论人本立法——以“卖淫嫖娼被抓通知家属”为视角

论人本立法——以“卖淫嫖娼被抓家属”为视角 论人本立法——以“卖淫嫖娼被抓通知家 属”为视角 7 隧锄.ExplOrati.nandcOnlending 论人本立法 知家属"为视角 以"卖淫嫖娼被抓通 蓦鑫}乳器融等《羹岔是垂錾荸嚣掌辩器譬9脚b'o稚 一 髫曩踅!雾雾露簦雾舞碧器萼;镑塞矗嚣害嚣嚣 露蘑垂是》雾糟誊羹搴南: 许娟(中南民族大学法学院湖北武汉430074) 谢汉林(山东250000)?文 2006年3月1日正式施行的《治安管理处罚法》第661 条规定:"卖淫,嫖娼的,处十日以上卜五日以下拘留,可 以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者 五百元以F罚款";第97条规定:"决定给予行政拘留处罚 的,应当及时通知被处罚人的家属".有些地方执法机关将 其解释为,从3月1日开始,卖淫嫖娟被抓应当通知家属: (以下简称"通知"),这实际上二是对该法律条文的一种误 读.法应体现人本发展观.这种人本发展观具体体现到 《治安管理处罚法》巾就表现为,立法必须以人为中心,以 人为_奎,而不是以治安管理为中心.! 一 ,立法中法律规范形式的人本观之检讨 首先,"通知"的人性化检讨.义务规则是由"条件" (包括主体范同,时问,地点,时间,状态条件等)+"应 当"+"行为"构成?.凯尔森认为,这种义务规则本身并 不是义务,是产生义务的前提条件,因为,"各种具体的 道德义务产生于各种细致的道德,各种具体的法律义务 则产生于各种细致的法律要求"?可见,米尔恩指【叶J的这种 具体的法律义务就是法律责任,法律责任是指由于违反了法 定义务或约定义务而引起的第二性义务@.具体对于"通 知"而高',我们可矢【I,"通知"是义务规则,并非现实义务 或者法律责任(第二性义务). 其次,"通知"的现实性检讨.良善的法律应当是有可 行性的法律,法律不应当规定不可能实现的事情.有些地方 执法机关根据"通知"要求必须通知到位,不计成本,这显 然是不可能的,也没有必要.卖淫嫖娟的流动性很强,很多 都是异地违法,这样就更增加了通知的难度,至于务必通知 到位就更是不可能,法律不计成本的说法是荒谬的,一旦通 知的成本大于收益,这种程序性的规定就失去了存在的 必要. 最后,"通知"的明确性检讨.如果法律的词语或句子 的语义含混不清,模棱两可,不仅会导致人们无法执行,适 用和遵守法律,也会使立法者的立法目的或意图无法实现?. 多长时间为"及时",法律时效性不明确,同城可通知,异 地不通知,通知不到等情况如何处理,这些都没有明确规定 的情况下,"通知"将无法执行. 二,人本立法保障公民权利——"通知"中隐私权与知 情权的价值平衡 "通知"实际上存在着被处罚人的隐私权和家属的知情 权的冲突.隐私权的主体是被处罚人,知情权的主体是家 属,从立法本意看,要求警方在限制违法者人身自由时应当 及时通知家属,是于尊重违法者基本人权,是为了维护当 事人的合法权益和保护家属的知情权.立法者用心虽然良 苦,但却未对被处罚人的隐私权和家属的知情权的冲突做出 合理的平衡.笔者认为,存平衡两者的冲突时,应当注意以 下几点: ?张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社1999年版,第62页. ?[英1A.米尔恩着:(人的权利与人的多样性一一人权哲学》夏勇,张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第35页. ?张文显主编:t法理学》高等教育出版社,北京大学出版社第三版,第168页. ?黄文艺:《论立法质量:关于提高我国立法质量的思考》,栽《河南省政法管理干部学院》2002年第3期,第31页. Explorationandcontendingo匾鼬 第一,违法者享有有限的隐私权,即违法者就违法事项即对于其它家庭成员乃至单位不享有性的知情权,在这一卉 以外的其他事项享有隐私权.1973年美国"多伊诉韦德围内,被处罚人的隐私权就优先于其他人的知情权.首先 案",Blackman法官即认为,个人具有宪法所保护的隐私权,卖淫嫖娼并没有侵犯其他家属的性忠实义务,义务与权利 尽管宪法没有明文提到"隐私权",但无论是权利法案提供应,其他家属没可能也不必要享有性权利包括性知情权. 的特定保障,还是第9条,第l4条修正案所确认的"人民次,立法者为了避免家属担心而履行告知义务,实属不必 保留的权利"和未经正当法律程序不可剥夺的个人"自由"有些农村进城卖淫女子被抓后通知其家属.反而遭到家属自 都隐含着隐私权的宪法保护,个人隐私属于基本权利或法定怨恨,最终导致其更无所顾忌地继续卖淫,达不到报平安自 自由范畴.首先,根据人权原则,"尊重和保障人权,保护目的而适得其反;即使是不告知,担心的家属自然会四处 公民的人格尊严",其外延当然包括治安管理行为的被侵害听或是报警,仍然会知 道事实真相而令其"放心".可见 人及其他公民,但是尤其要注意尊重和保障违反治安管理行立法者好意的告知既不经济也不符合人性,纯属多此一举 为人的人格尊严和基本权利不受侵害,实现惩治违法行为人最后,于情于理,通知单位更为不必.单位是一个人社会彳J 人格尊严和基本权利不受侵害,实现惩治违法行为与保障公的工作场所,其职工因误工不到,单位可根据一系列的管 民权利的平衡?.违法者应当同样具有人格权,当然也就包对职工进行处理,但是却不应当也不必要干预私人隐翻 括了隐私权,如果完全无视违法者的隐私和家庭名誉,那就的生活,现实生活中,一些单位一旦知道卖淫嫖娼的行为 很可能超越政府权力的界限,尤其是通过媒体舆论的渲染,都会对违法者采取劳动制裁或行政处分,单位的做法一方西 就更加重了社会的报应机制,甚至会演化成"以理杀人",有违背"一事不二罚"原则之嫌疑,另一方面让卖淫嫖娼 进而对现代社会的法治和人权的基础构成破坏.其次,根据无法见容于社会,一辈子在这样的阴影下生活,不利于违 自由的法律限度原则,违法者只能享有部分隐私权.公民履者的改造和再社会化. 行了法定的义务并且遵守了法律的规定,除法律另有规定的 外,应当享有完全隐私权;公民违反了法定的义务实施了违三,立法人性化的体现——"通知"隐性功能的发挥 法甚至是犯罪行为,就可能限制其自由,即如果一个人违法 犯罪了,对其不可以因为侵犯其隐私权而不采取法律制裁,立法活动充分体现了"权为民所用,利为民所谋,情 当然其中就包括部分隐私的公开化,"若要人不知,除非己民所系." 不为",这部分隐私即使是想瞒也瞒不住的,违法者虽然同 洋享有隐私权,但丧失了针对特定违法事项的隐私权.f—J立法社会效果的人性化考量 第二,将知情权配置给配偶是最优的选择.在卖淫嫖娼法律的隐性功能是指法律对 社会的影响后果是看不见 案中,根据《治安管理处罚法》相关规定的精神,告知配偶或是出乎立法者预料而产生的,即这种后果超出立法者的 于情于理都是恰当的.对一方的性隐私,如不让相对方知来意图.笔者认为,立法原意已经成为历史,不可能也没 悉,可能对配偶的性选择权乃至身体健康造成威胁.一方面必要严守;更为有意义的是,必须准确客观地评价立法在 阳对方有权了解该信息,另一方面相对方在了解该信息的同会中的效果. 讨,应负有保密义务,不得告知单位或向其它不相关的人扩 敦此信息,以最大限度保护对方的个人隐私权.因为只有配从立法者的原意看,要求警方在对违法者实施行政拘留 隅才有关于性的知情权,配偶除了对对方负有性的义务以处罚时应当及时通知其家属,是尊重违法者基本人权的僻 ,不得对任何其它人享有性的权利,如果有存在于夫妻关现,是维持家庭秩序和正常的社会生态秩序的体现,是维护 系以外的其它的性权利都是不正当的,也违背了夫妻的忠实违法者的合法权益和家属的知情权的体现,其具体意图是 义务;申言之,配偶之间不享有性的隐私权,这时保护配偶为了让违法者的家属知道其去向,并便于其家人给其送生 均性知情权优先于保护配偶的性隐私权.活必需品,这是公安机关的应尽之义务,也是公安机关 "人性化"执法的体现.然而,这种立法者的本意在社会上 第i,其他家属以及违法者单位不应享有该项知情权.的实际效果并没有显现,甚至适得其反.很多违法者都很 ?王惠根:《警察权的规范与人权保障——<治安管理处罚法>基本理念浅析》,载《三峡大学(人文社会科学版)》2006年第2期 第82页. 隧锄.Expl0rati.nandc0nlending 害怕告知家属后可能会引发家庭"地震",害怕单位知道后 影响其名誉和事业.江苏某教授嫖娼当场被抓哭求民警勿 通知家人,湖北某教授嫖娼被抓后跳车身亡,上海某教授 嫖娼后被单位停职等都从正面或者侧面说明了这一点.事 实上,对家庭尤其是对配偶的震动是必然的,也是立法者 所不能回避和改变的客观事实,立法者不能不考虑到家庭 "地震"的必然性而仅仅一厢情愿本着"报平安"的良好 意图此立法,这样的立法不仅不符合社会规律,而且也 达不到良好的社会效果,也就是说,立法者在立法的时候 应当考虑到"通知"引发的家庭"地震"及社会影响的后 果,权衡利弊做m符合规律的判断,即在究竟应当保护家 庭成员的知情权还是维护违法者的隐私权之间做出合理的 选择.笔者存上文中已经回答了这样的问题,即配偶的知 情权优先于违法者的隐私权,违法者的隐私权优先于其他 家庭成员及单位的知情权,这样就简化了"通知"可能带 来的其他一系列社会问题. f二J增强立法的可行性 "通知"的隐性功能是客观存在的,对"通知"的隐性 功能的研究有助下完善法,增强立法的可行性,杜绝消极 的隐形功能. 先,通知配偶是对夫妻的忠实义务不履行的一种警示 和矫正.夫妻的不忠实行为被揭穿和曝光,是对配偶不忠行 为的警示,也是婚娴关系是否能够得以继续维系的一种转折 点,如果经过这场"地震"后仍然能够维系,一方面能够有 效地遏制继续违法,另一方面对于夫妻的忠实义务不履行也 是一个矫正. 其次,"涸知"I=了其说足公安机关的义务,不如说是一 种变相的"耻辱罚".这里义有i个方面的问题.其一,必 须在打击卖淫嫖娟和家庭稳定的法益之间权衡,卖淫嫖娼行 为本身就是对家庭不负责任和违反了夫妻的忠实义务的一种 行为,造成家庭不和谐的行为并非"通知"本身,而是卖淫 嫖娲行为的发生,如果通过耻辱罚能够达到遏制卖淫嫖娼, 恢复社会风气的效果,"通知"当然就是有效益的结果.但 是,正如季卫东先生所言,立法技术上的粗糙,与当时立法 者企图通过围家权力纯化社会风气的指导思想不无关系.但 从今天的角度看,相关规定显然侵入本应由伦理调整的日常 生活.不仅导致国家权力膨胀,也会阻碍公民通过交往,反 思和自我调节培育道德共识的机制,导致伦理资源耗散.此 外,由于缺乏相应的监督机制,此种规定也在制度上为公安 部门的败类与业主勾结起来设套谋财提供了动因和机会,可 能导致犯罪活动恶性循环,后患无穷@.因此,应该修改 《治安管理处罚法》的相关条款.其二,"通知"这一程序 性的权力客观上有违一事不二罚原则之嫌疑.一事不二罚原 则意思是指对同一个违法行为不得处罚两次.公安机关对违 法者予以行政拘留已经是对其进行了处罚,再通知家属实际 上是一种变相的"耻辱罚",是一种比行政拘留更为致命的 "处罚",由此可见,通知家属本身在实质上违背了一事不二 罚原则.其i,"通知"实际上是警察的一种变相的权力. 有关部门对《治安管理处罚法》的相关法条的解释是,通知 家属是警察应尽之义务,是保障人权原则在立法,司法中运 用之结果.笔者并不这么理解.实际上,"通知"是披着义 务外衣的一种权力.从法理上讲,义务是一种负担,或者不 利益."通知"必然耗费公安机关的人力,财力,物力,表 面上看来好像是一种负担和不利益,但是,由于违法者希望 掩盖其违法行为的心理加上一些警察的私欲,这就使这一貌 似的义务变成了一种权力,甚至是变成了一种不受制约的特 权.由于《治安管理处罚法》没有规定不通知家属应承担的 法律责任,警察完全可以无所顾忌地进行操纵,"通知"本 身实际上成了警察收受"封口费"的权柄.目前,我国警察 权力对社会生活的渗透逐渐深入和广'泛,由此引发的警察滥 用权力侵害公民权利的现象也较为普遍,社会f人们对警察 的不满情绪也日益高涨,因此有必要通过立法规范警察的权 力的运用. "通知"是通过立法的方式设置的一种合法而不合理的 权力,这种法权"会X~~-t会生态造成严重的污染,由于这种 污染占领着社会权威的制高点,所以其危害性远远大于这项 制度所要强涮根治的违法行为和个案的不道德.我们立法应 当荡涤权宜的,庸俗的和腐朽的偏见和利益,立法T作是铸 鼎而不是镂冰.立法l作如果短视,则只会实现病态的目 标.?"噶 ?季卫东:《从教授嫖娼案看道德与法律之间关系的重构》,载《财经》杂志总第 120期,第55页. ?本书编写纽:《治安思一r-t},法律出版社2003年版,第266页. (责任编辑鲁嘉微)