论知识产权融资担保的方式

论知识产权融资担保的方式 来源：法律信息网 作者：王卫国 凌湄 围绕知识产权担保多种担保方式，是因为知识产权担保作为一种新生事物， 我们没有必要规定当事人必须选择何种担保方式，而应当尽量为其提供多样的担保方 式，扩大其选择范围，并尊重当事人在实务中的理性选择。本文认为知识产权融资担 保的方式包括权利质押、让与担保、财团抵押和企业担保4种方式。 知识产权的质押，是指以可转让的知识产权为标的而设定质权对债权予以担保 的一项法律制度。从性质上而言，知识产权的质押为权利质押。 1、知识产权质押的设定 我国《担保法》第79条规定：“以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权 中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立，并向其管理部门办理出质登记。 质押合同自登记之日起生效。”由此可见，设定知识产权质押要经过以下两大程序： （1）出质人与质权人订立书面知识产权质押合同。“质押合同应当包括以下内容： 质押双方当事人的名称（姓名）、住所、业务范围、法定代人等自然状况；被担保 的主债权的种类、数额；债务人履行债务的期限；质押的知识产权名称、证号、权利 范围、权利期限、使用状况；质押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。” （2）出质人和质权人就知识产权质押合同向管理部门办理登记。登记是知识产 权质押合同成立的法定条件，未经管理部门登记的知识产权质押合同无效。当然，具 体到不同的知识产权质押，情况可能有所不同。比如商标专用权质押，由于商标专用 权的管理机构是国家商标局，因此，该质押合同就应该到国家商标局办理出质登记。 有的时候，情况可能还会复杂一些。如果使用专利权进行质押，那么登记之前还必须 得到有关部门批准。《专利权质押合同登记管理暂行办法》第5条规定，全民所有制单位以专利权出质的，须经上级主管部门批准；中国单位或个人向外国出质专利权的， 须经国务院有关主管部门批准。因此，这两种情况下，不仅需要出质登记，而且登记 之前还必须得到上级主管部门或有关部门的批准，否则，质押合同不发生法律效力。 另外，知识产权的质押无需转移财产或财产权的证书于质权人，在质押合同登 记后，即发生法律效力。当然，也有学者认为，为了防止出质人在设定质押后擅自转 让知识产权，应当要求出质人向质权人交付知识产权证书，如商标注册证、专利证书 等。其实，知识产权证书为非流通证券，出质人向质权人交付知识产权证书并无多少 意义。而且，如果知识产权人仅以部分专有权利出质或知识产权人以正在使用或正在 许可他人使用的专有权出质，则交付权利证书会妨碍其对该项权利的利用。至于出质 人擅自转让知识产权的问题，则可以通过出质登记制度予以防范。 2、知识产权质押的效力 质权人的权利： （1）收取质押知识产权的许可使用资。知识产权于出质前，出质人同他人订立 的许可使用合同，其效力不因知识产权的出质而消灭，被许可使用人仍有权继续使用。 如果许可使用资于知识产权出质时尚未收取的，质权人有权收取该许可使用费。 （2）出质人转让或许可他人使用知识产权的同意权。我国《担保法》第80条规 定：“在知识产权出质之后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权 人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可资应当向质权 人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。” 质权人的义务： （1）不得擅自处分、使用知识产权的客体。质权人不得以其质权人的地位，擅 自转让、许可他人使用或自己使用出质的知识产权。 （2）允许出质人或被许可人在原使用范围内继续使用。依据在先权利优于在后 权利的一般原则，知识产权人在出质前对客体即为使用，或者已许可他人使用的，其 使用不因出质而受影响，但应在原有范围内使用。 （3）被担保债权因清偿、抵销等原因消灭后，质权人应协助出质人向登记机关 办理注销质押登记。 出质人的义务； （1）保持知识产权存续。“质押期间，出质人必须使知识产权正常存在，办理有 关缴费和续展等手续。” （2）未经质权人同意，不得擅自转让或许可他人使用已经质押的知识产权。 “让与担保者，系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权 利转移于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时， 担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。”这项标的物的权利，一般为所有权，而 担保权人一般为债权人。法制史上，让与担保起源甚早。据考证，这一制度之源头可 以湖及到距今约3000年的古罗马时代。时至今日，各国的成文法典大多未规定让与 担保制度，但随着各国社会经济的发展而涌现的对于融资担保的极大需求，终于促使 各国以判例法的方式建立起了这一制度。“在现代日本、德国及英美法系国家，让与 担保已成为一种重要的担保方式。” 1、让与担保的设定 让与担保的设定，与其他权利一样，可分为依法律行为与非依法律行为两种。“依 法律行为设定让与担保权，为让与担保权发生之常态。”债权人在依法律行为取得让 与担保权时，必须与知识产权所有人或有处分权人订立书面的让与担保合同。其内容 包括；（1）让与担保设定人、担保权人的姓名、名称及住所。（2）被担保债权的种类、 数额。（3）知识产权的名称、种类、状况等。（4）知识产权的评估额。（5）知识产权 的占有管领、收益及有关费用的负担。（6）让与担保的期限。（7）让与担保的消灭条 件。（8）当事人双方争议的解决条件。（9）双方约定的其他事项。另外，与知识产权质押不同的是，债务人或第三人应将知识产权的权利凭证交付让与担保权人占有。 让与担保设定合同应进行登记，此登记乃是“通知登记”。“通知登记”制度最早 出现在美国的《统一商法典》中，在通知登记制度中，被要求登记的不是担保契约或 其副本，而只是一个通知，并且该通知可于担保权设定之前或之后进行登记。“该通 知不要求融资登记报告记载很多内容，通知登记本县仅仅表明：履行登记的担保权人 在其所陈述的担保物上设有担保权益。”因此，登记的目的意在向取得权利者以及后 手利害关系人提供有关契据上的法律认识，登记的效果具有宣告性质，即一个适当的 登记是就担保权的存在而向世人发出的通知。“通知登记”制度有三个功能：其一， 为债权人提供保护自己利益的手段。“因为融资登记报告续简短而精确，在包括双方 姓名、地址以及担保物种类时便告充分。”而不要求包括债权额等具体债权债务关系， 从而有效的防止了经济状态的暴露。其二，提供一个具有充分内容的公开登记以警醒 那些利害关系人（即在登记完成后可能与债务人或抵押物发生交易的第三人）；这里 可能存在着一个先存担保利益。其三，仅仅给予查询者进行其调查所必需的最低限度 的信息量，第三人欲从有关当事人处得到进一步的相关信息，就要凭借融资登记报告 中的最低信息量去揭示整个交易状况。登记机关为每种知识产权的主管部门。登记机 关除在知识产权登记簿上进行设定让与担保权登记外，还应在该知识产权凭证上做出 “设定让与担保”后，将其交给让与担保权人收执。 2、让与担保的效力 让与担保的效力，包括对内效力与对外效力两个方面，分述如下： （1）对内效力 让与担保的对内效力，指设定人与担保权人间的权利义务关系，换言之，指让与 担保当事人间的权利义务关系。依解释，此当事人间的内部关系属于债之关系范畴， 具有信托行为的性质。即担保债权和标的物的范围、标的物的利用关系、让与担保的 实行方式及标的物的保管责任等，全部由当事人自由约定。当事人未就这些内部关系 作约定时，学说认为则应受债务担保目的之。就担保权人而言，他仅得在担保目 的范围内取得标的物即知识产权之权利，且权利之行使也不得逾越此项目的范围；就 设定人而言，标的物由其继续占有，设定人自然应该在符合格保质条目的的前提下， 负保管义务。违反此项义务而处分标的物或使其毁损、灭失，或因怠于管理致知识产 权价值减少时，设定人即构成让与担保契约违反，而应负损害赔偿责任，至于损害赔 偿额，原则上以担保债权额为限度。 （2）对外效力 让与担保的对外效力，指让与担保对当事人以外之第三人所生的权利义务关系。 大致包括清偿期届至前，标的物的处分与第三人的关系，设定人与担保权人之债权人 的关系，担保权人与设定人之债权人的关系，及第三人侵害标的物时的关系等4种。 其中，最重要的是第一种关系。而此种关系又具体包括两种情形： 其一，如标的物由担保权人处分时，因担保权人在法律上是标的物之所有人，所 以无论第三人为善意或恶意，他均能取得该标的物之所有权。 其二，关于设定人处分标的物的问题。让与担保成立后，标的物所有权即转移与 担保权人，设定人因此丧失标的物之处分权。 “财团抵押制度是大型的资金引进手段，其将各个财产组成一个集合体而掌握， 使其担保价值提高，作为大型资金的担保。具体的是，将有关财产的集合体做成一个 财产目录的财团（Inventory）。”其构成物件，依企业之种类而有所不同，一般由土 地及建筑物等不动产，机械、器具、日常用品等动产，租借权、地上权、典权、知识 产权等财产权而构成，“包括了各项不动产、动产和财产权利。”由此可见，财团抵押 是一种将有形资产和无形资产相结合来进行担保的一种担保方式。 1、财团抵押的设定 财团抵押权是依照当事人的意思而创设的权利。抵押人和抵押权人应当以书面形 式订立来设定财团抵押。依照抵押合同，抵押人负有公示财团抵押权设定的 义务，财团抵押权因抵押公示而发生效力。具体过程是：“先将用作抵押的各个财产 做成一个财产目录表，然后加以登记，最后将登记的各项财产视为一个单一的独立财 产设定抵押权。” 因为物权是权利人对物为直接支配的权利，故其标的物必须特定，即应为特定物。 财团抵押权既然属于物权，其标的也应该为特定物。因为企业财产财团抵押权的标的 非为一个单一的独立财产，而是以企业的不动产、动产及其他财产权利的结合体为其 标的，故必须将用作抵押的财产做成目录表，以使抵押权的标的实现特定化。因财团 抵押为一种特殊的抵押，各国立法均规定应以登记为必要。此登记既为企业财团抵押 权设定的生效要件，同时也是抵押标的物的确定时期：自登记完毕之时起，财团抵押 财产的标的实现特定化，并受财团抵押担保权人之支配。 2、财团抵押的效力 企业财产财团抵押权的最重要的特征之一，是其标的的集合性与不可分割性。因 此，当事人不得单独让与属于财团抵押的各项财产。同时，属于财团抵押的财产也不 得为第三人的利益而单个的被强制处分（执行）。例如，财团抵押的设定人不得将属 于财团抵押财产的某项专利权单独别除而予以转让；第三人也不得请求法院强制执行 属于抵押财团中的某项单独的财产。 财团抵押制度虽然有诸多优点，但也存在一些缺陷和不足。首先，这是由于财 团抵押权标的物的特定性原则。根据这一原则，财团的组成及变更必须以财团清单的 做成和变更为必要，因此而使组成物特定化并公示。但是大规模企业财产清单的做成 十分繁荣。而且，随着企业经营活动的大发展，构成企业的财产往往需要进行“新陈 代谢”一即更换和增添。由于各个财产受财团抵押权的支配，在更换、增添之后，为 了可以重新支配各项财产，便必须变更先前的财产清单，而这往往要耗费大量的人力 和物力。其次，一旦记人清单成为财产的组成物，在处分权上也将会受到限制。为了 解决上述问题，于是产生了企业担保。 1、企业担保的含义 所谓企业担保，是指“在企业的总财产上以优先偿还权，作为一种一般担保或具 有先取特权性质的担保物权。”这种担保是，在包含流动原料、材料、库存品、财产 权等的“总财产”上设定担保，作为标的的财产在实行担保权为止具有浮动性，它以 英国浮动担保（floating charge）的构成为基础。“后来为大陆法国家所仿效，日本 称为企业担保，制定有企业担保法。”担保标的物亦是知识产权与其他资产的结合。 企业担保与财团抵押作为两种企业担保类型，“最大的共同点就在于他们都是以 企业财产结合体创设的担保，它包括企业的动产、不动产和其他财产权利。”但它们 毕竟是两种性质不同的担保制度。财团抵押是以把记载在财团目录上的物件（或法定 物件）作为“财团”统括在一起成立抵押权为目的，其标的物是特定的；而企业担保， 则是把企业自身作为一个担保物，其中包括有租用权等，以及商标权、专利权等工业 产权之类的所有的一切，其标的物是不特定的。 2、企业担保的设定与效力 企业担保权，性质上为一种约定担保权，因而其设定与普通担保权之设定并无大 异，即应采书面设定合同形式，约定被担保债权与担保标的物的范围，及向登记机关 办理登记。因为企业担保权的标的物范围、设定主体等皆有异于普通担保权，所以， 非经登记，不生效力。考虑到企业担保权的特点在于，确定之前标的物处于浮动状态， 即企业担保权的实行将导致议定人（公司法人）的清算和消灭。因此，登记机关应为 公司总部所在地的工商行政管理机关，这样有利于企业担保权的实行和债权人利益之 保障。 企业担保的效力主要表现在：第一，如前所述．企业对担保财产享有自由处分权。 企业担保设定后，企业在其营业目的范围内可以自由处分担保财产。担保财产一经处 分，即不再受企业担保的约束。第二，企业担保确定后，即企业担保因一定的事由而 转化为特定担保后，企业对于担保财产便不得再行自由处分。企业担保确定后，担保 的效力不仅及于企业担保确定时企业所有的财产，而且及于企业担保确定后企业所取 得的财产。第三，“在企业担保权实行时及设定公司破产的场合，企业担保权优先于 其他担保权，但普通债权人及其他担保权人对企业个别的财产为执行时，企业担保权 人无优先效力。在同一企业设立有数个企业担保权的情形下，担保权的次序依登记的 先后来决定。” 【作者介绍】河北农业大学人文学院讲师 南振兴：“知识产权质押初探”，载于《知识产权》1996年第3期 参见王利明著；《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第770页；策玥：《专利权质押中质权人的利益保障》，载《知识产权》1998年第3期 梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第374页 沈富强著：《质押法律实务》，立新会计出版社2000年7月版，第188页 谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第896页 梁彗星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年3月版，第776页、第779页 Ronald．A．Anderson：Anderson On The Uniform Commercial Code．（test．case．commenteray），Volume 4，2nd ed，The Layers Co-Operation Publishing Co，New York．1971，P459，P．470． Calvin W．Corman，Commercial Law-Cases and Maierials．Little，Brown and Company，Toronto，19976，p．756 近江幸治著，祝娅、王卫军、房兆融译：《担保物权法》，法律出版社2000年1月第l版，第214页 郭明瑞、唐广良、房绍坤著：《民商法原理（二）》，中国人民大学出版社1999年2月第1版，第288页 梁彗星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年3月版，第684页 近江幸治著，祝娅、王卫军、房兆融译：《担保物权法》，法律出版社2000年1月第1版，第217页 梁彗星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年3月版，第687页 贺绍奇著：《国际金融担保法律理论与实务》，人民法院出版社2001年1月第1版，第330页 徐武生著：《担保法理论与实践》，工商出版社1999年5月第1版，第390页