三大法哲学流派及其观点.doc

三大法哲学流派及其观点.doc 转自马存利老师博客 三大法哲学流派及其观点(学术类研究生参考) 发表时间:2010-12-8 14:58:00 阅读次数:48 所属分类:研究生 西哲学流派 三大法哲学流派的比较 图略 一、自然法学派 从古希腊、古罗马法学、中世纪神学至启蒙运动，再至20世纪后期和如今的后现代主义思潮，几经沉浮。 “时代越黑暗，则诉诸自然法和自然状态便越加频繁。”(H. S. Maine) (一)古典自然法的思想:不是古典自然法学派 法的二元论:实在法 v. 应然法 亚里士多德:《政治学》中指出:法治具有双重含义，法律获得普遍服从和大家所服从的法律本身应制定良好的法律。 --- 只有制定良好的法律才是法 罗马法时代的西塞罗(Cicéron，106-43BC):真正的法律是一种自然的力量，是一种永恒不变的由统治万物的神创造、裁判和倡导的适用于所有民族和各个时代的法律。不公正的法律不是法律。 斯多葛学派:人可以运用自己的智慧去顺应自然与命运，万事万物的背后存在着一种普遍的理性。(与雅典学派的区别在于雅典学派从经验出发) (二)中世纪的古典自然法的思想: 托马斯?阿奎那(1225-1274):神学自然法 * 永恒法:宇宙的统治者上帝安排的管理万物的规则 * 神 法:指导人实现超自然的法。(圣经:永恒法的文字表现) * 自然法:永恒法中与人的事物相关的部分，人不能认识上帝，但人有理性，可以认识正当的行为，自然法就是作为理性生物的人对永恒法的参与。高于人法，是实在法通向永恒法的桥梁。 * 人 法(实在法):国家制定的法，源于自然法。 (三)古典自然法学派:启蒙时代 代表人物: 格劳秀斯(Grotius, 1583-1645) -1679) 霍布斯(Hobbes, 1588 洛克(Locke, 1632-1704) 孟德斯鸠(Montesquieu, 1689-1755) 卢梭(Rousseau, 1712-1778) 基本观点:自然法是与自然状态、社会契约联系在一起的，是人类社会形成之前的自然状态中通行的法则。人类能够运用理性引申出来这些符合人的根本利益的原则，其核心是自由和平等。(天赋人权) (四)新自然法学派:19世纪-21世纪 古典自然法学派的衰落与复兴 衰落的原因:理想的实现 & 分析法学与历史法学的兴起 复兴的原因:分析法学的局限性(法学研究的价值判断、法官的审判实践等) 纽伦堡审判(之后拉德布鲁赫公然从实证主义法学转向自然法) 代表人物: 拉德布鲁赫(Radbruch, 1878-1949) 马里旦(Jacques Maritain, 1882-1973) 达班(Jean Dabin, 1889-1971) 富勒( Lon Fuller, 1902-1978) 罗尔斯( John Rawls, 1921-2002)(代表作:《正义论》:无知之幕) 德沃金(Ronald Dworkin, 1931-)(自己不承认自己属于新自然法学派，罗蒂说他是实用主义者，代表作:《认真对待权利》1977、《法律帝国》1986) 自然法学派的复兴——纽伦堡审判 许多被告人在法庭上宣称自己无罪，因为他们只是作为一名军人或德国公民在履行自己对于祖国的义务而已，他们遵守的是德国的法律和职责。但法官明确告诉他们，除了国家的制定法外，人类头上还有自然法的存在，那就是良知，就是道德底线，就是对于人类生命权的尊重和不同文化的兼容。当法律成为一种恶魔施虐的帮凶时，每一个人应服从自己内心自然法则的召唤而不是以职责所在，服从命令是天职作为自己罪行的抗辩。这种法理的提出，不仅解决了纽伦堡审判法律依据的问，也为日后国际法庭的成立奠定了法理基础。 (四)新自然法学派:德沃金的基本理论 法律的整体性问题(法律存在唯一正解) 反对因袭主义和实用主义 因袭主义:法律是大家习惯而一致认定的东西，若法律没有规定，则诉讼人没有权利。 实用主义:法律是实现社会目的的工具或手段，不重视法律规定和判决。 建构以权利为核心的法律理论 (四)新自然法学派:罗尔斯的无知之幕 每个人都有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。 正义原则是自由的、具有理性的个人，在各种可能性之间进行的一项选择，而不是从所谓的不言自明的先验中演绎出来的。正义只有符合如下规则才是公平的: (1)无知之幕:即人们不知道自己的社会地位、自然天赋和地发展程度等情况，即原初状态(the original position)。 (2) 形式上的要求: A 最大均等自由原则:每一个人都享有平等的权利 B 差别原则和最大最小原则:允许存在社会、经济地位的不平等，但仅限于此种不平等状况对所有人都有利，特别是对处境最差的有利。对处境最差的人的帮助，是不能通过效率原则和社会整体福利来衡量的。 二、分析实证主义法学派 法官成为的自动售货机，甚至可以说是一个计算器，只要将法律事实和法律规则输入之后，就可以自动地生产按照科学原理计算出法律判决。 法律实证主义的传统分为三个阶段: 第一个阶段:边沁和奥斯丁时代。这个时代全面确立了实证分析法学作为一门科学的地位，并为它找到了功利主义的思想支撑。 第二个阶段:哈特时代。哈特全面复兴了实证法学，他有着与边沁、奥斯丁同样的抱负，也试图建立某种普遍描述的法学。 第三个阶段:后哈特时代。这个时期实证法学进入了具体化甚至琐碎化的格局，而且其探讨的主题基本没有超越哈特所确立的框架，从而也没有提出新的概念或范式，所以形成的分野也不过是所谓的刚性实证主义和柔性实证主义的分野。 具体的派别划分: - 分析法学:边沁和奥斯丁 (J.Bentham, 1748-1832) (John Austin, 1790-1859) - 法学(纯粹法学): Pure Theory of Law 凯尔森 (Hans Kelsen, 1881-1973) - 新分析法学: New Analytical Positivism Jurisprudence 哈特 (Herbert L.A. Hart, 1907-1992) 后哈特时代的代表人物: - 拉兹(Joseph Raz) - 麦考密克(Neil Maccormick):法学 - 魏因贝格尔(Ota Weinberger) :制度法学 (一)奥斯丁(边沁) 边沁: 1782, The Limits of Jurisprudence Defined 中文译名:《法理学限定的界限》 奥斯丁: 1832,The Province of Jurisprudence Determined 中文译名:《法理学的范围》 * 边沁此书最早系统阐述了分析法学的原则，但该书手稿直至1945年才被发现，长久以来，人们尊奥斯丁为分析法学的创始人。 **边沁 边沁:功利主义(Utilitarianism, Benthamism) ?以行为的目的和效果衡量行为价值 功利主义与法学?功利主义法学 将权利与义务作为市民法上的最基本概念 权利对应快乐，义务对应痛苦，快乐的大小以主体所享有的客观利益的多少为标志，“权利在本质上其享有者的便利与利益。” ,人是社会人，个人功利主义 v.社会 (斯图亚特?密尔) ? 耶林:社会功利主义 (Social Utilitarianism) 社会利益高于个人利益:最大多数人的最大幸福 ? 这一目的只能由国家来实现?主权者的命令(实证) (一)奥斯丁(边沁) 1、理论的基础 - 主权者的命令: 法是无限主权者发布的以制裁为后盾的命令。 ? 主权、命令、制裁:具备这三种要素的法律就是严格意义上的法律 ? 恶法亦法 不承认国际法(国际法只是一种道德体系) (一)奥斯丁(边沁) 2、法律与道德:严格分开，不注重法的历史发展，仅着眼于实在法的逻辑分析。 在概念上:“主权者的命令”可以是道德的，也可以是不道德的。 在内容上:引入经验和心理向度的功利主义原则来代替上帝与理性，强调“不是去论证奴隶制度在道德上如何不正当，而是奴隶制度下的奴隶是如何遭受痛苦的”，来作为法律的正当性基础，法律就是要指引人的行为趋利弊害，趋乐避苦。(强调人的感受) (一)奥斯丁(边沁) 3、区分“实然法”与“应然法”，认为法理学的研究范围严格限定于“实然法”。 强调法理学的研究对象是“事实上是什么样的法律”(实然法)，不是“应当是什么样的法律”(应然法)，而应然法是立法科学的研究对象。 (一)奥斯丁(边沁) 进步意义: 为法理学划定了大致的范围，为其作为一门学科的诞生奠定了基础。使西方法理学彻底摆脱了神学、伦理学的束缚，真正开始成为一门独立的科学。 法理学研究的是严格意义上的实在法 通过对实在法的分析，发现其共同的原则、概念及特征 研究的方法:完全是一种分析研究，与历史毫无关系，只涉及对含义的澄清。 (二)凯尔森(又译凯尔逊) “从结构上分析实在法，而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价。” 《法与国家的一般理论》 General Theory of law and State (二)凯尔森 哲学基础:新康德主义(自然法的影子) 前提:在凯尔森看来，真正科学的法学，只能是客观地把实在法规范作为唯一的研究对象，而排除任何社会学、政治学、伦理学、心理学的因素，尤其排除价值判断因素。因为这些学科都具有反规范的倾向，是与法学研究不相容的东西。 (二)凯尔森 法律与道德: 强调一切价值(包括道德)都是相对的，都是无法理性的商谈、讨论的，最终是每一个人的偏好，因此与作为科学的法律，是无法放在一起讨论的。从概念上看法律完全是一种规则体系，其内部体系的授权产生出正当性。 法律具有应当性，道德也具有应当性，但法律还具有强制性。 (二)凯尔森(又译凯尔逊) 法律规范体系的金字塔结构 一个动态体系的诸规范，只能由那些曾由更高规范授权或委托创造规范的那些个人通过意志行为而被创造出来。因此，一个动态的规范体系体现为一个以基本规范作为顶峰的、层层委托、层层授权的规范等级体系，从而也就构成了规范秩序的统一化。 由于一个规范体系中的所有规范，除基础规范外，都是从一个更高规范中取得效力的，也即由另一规范授权或委托创立的，所以，这些规范也就有高级规范和低级规范之分。其中，决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范(superior norm)， 根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范(inferior norm)。 除了基础规范是最高规范以及处于规范体系最低层次的最低规范外，其他处于中间层次的规范都既是高级规范又是低级规范。而这些规范又有一般规范(如立法和习惯法)和个别规范(即法院和行政机关对一般规范的适用，如判决)之分。 (二)凯尔森 纯粹法理论之评价 凯尔森的“纯粹法学”重视对法律规范及其相互关系的研究，揭示了各种不同法律规范之间的等级层次关系，这对后来的法理学家颇具有启发作用。他的纯粹法学是以哈特为代表的新分析法学的重要渊源。 但另一方面，凯尔森分析法时过于强调纯粹公式，忽视了创造、适用和遵守法的人的因素;没有探讨法的社会目的和社会效果。他仅从逻辑上分析实在法规范，反对研究法律和经济、政治、道德及心理等因素的关系，特别要求同体现政治的正义理论和自然法学说划清界限。同时，他仅研究规定人们“应当如何行为”的法律规范，而不研究人们“实际上如何行为”的事实。从而使得这种法学所研究的仿佛是与外在世界绝缘的、处于真空中的法律。这不仅不能说明法现象，反而曲解了法现象。 (三)哈特 - 《法学中的定义和理论》 - 《法律的概念》Concept of Law 第三版已出 - 《法律、自由和道德》 - 《功利与权利》 (三)哈特 反对奥斯丁“主权者命令”: 认为奥斯丁“主权者命令”并不能全部代表分析实证主义法学，是一个“失败的记录”: 第一，错误地以制裁为中心建立普遍性的法律理论，完全无视授权性规则的巨大意义。 第二，从适用范围上看，奥斯丁的法律命令说至主权者于法律之外，而对法律而言，“本质上不存在只针对他人的东西”。 第三，从起源上看，有的法律规则起源于习惯，不能将他们的法律地位归于任何有意识的立法行为。 ? 引入“规则”(rule)这一观念。 (三)哈特 将法律归结为单一的规则(rule) 要素。 主要规则和次要规则 主要规则(原初规则，primary rules): 设定义务的规则 次要规则(辅助规则，secondary rules): 针对主要规则，授予权利，引进新的主要规则，或修改、取消原有的主要规则，决定主要规则的作用范围或控制其运作。 1)承认规则:改进PR的不确定性 2)改变规则:改进PR的静态性 3)审判规则:改进PR的无效性 (三)哈特 法是主要规则和次要规则的结合，其中次要规则中的承认规则是法律体系的基础。(内在观点) 然而，“无论是哈特的“承认规则”还是凯尔森的”基础规范“只不过将自由主义法律的大厦建立在虚无主义的流沙上而已。” (三)哈特:法律与道德 法律可以具有道德上的正当性，并且在内容上也存在与道德的重合，法律和道德使用共同的词汇，这些作为经验是事都可能大量存在，但不能由此得出结论说，一个法律制度必须符合某种道德或正义。 “法律与道德没有必然联系，但不意味着它们必然没有联系。” “没有必然联系”就是强调概念上的分离:一条法律要成为法律不需要在概念上就包含道德因素; “不是必然没有联系”，就是强调法律可以在内容上偶然包含道德。也就是说一条规则 之所以是法律是因为它符合形式上的测定标准，这是与道德无关的，但它在内容上可以有道德因素，因为形式上符合测定标准的法律在内容上完全可以符合社会的一般道德，这并不矛盾。柔性法律实证主义反对从概念上直接否定或肯定法律，同时在内容上具有一定的包容性。 (三)哈特:接受维特根斯坦后期语义分析哲学的方法 反对对法律概念传统的下定义的方法，认为语言在日常生活中无本质，哈特强调他不是要去替法律下定义，去凭空想象法律应法拥有什么要素;反之，他只想描述被我们的语言称为“法律”的各种不同法体系之内容，看到它们之间的异同，从而“阐明”法律的概念。 - 通过“看”和“描述”法律，哈特得出结论:法律这个字在日常生活的语言使用中，是没有必然被顾及到其内容是否符合道德的。这是一个事实问题。 (三)哈特:恶法亦法 - 恶法非法论完全违反人类用语之事实，自陷语言的矛盾。 - 对正义的实现没有任何实际意义。 - 对法学研究造成妨碍:语言游戏 (三)哈特:最低限度的自然法 对自然法持复杂的态度: 哈特斥责自然法理论“一直在做梦”、“一个非常简单的谬见”、“一种信仰的复活”、“过于形而上学”; 又承认:“自然法确实包含着对于理解道德和法律有重要意义的某些真理。”由此哈特提出 “以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可以被认为是自然法的最低限度的内容”。这一学说集中表明了哈特法学向自然法学靠拢的明显倾向。 哈特认为，人们生活在一起的目的是继续生存，而不是安排自杀，这是人类社会的一个自然目的;因此，任何社会组织都必须有某些行为准则，它们是构成一切社会的法律和道德的共同因素。这些共同行为准则就是“最低限度内容的自然法”。这包括五个方面的自然事实: 1(人的脆弱性; 2(大体上的平等; 3(有限的利他主义; 4(有限的资源; 5(有限的理解力和意志力; 哈特 v.奥斯丁:新分析法学派之新 - 放弃了早期分析法学家试图把法理学的任务限制在对基本法律观念和概念进行注释的那种单一的做法，承认社会学和自然法哲学的方法的合理性。 - 运用新的方法:符号逻辑、计算机、语义分析。 - 更为重视司法过程中的程序问题。 西方法哲学流派之三:社会法学 韦伯:国家、学校、教会都存在法 法是由特殊机构,,“特殊的工作人员”执行 将法与合法性联系 法受到“身体的和心理的”强制力保证 马考利:“私人政府”的法 非政府的社会组织,,私人政府 公司、超市的保安警察、行业协会的行规黑社会组织 千叶正士(法律的三重二分法) 1、与法律认可权威不同:官方法和非官方法 2、实证规则对原理性价值:法律规则和法律原理 3、人类社会法律的不同起源:固有法和移植法(对非西方国家尤为重要) 二、与硬法(有效法)相对应的软法 软法(概念):没有国家强制力约束的，但在事实中存在的约束人们行为的规则。 意义: 1、非西方国家历史断裂无法形成法律自洽。统一习惯法运动——罗马法复兴、宗教改革和文艺复兴的三R运动，西方法律一元化下的自洽一体的法律自治体系(官僚科层制) 2、关注社会历史事实。 纯粹的规范主义或者概念游戏式的研究已经走进死胡同 三、现实主义法学:法官实际怎么作出判决(打破法律基本神话) 弗兰克法律裁判既不是由法律规则决定，也不是依据演绎推理来进行的，是法官在裁判中 “发现”和创造的(法律心理分析) 1.困惑与沉思。法官面对案件事实(是什么、该如何解决，正当的结论是什么)所产生的心理活动,再通过“逆向思维”予以解释与说明。 2直觉与预感——尝试性顿悟。引起预感的各种外部因素(法典条文、判例、生理冲动、成见、反感等)对法官个性(性格、爱好、偏见、习惯等的总和)的刺激。法官的非理性因素 3.顿悟的检验。法的发现是沉思—顿悟—判断—决定—表达的重复回旋。 判决公式 S(stimulus,围绕法官和案件的刺激)×P(Personality个性)=D(判决) R(规则)×SF(Subjective fact主观事实)=D(判决)。 法律在本质上不是科学，而是经验——一种司法中心主义 霍姆斯:经验包括历史和现实的，持不可知论。 法律是一种实际的事情，必须在实际的力量中，发现它自己本身，裁定的正义性和合理性来自于为我们所需的社会目的。 将来法律的主宰是经济学家和统计学家 法官决定2，2,5，关注法官行为，对于律师而言，关注法官将如何行为。 规则怀疑论 卢埃林拒绝为法律给出一个明确的定义，而将法律理解为“关于争端所作的这些事，这种合理的对于争端的处理，就是法律要做的事情那些负责如此行为的人，不论他们是法官、治安官吏、法务职员、狱吏还是律师，他们都是为法律服务的官员。这些官员对于争端所作的，就是法律本身” 法官实际是在凭感情、凭“预感”而不是凭推理作出的判决。一顿合适的早餐就可能对制作判决起决定性作用,这被戏称为现实法学的腹痛 四、行为主义法学——布莱克:法是政府的社会控制 行为是现实的可变方面。 一切事物都在行为，不论它是否有生命，不论它是分子，还是有机体、行星或人。社会生活——家庭、组织、城市、友谊、会谈、政府和变革——也在行为(社会生活是主体，即社会生活在变化)。