法律知识成上论宪法社会基本权的分类与构

法律知识成上论宪法社会基本权的分类与构 论宪法社会基本权的分类与构成上 摘要:社会基本权是宪法基本权利体系中的重要组成部分，区别于自由权。到目前为止，它还是一个比较笼统的概念和指称。依据文献研究方法，兼采理论与司法实务见解，本文将社会基本权进一步区分为:经济权利、狭义的社会权利和文化权利，且不同类型的权利在各国得到承认和普遍化的程度不相一致。与自由权相比，各种社会基本权还只停留在指导原则和宪法委托阶段，其司法救济程度还较低，主要依赖立法裁量和行政措施。 引言 社会基本权是宪法基本权利体系中的重要组成部分，区别于基本权利体系中的自由权。虽然这一权利在各个国家宪法化的程度多有不同，有些国家将其视为公民基本的宪法权利，有些国家则不承认其作为宪法权利的法律属性，但无庸置疑的是，随着实质平等概念被接受范围的扩大，各国在实际上给予这一权利的肯定性保护程度已有了很大的提高。而从宪法文献和相关理论分析内容来看，社会基本权还只能说是一个较为笼统的指称，其内部构成和权利种类尚有待学理上的进一步界分。鉴于我国已批准了《经济、社会、文化国际权利公约》，除了为在学理上厘清社会基本权的构成，本文的目的主要也是为了进一步从实务的角度探求在多大程度上将社会基本权纳入司法救济的可能，便于实践中给予社会基本权以最终的宪法司法保护。 一、社会基本权概述 this precious resourceAdvantage took full advantage, mobilizing forces for the development suggestions in Pingliang. Four is to increase funding in infrastructure-building onto a new stage. "SARS" impact of Pingliang, Pingliang Mansion Hotel and calmly, insist on one hand and preventing "SARS", one hand and normal operation. Under the care and support of the municipal government, hotel in Pingliang actively financing, comprehensive hardware facilities have been upgraded 社会基本权，又可称为社会权，或者社会权利(social rights)，它是宪法赋予国家的积极作为义务，德国1919年魏玛宪法正式给予这类权利以宪法地位。在探讨社会权的分类之前，有必要对这类权利所具有的共同特征作一基本描述，以为后文的分析提供理论上的参照。 社会基本权的特征取决于理论上对宪法基本权利所做的自由权与社会权的二元划分。根据这一划分，社会权在三方面不同于自由权:自由权所服膺的理念是自由，社会基本权所追求的价值是实质平等;自由权是消极的防御性权利，社会基本权是一种积极权利;自由权是可以诉请司法救济的权利，社会基本权不具有可诉性，不可以被法院执行。实际上，将宪法基本权利体系二分化及区分彼此之间差异的理论用意在于质疑这类权利的法规范属性，进而排斥法院的执行和适用。其论据包括这样一些内容:首先，社会基本权具有不明确性，法院无法就其内涵加以界定。如果由法院执行，有可能侵犯立法权限，进而影响宪法的整体价值判断;如果宪法将社会基本权具体化，也容易侵犯立法权限，使宪法内容过于频繁;且其内容不断变化，动辄须启动修宪程序，有悖于宪法作为国家根本大法的性质，易损害宪法的尊严与威信。其次，鉴于社会基本权与自由权本质上的差异，二者之间易产生冲突与紧张关系，由立法者依照法律保留理论对社会基本权制定法律，国家权力将不可避免地侵入自由权的范围，导致国家权力扩张，损伤自由。再次，社会基本权具有经济上的依赖性，依赖国家给付的社会基本权受经济发展和社会支付能力的影响。最后，社会基本权的贯彻涉及国家对请求权内容的实际处分能力，它是一个需要国家的其它政策充分配合的事情，这就使其贯彻受到限制。基于这一认识，主张不给予社会基本权以司法适用性的观点认为，社会基本权内容多半极为抽象，欠缺法的明确性，未经具体化的社会基本权并没有“法规范效力”，法院亦无法强制执行，仅在立法怠惰或者行政怠惰之时，依照权力分立原则，以选举或者罢免手段行使政治控制。 上述争辩有一定的道理，但是，既然社会基本权已写进宪法，它也就在实证法的意义上获得了法的形式与实质意义，从而也就有别于非法律文件的纯粹道德宣示，并在一定程度上具有了“法”也即“规范”的拘束力。这是因为，在形式上，社会基本权取得了“法”的形态，因而也就作为基本政治规范而存在，具有可以作为法院判断国家行为正当合理与否根据的规范性功能;在实质上，社会基本权作为宪法规范，具有整合功能，形成全体国民的共同价值信念。因此，社会基本权在宪法层次上纵然不具备严格意义上的this precious resourceAdvantage took full advantage, mobilizing forces for the development suggestions in Pingliang. Four is to increase funding in infrastructure-building onto a new stage. "SARS" impact of Pingliang, Pingliang Mansion Hotel and calmly, insist on one hand and preventing "SARS", one hand and normal operation. Under the care and support of the municipal government, hotel in Pingliang actively financing, comprehensive hardware facilities have been upgraded 法规范的拘束力，但以此种形式表达的公意依然具有特定拘束力，促使国家以立法和行政手段，在法律及制度上保障人民的基本权利。 二、社会基本权分类的研究方法 以文献研究方法为主，兼采理论分析与实务见解开展对社会基本权分类的研究，主要是基于社会基本权的总体特征而定的。与司法实践中对自由权的保护程度相比，社会基本权在很大程度上还停留在文本形式上，因此，从文本的角度分析社会权利分类的规范依据，进而对规范的结构、内涵及效力开展分析，当是最直接之处，这也是规范宪法学的分析方法。社会基本权的法律文件文本既包括国际人权文件、区域性人权文件、联合国教科文组织、国际劳工组织的文件，也包括各国宪法。理论分析方法主要是采纳当前宪法学理论，特别是基本权利理论中有关社会权利的观点、学说和见解，将它们作为分析社会基本权的工具，比较各种观点之间的差异与合理性等。这一分析方法主要是宪法哲学方法，着眼于对规范及社会权利分类现状的价值判断。由于规范分析方法容易拘泥于规范本身，而理论分析则包含了对法规范一定程度上的价值评判，两种方法的结合，可以提升对社会权利现实状况的评论功能，并保持提问能力。实务见解则是采用各国法院有关社会基本权方面的判决，及在此基础上法官的个人看法，这也是宪法解释学方法的具体运用。在社会基本权方面，各国司法实务表现出与理论上所持的态度及规范形态较大的差距。以《欧洲社会宪章》为例，虽然德国政府对宪章许多条文持保留态度，专家学者也不赞成这一点，由专家组成的独立鉴定委员会也多指责德国法的许多情况，但在德国的司法实务上，法官却经常采取多种解释途径和方法，引用《欧洲社会宪章》的相关内容作为其裁判的重要依据及参考，如将《欧洲社会宪章》视为直接适用的联邦法、法律漏洞的填补依据、裁量或者利益衡量的。[5]因此，法官对社会权所持的看法一定程度上影响社会基本权的实现及分类的标准，对法官看法的分析也有助于思考司法者的解释行为在多大程度上影响社会基本权的可诉性，法官的判决和判例规则的实施在多大程度上发展了社会基本权的分类等问题。 三、社会基本权分类的研究现状 this precious resourceAdvantage took full advantage, mobilizing forces for the development suggestions in Pingliang. 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Under the care and support of the municipal government, hotel in Pingliang actively financing, comprehensive hardware facilities have been upgraded 社会基本权的分类包含两个问题:一是这一权利体系可再分为几类权利?二是其中不同权利类型的排列顺序如何?总体而言，社会基本权的分类尚处于意识上的不甚明晰阶段，只有为数不多的著作和文章涉及这一问题。造成这一状况的主要原因在于多数国家对宪法基本权利坚持自由权与社会权的二分法，并且不承认社会权利是一种法规范意义上的、可以由法院实施的权利。相应地，理论上对社会基本权的分类也就不甚热衷心，甚或认为没有太大的价值。亨利。范。马尔赛文对各国宪法进行了统计和比较分析，得出的结论是，“大多数宪法没有用(社会)经济的、文化的和社会的权利或者类似的术语，这是一点是重要的„„根据这些数字可以得出如下一些结论:”公民权利(或类似的)的观念多少来说是普遍的，但是，文化的权利的观念差不多完全不存在，同样的，也很少提到(社会)经济权利。比较说来，社会权利的观念常常表现稍强一些。这一切并不是说，宪法不包括文化的、社会经济的和社会的权利的具体实例，在许多情况下，宪法都是包括的。换句话说，只是没有分别地加以规定罢了。“[6]也就是说，虽然社会权利的观念比之公民权利与政治权利的观念相对较弱，并且，许多国家的宪法没有明文规定这一权利，但这也不意味着这类权利在实际中就得不到保护。 关于第一个问题，存在着三种认识，即狭义的社会基本权、中间分类的社会基本权和广义的社会基本权。狭义的社会基本权仅指与社会保障或者社会安全有关的权利，可包括社会保险权、社会扶助权等。中间分类的社会基本权包括社会安全或者保障的权利与经济权利。以1961年欧洲理事会签署通过的《欧洲社会宪章》为例，其中的社会权只包括这两类。《欧洲社会宪章》第1条至第19条分为四类不同性质的规范组别:第一类为个别劳动关系，包括工作权;合理安全而健康的劳动条件、合理的劳动报酬;对受歧视之劳动者族群的权利保障，包括孩童及青少年、残障人士、外籍劳工等。第二类为集体劳动关系，包括结社自由、团体协商权、对罢工的承认及保障。第三类为对社会基本的保障，包括职业咨询权、职业训练权。第四类为社会法上的事项，包括健康保障权、社会安全之权利、社会照养权及行使社会工作的权利。[7]从这些规定来看，其中前三类属于经济权利的内容，第四类主要是狭义的社会权利的内容，总体内容不包括文化权利。 this precious resourceAdvantage took full advantage, mobilizing forces for the development suggestions in Pingliang. Four is to increase funding in infrastructure-building onto a new stage. "SARS" impact of Pingliang, Pingliang Mansion Hotel and calmly, insist on one hand and preventing "SARS", one hand and normal operation. Under the care and support of the municipal government, hotel in Pingliang actively financing, comprehensive hardware facilities have been upgraded 广义的社会基本权包括经济权利、社会权利和文化权利。国际人权文件之一的《经济、社会、文化国际权利公约》就是将社会基本权分为三类的表现，这一分类还表现在各国的宪法文本中。另外，也有学者从理论上支持这一主张，如台湾学者陈怡如认为“劳工基本权”、“社会安全权”及“文化教育权”，乃均属社会基本权之范畴。[8]关于社会基本权可以三分为经济权、社会权和文化权利的观点，还可以通过荷兰学者亨利。范。马尔赛文的比较研究得到。他采用的方法是视诸如“社会权利”、“经济权利”和“文化权利”这些词汇或者类似词汇是否在宪法文本中出现，来比较各国宪法对社会基本权的分类。在他用以统计的157个国家的宪法文本范围的基础上，比较的结果是:宪法没有使用“(社会)经济权利”这个词的是132个国家，占全部宪法的93%，使用这个词汇的仅10个国家，占7%.当然，没有使用这一词汇的宪法，不一定意味着不包括社会经济性质的规定。宪法没有使用“文化权利”的这个词或者类似的词的有137个国家，占全部统计宪法的96.5%，使用这个词的仅5个国家，占全部统计宪法的3.5%.宪法没有使用“社会权利”的这个词或者类似词的有124个国家，占全部统计宪法的87.3%，使用这一词的仅有18个国家的宪法，占全部宪法的12.7%.类似社会权利的一词有“社会保障”，而没有使用社会权利一词的宪法并不意味着不包括社会权利和保障的规定。[9] 亨利。范。马尔赛文还比较和统计了另一个与此相关的问题，这就是各国宪法关于社会的经济的文化的权利、保障和义务，或以上各项的任何结合的规定是否集中在一个或几个标题之下。统计的结果是，没有一部宪法将关于经济权利的规定集中一个或几个标题之下;只有一部宪法将文化权利的规定集中在一个或几个标题之下，8个国家的宪法将关于社会权利的规定集中在一个或几个标题之下。 从这些数字的统计结果来看，至少可以得出这样一些结论或者印证如下看法:其一，广义上的社会权利只是一个笼统的概念，这一权利还可以再分为经济权利、文化权利和狭义的社会权利。其二，社会基本权的各类权利得到承认或者普遍化的程度是不同的。其中文化权利一词的使用国家最少，只有5个国家，这是否意味着这一权利得到承认的范围最小?与此相关的问题，或者由此引申出来的问题是，文化权利是否是一种普遍意义上的权利还很成问题。其次是经济权利，只有10个国家的宪法直接使用了这一词汇。这是否说明，作为一种可以单独命名的权利类型，这一权利并没有得到太多国家的承认，特别是哪些奉行this precious resourceAdvantage took full advantage, mobilizing forces for the development suggestions in Pingliang. 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Under the care and support of the municipal government, hotel in Pingliang actively financing, comprehensive hardware facilities have been upgraded 自由经济和市场经济的国家，因而它也并非十分固定或者稳定?值得注意的是狭义的社会权利，使用这一词的国家有18个，另外还有“社会保障”等替代词，这是否意味着与社会基本权的前两类权利相比，这一权利得到认同的程度最高?或者正处于强势发展的状况和趋势? 关于第二个问题，即各类社会基本权的排列顺序，也存在着不同的看法。大体上，有这样三类排列顺序:?经济权、社会权、文化权;?社会权、经济权、文化权;?社会权、文化权、经济权。以联合国人权文件《经济、社会和文化国际权利公约》为例，很明显，《公约》是将“经济权利”排在最前面，“社会权利”居后，而“文化权利”则排在最后。亨利。范。马尔赛文比较和统计了集中在宪法一个或更多标题下的宪法关于社会的、经济的和文化的权利的保障和义务，各类权利的排列顺序，即究竟将三类权利的哪一类权利放在开头。统计的结果是，没有一部宪法将经济权利的规定放在开头，只有2部宪法将文化权利的规定放在开头，有8部宪法将社会权利的规定放在开头。另有一些将其中之一和之二，或者之二和之三，或者之一和之三的结合放在开头的规定。结合对第一个问题的宪法文本统计，似乎可以得出结论，在三类权利当中，人们的排列顺序依次是社会权利、文化权利和经济权利。研究各类社会基本权在人权文件与宪法典上的排列顺序不是没有意义，它可在一定程度上折射出人们观念意识上对三类权利的重视与感兴趣的程度。[10]总体而言，世界范围内的各国宪法似乎对狭义的社会保障方面的权利的认同程度较高，经济权利次之，而对文化权利的认同程度则最低。下文将依次对三类权利开展分析。 四、社会基本权的构成及内容 尽管社会基本权的宪法化程度还较低，不能根据各国宪法的文本规定而得出其就是一种普遍的宪法权利，但是，起码在理论上，这一权利体系的构成还是可以从以下三种权利的性质和内容得以识别。 1.作为体现经济公平而非经济自由的经济权利。严格而言，经济权利只是一种与市场和劳动有关的权利，是个人因国家对私人经济生活的干预而获得的一种参与经济生活的权利。经济权利的内容主要包括劳动的权利、男女同工同酬的权利、未成年人的劳动权利的保护、休息的权利、组织和参加工会的权利、罢工的权利、在失去工作能力的情况下有获得社会扶养和救济的权利、在失业之时享受生活保障的权利、获this precious resourceAdvantage took full advantage, mobilizing forces for the development suggestions in Pingliang. Four is to increase funding in infrastructure-building onto a new stage. "SARS" impact of Pingliang, Pingliang Mansion Hotel and calmly, insist on one hand and preventing "SARS", one hand and normal operation. Under the care and support of the municipal government, hotel in Pingliang actively financing, comprehensive hardware facilities have been upgraded 得职业教育的权利等。此外，经济权利还包括一些个人参与企业管理和决策的权利。[11]由于这类权利是国家干预私人经济与企业的宪法表现与结果，因此，在一些奉行自由主义与市场经济的国家和地区，并不认为存在着一种可单独命名的经济权利。在美国，经济权利只是一个非常狭窄的范畴;[12]一些国际组织和国家则以社会权利泛指经济权利，因为它明显地缺少一种具体的组织场所;在另外一些国家，经济权利是指那些与经济有关联的权利，如财产权也被认为是经济权利。[13] 经济权利的实质是经济公平[14].经济公平是对经济自由的补充和修正，是通过宪法干预契约自由原则而实现的。经济自由主要表现为宪法通过规定契约自由原则，对私人领域的经济事务不予干预，而经济公平则是国家与宪法对契约自由一定程度上的干预。魏玛宪法第一五一条规定的“经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围内，各人之经济自由，应予保障”就是经济公平原则的体现。经济公平还进一步表现为宪法在规定经济权利的同时，对传统自由权如财产权和契约自由进行一定程度的限制。如魏玛宪法在第一五二条规定契约自由原则的同时，又规定:“重利，应禁止之。法律行为违反善良风俗者，应视为无效。”第一百五十九条规定:“规定契约之足以限制或妨碍此项自由者，均属违法。”这说明，经济公平一定程度上是以牺牲经济自由为代价的。只有对古典自由权予以适当限制，才能保证其他个体经济权利的实现，才能实现经济公平。 在宪法保护层面，经济权利不是诉诸司法审查手段可以实现的权利，不属于司法权利。当工人失去劳动机会时，不能诉诸法庭，法院也不可以强制方式要求国家提供劳动的机会，只能凭借立法者的立法裁量，或者通过工会组织向私人企业施加压力，以劳资谈判的方式予以实现。正因为此，在经济权利的实现方式上，多数国家的宪法将它的落实留给了立法机关与执行机关，这是由宪法中经济权利的伦理性质决定的。规定在宪法中的经济权利的规范力虽然与自由权规范体系有相当程度的差异，但它依然具有宪法上的力量，表现为其性质属于宪法委托，由立法机关酌情制定法律。意大利宪法第三十六条在规定劳动者劳动权和休息权的同时，又对立法机关施加了义务，规定:“劳动日的最长限度由法律规定之。”第三十七条在规定男女同工同酬的同时，又规定:“受雇作工之最低年龄，由法律规定之。”在更为具体的意义上，宪法的规定主要有三种形式:一是英国、澳大利亚和瑞士的做法，表现为宪法只认可政府机构及程序性，不this precious resourceAdvantage took full advantage, mobilizing forces for the development suggestions in Pingliang. 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Under the care and support of the municipal government, hotel in Pingliang actively financing, comprehensive hardware facilities have been upgraded 陈述任何有关权利及经济原则与目标。一是加拿大的做法，宪法认可其他权利，但对经济权利却不置一词。一种是印度的做法，宪法仅原则与目标，并指明不能用于法庭审判。用原则规定或者概括性条款规定经济权利，可以为立法者根据需要改变宪法规定的经济制度方面留有更大的余地，不至于自缚手脚。因为，经济权利的实现需要相应的经济制度和政策，而经济制度和经济政策是灵活多变的，立法者有裁量的权力和空间。如果宪法硬性规定经济权利，而不是概括性条款，立法机关裁判的可预测性就会降低，中央政府的经济策略也有被否定的危险。[15]为避免这一点，常见的做法是，宪法承认一项经济权利，同时通过定义的方式界定其范围，或者规定此项权利受到立法的控制。一项权利的“核心”被定义的范围越大，则立法者所受的束缚就越多，立法机关对此项权利可裁量的空间就越小，就不能采取不作为的方式，法院就可强制立法行为去实施。这样，宪法的灵活度就得到了保证，立法者的权限在很大程度上取决于宪法裁判者如何定义宪法所保护的一项经济权利的“核心”。意大利宪法法院就采取这一做法。 除了由立法者制定社会立法之外，为了对这类权利实施彻底的司法救济，一些国家和地区发展了宪法的第三者效力理论，主张为实现平等，宪法可直接调整私法关系，宪法效力可直接及于私人契约关系，宪法可强制要求私人如企业给予个人的劳动权利，认为前述魏玛宪法第一百五十九条成为这一理论主张的宪法规范依据。但是，耽于宪法效力直接及于私人违反宪法抵制国家侵犯个人权利的基本原理，且有可能冲击私法自治原则，摧毁自由，这一理论并未获得支配地位。目前，德国只有劳动法院坚持这一理论，将其体现在法院的判决过程中。 this precious resourceAdvantage took full advantage, mobilizing forces for the development suggestions in Pingliang. 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