以赌博方式诈骗,认定诈骗的理由

  我认为本案被告构成诈骗罪，理由如下： 认为本案属赌博案件的主要依据是最高院的批复，1995年11月6日最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》规定，行为人设置圈套诱骗他人参赌骗取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。但是以赌博为名，行诈骗之实的行为应当构成诈骗罪。所谓赌博是以财物作注，预先设定以某个结果的产生为取胜，并由取胜者获得作注的财物。赌博往往都有一套规则，当事人都必须遵守，按规则行事。赌博具有一定射幸性，是以偶然的输赢拿财物进行博戏的行为，这种偶然性对当事人来讲具有不确定性。如果对一方当事人而言，胜败的结果已定，则不能称为赌博。本案被告人黄三等五人主观上从一开始就具有明确的非法占有他人财物的动机和目的，客观上实施了诱使他人参加假赌博，在赌博中控制牌局，输赢结果不具有任何偶然性，是在以赌博之名，行诈骗之实，符合诈骗罪的构成要件。 在客观方面，本案被告人实施了诈骗行为，通过虚构事实、隐瞒真相手段诱使被害人参赌，且在被害人参赌后，被告人的欺骗行为并未停止，而是通过运用一定骗术的方式人为地控制赌局，使被害人误以为欠下赌债而把财产交付给被告人，因而本案中所谓的“赌博”失去了赌博活动的本质特征，不应再认定为赌博行为。这也与《批复》中规定的单纯的诱赌行为有本质区别。在以赌取财的案件中，行为人的行为都可以分为两个阶段，一是诱人参与赌博，一是赌博取财。在诱人参赌的阶段，行为人往往要虚构事实隐瞒真相，给人以极易取胜的假象，使他人受引诱而参与赌博。行为人虽然虚构了事实或隐瞒了真相，但其追求的目的和可能的结果都仅仅是使他人参与赌博，是为后一阶段的赌博取财创造条件。他人参与赌博后才进入赌博取财的阶段，能否取得财物实赖行为人在这一阶段的行为及行为所导致的赌博结果，这一阶段是行为人取财的关键。所以要区分以赌取财的行为是赌博还是诈骗，重点是考查赌博取财阶段行为人的行为而不管诱人参赌的阶段行为人如何行为，而考查赌博取财阶段的核心问题是审查行为人是否遵守规则，如行为人遵守了相关规则进行赌博而获胜，获得财物，属于赌博行为;如果不遵守规则而采取虚构事实或隐瞒真相的手段即使用所谓诈术而获胜，从而取得财物的，是诈骗行为。据此，以符合“聚众赌博”的法定构成要件为由而认定为赌博罪的观点不能成立。 在主观方面，《刑法》第三百零三条赌博罪中“以营利为目的”与《刑法》第二百六十六条诈骗罪中以“非法占有为目的”是有着本质的区别。主要表现在第一，营利通常指谋取利润，有成本核算等利润计算方法，它运作的表现形式看起来有一定“合法性”;后者体现的是对他主物据为己有的意思，一般至少表现出“违法性”，如盗窃作案人表现出的对赃物的占有愿望;第二，营利一般是在惯常地展开经常性的活动，而非法占有并不一定要经常性行为，更多的是临时起意，本案没有证据证实郭某等六人有惯常性的行为;第三，营利通常要借鉴一定的载体如设立赌场开展活动。因此，本案黄三等五人的行为只能说是以非法占有为目的，而不构成以营利为目的，符合诈骗罪主观方面的构成要件。 在侵犯的客体方面，赌博罪侵犯的是社会主义的社会风尚，诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权。本案一系列的犯罪活动针对的是被害人姚九个人，侵犯的是姚九私人财产而非社会风尚。在对象上，《批复》中设置圈套诱赌是针对不特定的大众，而诈骗罪被诈骗对象是相对特定的，本案中的被害人是事先经过被告人有针对性的预谋选定诱骗参赌。而带有欺诈性的赌博仅是被告人实施诈骗的手段，赌博只是诈骗的工具。 因此，本案中被告人的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。 此外，因被告人黄三系县公安局副政委，该特殊身份牵扯到黄三是否涉及变相受贿，姚九是否变相行贿的问题。而中共某市纪委的情况说明已证实黄三在涉嫌受贿而被“双规”期间，主动交代自己伙同袁四、刘五、刘六、方七以打假牌方式骗取姚九钱财的事实，可排除此处受贿或行贿的可能。