合同保护阶段,破坏保密关系之侵 权行为阶段,产权保护阶段等三个阶段.[3] (pp.726,732)不过,商业秘密受侵犯后,用人单位 无论是采取何种方式进行事后救济,都将面临两 个窘境:(1)均须证明劳动者有侵权行为或违约行 为.由于商业秘密复杂性,无形性和非专有性的 特点,用人单位往往很难证明劳动者存在侵权行 为或违约行为;(2)即使用人单位获得了有关证 据,商业秘密己经丧失.商业秘密”一旦丧失就永 远丧失”[4](pp.191,196),损失无法弥补.这充分 说明了事后补救手段之于事无补和为时己晚的缺 陷.可见,用人单位对劳动者侵害商业秘密的行 为很难追究,对劳动者潜在的商业秘密侵害行为 更无从应对. 美国基于商业秘密事后补救措施的不足,发 展出一种名为”不可避免披露原则”的保护措施, 此措施是为防范商业秘密潜在的披露风险而引进 的禁令救济原则之一.根据该原则,新的雇佣关 系如果不可避免地导致雇员披露或者使用前雇主 的商业秘密,不管是有意还是无意,权利人就可请 求并获得初步禁令(禁止雇员在其竞争者处就职) 的保护.但是该原则在实践中存在着诸多技术难 题,其本身也因为合理性问题而颇具争议. 吴圣奎离职竞业限制的自由约定和法律规制 自由约定离职竞业限制既具有”不可避免披 露原则”的优点,同时克服了其技术操作上的难 题:(1)它是事前救济,减少了商业秘密灭失的潜 在风险,避免了事后救济的诸多不足,能够做到防 范于未然;(2)竞业行为不仅容易发现,而且方便 举证,减轻了用人单位的举证责任;(3)离职竞业 限制协议的签订有助于司法机关对商业秘密是否 存在的认定;(4)离职竞业限制强制要求用人单位 给予员工适当补偿,保证了制度构建的合理性. 第四,私法自治原则在劳动关系中的有限运 用体现了自由约定离职竞业限制的必要性.私法 自治是民法的基本理念,以自由意志为基础,以民 事主体的自主决定和自己责任为内容,宣誓了私 人自由意志在民法上的正当性.作为19世纪私 法发展的硕果,契约自由从一开始就成为私法的 基本原则,其精神甚至扩展到了公法领域.亨利? 梅因曾赞叹:”迄今为止,所有社会的进步,都是一 个’从身份到契约’的运动.”[5](p.97)《法国民法 典》第1134条规定:”依法成立的契约,在缔结契 约的当事人间有相当于法律的效力.前项契约, 仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消 之.前项契约应以善意履行之.”作为普通法系 代表的英国和美国也和大陆法系国家一样,将契 约自由作为契约法的基本原则.劳动关系在本质 上也是契约关系,在法律的强制性规定之外,用人 单位完全可以和劳动者对有关事项进行约定.不 过,鉴于劳动关系的特殊性,离职竞业限制的自由 约定应当被严格限制在一定范围之内. 综上所述,经济学和法学理论都能够证明自 由约定离职竞业限制的必要性和合理性. 三,运用法律规制离职竞业限制 协议的必要性和方法 离职竞业限制在有效保护用人单位商业秘密 的同时,客观上构成了对劳动者就业权和自由择 业权的侵犯.就业权和自由择业权作为最基本的 劳动权,是公民依法享有的最基本的人权,是公民 生存和发展的基础.知识经济时代,劳动者能否 就业,就业岗位的优劣和劳动报酬的高低,很大程 度上取决于劳动者是否在技术层面,经营管理领 域拥有”专长”.个人的生命是短暂的,离职后的 劳动者为了谋生,一般应当享有使用和利用其在 职期间所掌握的任何技术,经验和知识.然而,英 国考恩(Cohen)法官在Wexer案中说到:”由于受 取得所谓的商业秘密的潜在束缚,雇员讨价还价 的地位就降低了;这样就产生了悖论,即由于技术 水平越来越高,他又被限制进入生产效率更高的 领域去发挥作用.”[4](p-173)鉴于以上原因,同时 鉴于订立的合同很少是协商一致的产物,而是由 对方一手操纵的[6](p.129),所以对于离职竞业限 制协议的法律规制是绝对必要的. 劳动者就业权和自由择业权与用人单位商业 秘密保护权的冲突使得法律面临两难选择,又必 须承担双重责任:既要保护劳动者的就业权和自 由择业权,又要保护用人单位的商业秘密.随着 二十世纪以来法哲学思潮从”个人本位”向”社会 本位”转型,保护弱者,维护社会公共利益,实现实 质公平成为价值判断,利益衡量的首要因素.因 此,用法律规制自由约定的竞业限制应当把握以 下原则: 第一,权利优先原则.就业权和自由择业权 属于基本人权,高位阶权利,在与商业秘密保护权 这一低位阶权利发生冲突时,应适度优先地保护 劳动者的就业权和自由择业权. 第二,利益平衡原则.在处理竞业限制的权 益冲突时,应充分权衡用人单位和劳动者的利益 关系,以及公共利益.用人单位的商业秘密一定 要存在,否则竞业限制就会因为没有合法的应保 利益而无效.德国商法规定,竞业禁止协议限于 保护用人单位营业上的正当利益.瑞士民法典规 定,雇主不能证明存在值得保护的利益的,竞业禁 止协议无效.除了存在应保利益外,还应权衡合 法的应保利益是否大于被牺牲的利益.如果被牺 牲的利益(劳动者的就业权,自由择业权以及公共 利益)大于用人单位应保的合法利益,竞业限制协 议应认定为无效.[7](p.123) 第三,合理限制竞争原则.英国法官麦克纳 顿勋爵认为,限制交易和干预个人行为自由,在特 殊合理情况下是允许的.限制合理是唯一依据. 所谓合理,是指对相关合同当事人的利益以及相 关公共利益而言是合理的.E4](p.183)英国法院在 处理有关约定竞业限制的案件中,多从公共利益 是否受到了损害考虑问题,而不仅考虑雇主和雇 员利益.[8](p.275)台湾的判例也根据”商业秘密 】33 吴圣奎离职竞业限制的自由约定和法律规制 的保护与工作权保障的利益比较,即权衡孰轻孰 重或何者重要之问题”来确认离职后的竞业限制 协议的有效性[9](p.140).1976年,在美国纽约州 的”Reed,RobertsAssoc.v.Strauman”一案中,法官 认为”竞业限制条款”会使员工几乎成为雇主的 “人质”.[10](p.47)该案提出了三项判定竞业限制 协议是否合理的标准,即:(1)不得超过雇主保护 其合法利益的范围;(2)没有给雇员造成过分的困 难;(3)没有损害公共利益. 综上所述,竞业限制协议中各方的权益应当 是一个动态平衡的过程.在法律制度时,应 以公共利益为基点,合理规制竞业限制协议,充分 平衡用人单位和劳动者的权益,追求用人单位的 商业秘密保护权和劳动者就业权和自由择业权的 利益平衡乃至共赢的格局.具体来说,用法律来 规制离职竞业限制的自由约定应当从以下几个方 面考虑: 第一,离职竞业限制仅限于保护商业秘密的 目的.离职竞业限制如果不是为了保护商业秘 密,而是为了限制竞争,保持垄断,限制员工自由 择业或者其他目的,竞业限制条款无疑是无效的, 对劳动者不具有法律约束力. 第二,合理限制竞业限制的人员范围.竞业 限制人员应当仅限于两类人员:(1)了解或掌握用 人单位技术信息和经营信息的人员;(2)虽不掌握 原单位的技术信息和经营信息,但由于工作性质, 容易了解和得到原单位的商业秘密.至于那些根 本没有机会接触商业秘密的人员不能作为竞业限 制的主体,以免伤害其生计[11](p.212).在美国 MilwaukeeL/nenSupplyCompanyV.Ring一案中, 竞业限制协议所限制的雇员是一个文化程度不 高,就业不容易的雇员.该协议不仅限制了其就 业机会,还给其造成了不适当的困境,法院认定其 无效.[12](p.114) 第三,合理限制竞业限制的期限.竞业限制 的时间长短直接影响到劳动者的生存和发展.国 外的竞业限制期限一般不超过3年.奥地利法规 定竞业限制期限不得超过1年;比利时法规定禁 止期限不应多于l2个月;德国法规定离职后2年 以上的禁止协议无效;瑞士法规定离职后的竞业 限制协议在3年内有效;意大利法规定离职后的 竞业限制协议的时间限制为:高级职员离职后不 】34 得超过5年,其他职员离职后不得超过3年. 第四,合理限制竞业限制的范围.竞业限制 的范围应与劳动者在本单位任职时接触或者可能 接触的商业秘密的范围相对应,而不应扩至行业 领域.范围限制可以采取以下方式来限制:(1)规 定技术.离职员工不得组建或受雇于使用某种技 术的其他企业;(2)规定产品.离职员工不得组建 或受雇于生产同类产品的其他企业;(3)规定服 务.如果商业秘密与有形产品无关,而与某种服 务有关,可以禁止离职员工从事某项具体的服务; (4)规定行为.如在因经营秘密而订立的竞业禁 止协议中,可以规定禁止离职员工招徕企业现在 的全部或部分客户,禁止引诱员工跳槽等.[13] (p.37) 第五,合理限制竞业限制的地域.竞业限制 s 的地域范围取决于用人单位的业务范围和市场影 响力.竞业限制的地域范围应限制在能给用人单 位带来现实的或潜在的竞争威胁的地域内.竞业 限制不应扩展至用人单位业务尚未触及的区域, 也不应包括那些虽然触及但市场影响力甚微的区 域.比利时法规定,竞业禁止协议对雇员限制的 区域范围在任何情况下,都不得扩大到比利时境 外.瑞士法也规定,对竞业禁止的区域范围应当 进行合理的限制,以免导致竞业禁止协议不正当 地妨碍雇员的生计. 第六,用人单位应当给予劳动者合理补偿. 用人单位商业秘密权的实现是建立在牺牲劳动者 利益的基础之上的.作为受益人,用人单位理应 对劳动者的损失予以合理补偿.目前,世界上许 多国家建立了竞业限制补偿制度,有的国家甚至 将是否给予补偿作为判定竞业限制法律效力的重 要因素.德国法规定,雇主于竞业限制期间,每年 至少应支付受雇人离职前1年年收入的1/2作为 补偿.比利时法规定,补偿金的最低限额应相当 于竞业禁止条款适用期限内员工应得总收入的一 半.法国法则规定,在竞业禁止期间雇主应当向 雇员给付最后工资额的112或1/3. 四,对《劳动合同法》有关规定的评价 《劳动合同法》第二十三条和第二十四条对离 职竞业限制进行了明确的规定.总体来说,《劳动 合同法》对于离职竞业限制的规制是比较合理的, 吴圣奎离职竞业限制的自由约定和法律规制 能够平衡劳动者的就业权,自由择业权和用人单 位的商业秘密权:(1)规定用人单位和劳动者的竞 业限制协议必须以保护用人单位的商业秘密为基 础,存在应保利益;(2)规定竞业限制所限制的主 体只限于用人单位的高级管理人员,高级技术人 员和其他负有保密义务的人员.此规定能够保护 非涉密普通劳动者的利益;(3)规定竞业限制期限 最长不得超过两年,属于国际上竞业限制期限法 律规定的中等水平;(4)将竞业限制范围明确在 “到与本单位生产或者经营同类产品,从事同类业 务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业 生产或者经营同类产品,从事同类业务”之内;(5) 关于补偿,规定用人单位在解除或者终止劳动合 同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补 偿,这样可以避免有些用人单位在劳动关系存续 期间给劳动者按月发放竞业限制补偿可能给劳动 者造成的损害. 但是,对于以下几个问题,《劳动合同法》没有 作出明确规定:(1)竞业限制协议对期限,范围,地 域,补偿金和违约金等没有约定,或者约定不明时 应该如何处理呢?(2)用人单位未按约支付经济 补偿金,竞业限制协议是否有效?(3)劳动者违反 竞业限制约定并支付违约金后,是否还需要承担 竞业限制义务,继续履行协议呢?(4)劳动合同解 除或者终止的原因会影响竞业限制协议的效力 吗?(5)用人单位应当支付的竞业限制经济补偿 的下限;(6)劳动者违约的违约金上限. 鉴于此,笔者认为,可以通过最高人民法院的 司法解释和人力资源和社会保障部的部门规章对 有关问题作出如下规定:(1)用人单位未按约支付 经济补偿金,竞业限制协议无效,劳动者无需继续 履行竞业限制协议;(2)劳动者违反竟业限制约定 并支付违约金后,仍然需要承担竞业限制义务,继 续履行协议;除非协议已经无法履行,或者履行已 经没有实质性意义;(3)劳动者依据《劳动合同法》 第三十八条第二款的规定解除劳动合同的,竞业 限制协议无效.解除或者终止劳动合同的其他情 形不影响竞业限制协议的效力;(4)用人单位应当 按月支付的竞业限制经济补偿不得低于劳动者离 职前十二个月的月平均工资的1/2.另外,如果竞 业限制协议约定不明,可以考虑通过地方法规作 出有关处理方法的规定;关于违约金上限问题,可 以在司法实践中按照合理原则确定,也可以在地 方法规中规定. 参考文献: [1]孔祥俊.公司法要论[M].北京:人民法院出版社,1997. 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