2010年搬家吉日一览表

* 几部行政法律应用中应重点把握的一些问题 湖北楚望律师事务所 魏慧芳 * * 行政法 1、概念。行政法，是调整由于国家行政权的作用而发生的行政关系的法律规范的总和。 2、功能：控制行政权，保护公民权。 * 行政法的基本原则 * 一、合法行政原则 1、含义：行政机关的职权和行使职权中产生的权利义务必须以法律规定为依据，行政机关的法律能力和行政职权应当来自于法律的授权。合法行政是行政法的首要准则，其他基本原则都是合法行政的延伸和扩展。合法行政原则对行政机关的行政立法和行政执法活动都有两个要求： （1）法律优先 在行政立法方面，行政立法不得超越法律之上，不得与法律相抵触。这意味着行政立法可以就法律未规定的事项进行规定，但是一旦有法律规定，必须与法律一致。 在行政执法方面，行政机关必须积极行使法定职权，履行自己的法定义务，不得违反法律规定。 * （2）法律保留 行政机关活动应当以明确的法律授权为前提和基础，法无授权即禁止。 在行政立法方面，立法机关保留对某些事项的立法权限，行政立法不能以消极地不抵触法律为满足，还需法律的明确授权。依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得作出任何规定和决定； 在行政执法方面，如果没有立法文件进行规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益的行为。 * 二、合理行政原则 1、含义：合理行政是指行政机关行使行政权力应当客观、适度、符合理性。至于理性的含义，指的是最低限度的理性，即行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学公理和社会公德。合理行政原则的要求包括： * （1）公平公正对待，行政机关面对同等情况应当同等对待，不同情况应当区别对待，不得恣意地实施差别待遇。例如，：我们工作人员在根据《石首市城区生活垃圾处理收费标准》收费的过程中，由于某个居民与执法人员相熟，我们就收费低于收费标准，那么我们的行为就属于违反了行政法中的合理行政原则。 （2）考虑相关因素，行政机关在作出行政决定和进行行政裁量时，只能考虑符合立法授权目的的相关因素，不得考虑不相关因素。 * （3）比例原则，又称 “禁止过分”原则，行政权的行使虽为达成行政目的所必需，但给公民造成的不利影响，不能超过目的所要求的价值和范围，必须在侵害人民权利最小的范围内行使。包括：①目的性，是指行政机关行使裁量权所采取的具体必须符合法律目的。②适当性，是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需，结果和手段之间存在着正当性。③损害最小，是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式。 * 三、程序正当原则 1、行政公开。除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。 2、公众参与。行政机关作出重要规定和决定，尤其是作出对公民不利的决定时，应当听取公民的意见，公民的参与主要权利有：（1）获得通知权；（2）陈述权；（3）抗辩权；（4）申请权。 3、回避。行政机关履行职责，与相对人存在利害关系的，应当回避。 * 四、高效便民原则 1、行政效率。行政机关应当积极履行法定职责，禁止不作为或不完全作为。遵守法定时限，禁止不合理延迟。 2、便利当事人。行政机关在行政活动中刻意增加当事人的程序上负担的，是行政侵权行为。 * 五、诚实守信原则 诚实信用原则主要是指信赖利益保护原则。 1、诚实，即行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。 2、信用，（1）非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；（2）因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政相对人因此受到的财产损失依法予以补偿。例如，省矿产部门向甲颁发了采矿许可证，有效期为10年，但之后政策发生变化，省矿产部门认为该许可证不适宜继续存续下去，遂撤回了该许可证，甲可以以撤回行为违反了信赖保护原则为由而要求省矿产部门补偿（3）行政机关违反法定程序或非因法定事由违法撤销已经生效的行政决定，对行政相对人因此受到的财产损失应依法予以赔偿。《行政许可法》第8条对此作出了专门规定。 * 六、权责统一原则 1、行政效能，是指行政机关依法履行管理职责，要有法律、法规赋予其相应的执法手段，保证政令有效。 2、行政责任，是指违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任。 * 我们现从：行政许可、行政处罚、行政强制、行政复议四个方面来进一般阐述。 * 第一章行政许可 第一节　行政许可概述 一、行政许可的概念和特征 （一）行政许可的概念 行政许可（实践中，我国一般叫审批），是指行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，经过依法审查准予其从事特定活动的行为（申请→审查→批准（特定权利），其是对一般禁止的解除）。 * （二）行政许可的特征 1．行政许可是一种外部性许可，行政系统内部审批或行政机关对有行政隶属关系的事项的审批，不属于行政许可。 2．行政许可是一种依申请的具体行政行为，只能依公民、法人或者其他组织的申请而发生。行政机关不能主动颁发行政许可或执照。 * 3．行政许可是一种经依法审查的行为。行政许可并不是一经申请即可取得，而要经过行政机关依法审查。审查结果可能是给予或不给予行政许可。 4．行政许可是一种授益性行政行为。行政许可是赋予行政相对人某种权利和资格，是一种准予当事人从事某种活动的行为，它不同于行政处罚、行政征收等使行政相对人负担义务的行政行为。 * 二、基本原则 （一）依法许可原则 （二）公开公平公正原则 公开是指合法性，公平公正是指合理性。 公开：（1）规范公开：未经公开的法律规范不得作为许可的法律依据。这里主要是指内部的法律文件不得作为法律依据（内部文件不对外，对外无效）；（2）行政许可的过程要公开，但是涉密的除外（涉及国家秘密、商业秘密及个人隐私的除外）。 （三）便民原则 （四）程序保障原则 * （五）信赖保护原则 信赖保护原则的基本内涵是：（1）行政机关非经法定程序不得擅自撤销或变更已生效的行政许可；（2）行政机关为了公共利益的需要而撤回已生效行政许可的，对相对人信赖利益由此受到的损失，应当予以补偿；（3）行政机关违法撤销已生效行政许可的，对相对人合法权益由此受到的损失，应当予以赔偿。 1．撤销赔偿。行政机关做错了某行政行为，需要撤销，给公民造成损害的应予赔偿。 2．废止补偿。行政机关做出行政行为，不能随意撤销、改变，如果为了公共利益的需要，可以废止这个行为，但给公民造成损失的，应予补偿。 * （六）禁止转让原则 与人身权有密切关系的许可事项禁止转让。如驾照、律师资格证书不能转让。 （该原则不绝对，如营业执照的转让） （七）法律监督原则 要对行政机关实施许可和对被许可人从事许可事项活动实行法律监督。 * 第二节　行政许可的设定 * 行政许可的设定权限 * 一是，凡行政许可法规定可以设定行政许可的事项，法律都可以设定行政许可。 　 二是，对可以设定行政许可的事项，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。 　　三是，必要时，国务院可以通过发布决定的方式设定行政许可，实施后，除临时性行政许可事项外，应当及时提请全国人大及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规。 * 四是，对于可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可，但地方性法规在设定行政许可时受到以下四个方面的限制：（1）不得对行政许可法规定的可以设定行政许可的事项以外的其他事项设定行政许可。（2）不得设定应当由国家统一确定的有关公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可。（3）不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。（4）设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。 　  * 五是，对于可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规，因行政管理需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府可以设定临时性的行政许可。临时性行政许可实施满一年，需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。省、自治区、直辖市人民政府设定临时性的行政许可，也要受到地方性法规在设定行政许可时受到的四个方面的限制。 * 六是，行政法规、地方性法规、规章的行政许可规定权。按照法制统一原则，行政许可法规定，下位法可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可做出具体规定，但不得增设行政许可，不得增设上位法没有规定的行政许可条件。 　　七是，其他规范性文件一律不得设定行政许可。 * （一）上位法有设定的，下位法不可以设定，但可以在上位法设定的范围内作出具体规定。（具体规定权，即执行性立法）该点引申出的意思：上位法没有设定的，下位法可以设定（自主性）。 （二）对地方性法规和省级政府规章的四个禁止：（1）不得设定应当由国家统一确定的资格资质的事项；（2）不得设定企业等组织的设立登记及前置性许可；（3）不得限制其他地区的企业或个人到本地区经营（不得限制流动）；（4）不得限制其他地区的商品进入本地市场。 * 二、行政许可的设定程序 1. 起草程序 起草设定行政许可的法律、法规和规章，起草单位有两个重要程序义务：（1）应当听取意见，可以采用听证会、论证会或者其他形式。（2）向制定机关作出说明，内容是设定必要性、对经济社会可能产生的影响、听取和采纳意见的情况。 2. 程序 （1）设定机关的定期评价。设定机关“应当”定期对其设定的行政许可进行评价，及时修改或者废止不必要的许可。 （2）实施机关的适时评价。实施机关“可以”对已设定的行政许可适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。 （3）公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关提出意见和建议。 * 3. 经济类许可的停止实施 省级政府对“行政法规”设定的有关经济事务的行政许可，如满足本法第13条规定的四项情形之一的，可报国务院批准后，在本行政区域内停止实施。 * 第三节　行政许可的实施机关 一、实施机关 （一）行政机关：有行政许可权的（如工商局、住建局） （二）被授权组织：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织 （三）被委托组织：行政机关委托的其他行政机关（行政机关不能将行政许可权委托给其他企业、事业单位）。 * 二、实施机关的制度创新 （一）相对集中许可权（权力合并的行为） 经国务院批准，省级政府决定一个行政机关可以行使有关行政机关的行政许可权。制度创新的前提是制度落后，中国的制度落后在于权力分散，因为国家权力在机关之间是分散的，在机关内部机构之间也是分散的，所以，要实施机关的制度创新，权力合并。合并权力必须经过国务院的同意。 （二）一个窗口对外（办公方式的改进，权力未变） 行政机关内设多个行政机构，导致权力分散的，应当确定一个机构统一受理申请、送达决定。 （三）统一办理、联合办理、集中办理 * 地方政府多个工作部门管理一件事情，可以确定一个部门受理申请并转告有关部门后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理（一站式服务）。（该方式是一种可能性，也就是说还可以像过去那样分散办理） 因此，现在为了简化手续，办公方式有以下几种选择：行政相对人可以多种选择。 第一，可以找一个部门，例如住建局，住建局再找其他相关部门； 第二，一站式服务（一个办公大厅）； 第三，维持现状，由11个部门来处理这项事情（分散办理）。 * 第四节　行政许可的实施程序 一、普通程序制度 （一） 申请 行政许可须依申请取得，申请是取得行政许可的必经程序。 （1）申请人的权利义务：①书面提出申请，不得以口头形式。②除人身性行政许可，可以委托代理人提出申请。③对申请材料实质内容的真实性负责。 （2）行政机关的权利义务：①免费提供申请书的格式文本。②在办公场所公示行政许可信息，并在需要时进行解释说明。③推行电子政务，在网站上公布行政许可事项。④不得要求申请人提交与申请许可事项无关的材料。 * （二）受理 2. 受理行政机关对申请人提出的申请，根据不同情况，分别采取以下三种处理方式： （1）决定受理。符合条件的，应当受理。 （2）补正后受理。申请材料存在错误或缺失，①可以当场更正的，应当允许申请人当场更正；②无法当场补正或更正的，应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。 （3）不予受理。包括以下情形：①申请事项依法不需要取得行政许可的；②申请事项依法不属于本行政机关职权范围的（决定不予受理的同时应告知申请人向有关行政机关申请）。③告知补正材料后，申请人未依法补正的。 注意，无论行政机关是否受理行政许可申请，均应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。 * （三） 审查 （1）审核材料。需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派2名以上工作人员进行核查。（形式审查对人数没有要求） （2）告知义务。审查过程中，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人，并听取申请人、利害关系人两方面的意见。 * （四） 决定 本法主要从三个方面对行政许可的决定程序作出了规定： （1）决定的期限。包括以下四种情形： ①当场决定。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场决定的，应当当场决定。（第34条第2款） ②不能当场决定，且单独办理的许可。自受理之日起20日内作出决定。经本行政机关负责人批准，可以延长10日。注意，法律、法规另有规定的从其规定。（第42条第1款） ③统一、联合、集中办理的许可。自受理之日起45日内作出决定。经本级政府负责人批准，可以延长15日（第42条第2款）。注意，没有法律法规另有规定的情形。 * ④下级行政机关初审后报上级行政机关决定的许可。下级行政机关应当自受理申请之日起20日内审查完毕，报送上级机关决定，且不得要求申请人提供2份材料（上级机关决定期限仍依①②的规定）。注意，法律、法规另有规定的从其规定。（第43条） 在计算决定期限时需注意，作出许可决定依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的时间，不计算在上述期限内，但行政机关应当将所需时间书面告知申请人。（第45条） * （2）决定的形式 ①准予许可的决定和不予许可的决定都必须以书面形式作出。（第38条） ②准予许可的决定应当公开（第40条）。注意，不予许可的决定不需要公开。 （3）决定的效果。法律、行政法规设定的行政许可，原则上在全国范围内有效（特殊规定的除外）。地方性法规和省级政府规章设定的行政许可，一般在本地区有效。（第41条） * （五）听证程序 听证程序不是行政许可实施的必经程序，因此不属于一般程序之列。听证程序是行政许可的重要制度，要加以重视，特别要注意与行政处罚法的听证程序进行对比。 1. 听证程序的启动 第46、47条分别规定了行政许可听证程序启动的两种方式，即依职权启动和依申请启动。 （1）依职权启动。包括两种情形：（1）法律、法规、规章规定应当听证的事项；（2）行政机关认为需要听证的涉及公共利益的重大许可事项（应当予以公告）。 * （2）依申请启动。即行政机关应公民或组织的申请而举行的听证。行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。 当事人申请听证的期限：被告知听证权利之日起5日内（行政处罚为3日内）提出申请。 行政机关组织听证的期限：在收到听证申请后20日内（行政处罚此处未规定）组织听证。 注意，当事人依法提出听证申请后，行政机关即应当无条件组织听证，不得拒绝。 * 2. 听证告知。行政机关应当在7日前（行政处罚也为7日前）将听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告（不是一律予以公告）。 3. 听证主持人的回避：（1）程序性回避：参与过审查行政许可申请的工作人员不得担任听证主持人（此处并未要求实质性审查）。（2）实质性回避：申请人、利害关系人认为主持人与行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避。 4. 公开听证原则。注意没有除外情形。 * 5. 听证笔录及其效力。听证应当制作笔录，交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定（不得考虑其他因素，即案卷排他原则，而行政立法、行政处罚和行政复议中的听证程序都没有规定该原则）。 6. 其他事项：听证费用由行政机关承担，对申请人、利害关系人免费。 * （六）变更与延续 1．变更：向许可机关申请。 2．延续：有效期届满30日前申请，法律法规规章另有规定的除外。逾期未决，视为准予延续。 * 二、特别程序 * 第五节　行政许可的费用 一、实施许可、监督检查不能收费，但是法律、行政法规另有规定的除外。（原则上不得收费，即禁止收费原则）对所收的钱，要“收支两条线”（这个理论很重要）。 二、申请书应采用格式文本且绝对不得收费。 * 第六节 行政机关对行政许可的撤销和注销 行政许可的撤销、注销等行为都是行政机关对行政许可进行事后监督的后果，归纳如下： 1. 行政许可的撤销 行政许可的撤销，是由于作出行政许可决定的过程中存在违法行为引起的。 撤销行政许可的主体即可以是许可决定的作出机关，也可以是其上级机关，还可以是被越权的法定的行政许可机关·。行政机关既可以依职权撤销，也可以根据利害关系人的请求撤销。 第69条对行政许可应当撤销、可以撤销、不予撤销的情形作了明确规定，概括来说，属于行政机关的过错的，可以撤销（第1款）；属于被许可人的过错的，应当撤销（第2款）；撤销会损害公共利益的，不予撤销（第3款）。 因为行政机关的过错而使行政许可撤销，如果给被许可人造成损害，当然应当负赔偿责任。而如果是因为被许可人的过错而使行政许可撤销，则行政机关无过错，对被许可人的损失不予赔偿。（第4款） * 2. 行政许可的撤回与变更 行政许可的撤回是指行政机关已作出行政许可决定，但在生效之前收回已作出的行政许可决定的具体行政行为。行政机关撤回或变更行政许可，是出于公共利益的需要。根据本法第8条可知： （1）撤回或变更事由：①行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止；②准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的。 （2）后果：行政许可的撤回或变更给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。 这里涉及到补偿的程序和标准问题，《行政许可规定》第14、15条对此作出如下规定： * （1）补偿申请程序。行政许可被行政机关变更或者撤回，当事人主张行政补偿的，应当先向行政机关提出申请。行政机关在法定期限或者合理期限内不予答复，或者对行政机关作出的补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。行政许可补偿案件可以适用调解。 （2）补偿标准。①法律、法规、规章或者规范性文件对补偿标准有明确规定的，从其规定；②未作规定的，一般在实际损失范围内确定补偿数额。③许可事项属于特许的（第12条第（二）项），一般按照实际投入的损失确定补偿数额。 * 3. 行政许可的注销 行政许可的注销，是指被许可人取得的行政许可的实体权利消灭后，行政机关履行的终止许可的程序性行为。对本法第70条规定的，特别要注意第（四）项的内容，根据该项规定，大家可以知道，撤销、撤回和吊销均使行政许可的实体权利消灭，要履行注销的法定程序。 * * 这里涉及到行政许可的撤销、撤回、吊销、注销四个概念，要正确理解与区别它们的内涵： （1）行政许可的撤销是缘于准予行政许可的过程中存在违法行为，本不应该予以许可却准予了许可。 （2）行政许可的撤回是针对合法的行政许可而言的，该行政许可在实施过程中不存在违法行为，而是因为其赖以存在的依据或客观情况发生变化，为了公共利益的需要而予以撤回。 （3）行政许可的吊销是一种行政处罚行为，吊销行为的作出与许可实施过程无关，而与被许可人在获得许可后所实施的违法行为有关。 （4）注销是许可的实体权利灭失后的程序行为。 * 第七节法律责任 1. 申请人的责任（尚未取得许可）。申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的：（1）不予许可；（2）给予警告的行政处罚；（3）属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的许可，在1年内不得再次申请该许可（未遂的1年）。 2. 被许可人的责任（已经取得许可）。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的：（1）撤销许可；（2）依法给予行政处罚；（3）属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的许可，在3年内不得再次申请该行政许可（既遂的3年）。 3. 无照经营的责任（没有经过许可）：采取措施予以制止（行政强制措施），并给予行政处罚。 * 第二章 行政处罚 第一节　概念和原则 一、概念：行政机关对于违反行政法规范的相对人进行的行政制裁。 二、原则 1．处罚法定原则。 2．公正公开原则。公正是合理性，公开是合法性。关于公开原则，要注意两点： ①规范公开，未经公开的法律规范不能作为处罚的依据。 ②过程公开，但是涉密的除外。 3．处罚与教育相结合原则。处罚的目的是为了教育相对人，使其不在违法。 4．保障当事人程序权利原则 * 第二节　种类与设定 一、种类（6+n） 1．警告 警告和相关概念的区别：在行政处分中有警告，行政机关警告公务员是处分，而行政机关警告老百姓则是处罚。警告必须是书面的。 2．罚款 行政强制措施也有罚款，罚款不按期缴纳的，每日加罚3%，其中这3％的罚款就是行政强制措施；还有一种是司法罚款，即司法机关作出的罚款决定。 3．没收违法所得、非法财物 4．责令停产停业 对企业往往采取这种措施。 5．暂扣或吊销许可证、执照 吊销是永久性的，暂扣是临时性的。 6．行政拘留 拘留还有刑事拘留和司法拘留。 * n：法律、行政法规规定的其他种类。常见的有三种 （1）通报批评。 （2）劳动教养。 （2）驱逐出境。 * 二、行政处罚的创设权 （1）法律。可以创设各种行政处罚。注意，限制人身自由的行政处罚，只能由法律创设。 （2）行政法规。不能创设限制人身自由的行政处罚，其他可以创设。 注意，法律、行政法规可以创设《行政处罚法》没有规定的新的处罚类型，地方性法规、规章无此权力。如《治安管理处罚法》第10条针对违反治安管理的外国人，规定了两个可以附加适用的行政处罚类型：限期出境；驱逐出境。 （3）地方性法规。不能创设限制人身自由、吊销企业营业执照的行政处罚，其他可以设定。 （4）规章。可以创设警告和罚款的处罚。所设罚款的额度受到限制：部门规章的罚款限额由国务院规定；地方政府（包括省级政府、省会或自治区首府类市政府和国务院批准的较大市政府，不含经济特区市政府）规章的罚款限额由省级人大常委会规定 * 三、行政处罚的规定权 规定权即对已经创设的行政处罚作出进一步的具体规定。行政法规、地方性法规、规章都可对上位法创设的行政处罚事项作出具体规定，但必须在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出，不可扩大或缩减。 * 第三节 实施机关、管辖与适用 一、行政处罚的实施主体包括三种： 1. 行政机关（第15、16条） （1）单独行使：行政处罚由行政机关在法定职权范围内实施。 （2）集中行使：国务院或者经国务院授权的省级政府可以决定一个行政机关行使多个行政机关的处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。注意:此处与行政许可的相对集中权存在区别，行政许可法规定省级政府经国务院批准后可以决定相对集中行政许可权，而本法规定的是以国务院名义或国务院授权省级政府可以决定相对集中。 * 2. 被授权的组织（第17条） （1）条件：①须是具有管理公共事务职能的组织；②依法律、法规的授权。 （2）特征：①以自己的名义实施行政处罚；②以自己的名义参加行政复议或者行政诉讼，并承担相应的法律后果。注意：行政许可与行政处罚的授权实施规定得完全一致。 * 3. 受委托的组织（第18条） （1）条件：①受托组织必须是依法成立的管理公共事务的“事业”组织（行政许可是行政机关）；②具有法律、法规、规章的依据。 （2）特征：①以委托机关的名义实施行政处罚；②委托机关对行政处罚的后果承担法律责任；③不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚；④无须公告（行政许可委托须公告）。 * 二、管辖 1. 级别管辖。注意两点：（1）行政处罚由县级以上人民政府有处罚权的行政机关管辖。据此，乡级政府、内设机构与派出机构一般没有行政处罚权，当然也没有强制执行权。（2）法律、行政法规另有规定的例外。如《治安管理处罚法》第91条规定，派出所可以作出警告和500元以下罚款的处罚。 2. 地域管辖。原则上，行政处罚案件由违法行为发生地的行政机关管辖。 3. 指定管辖。行政机关就管辖事项发生争议，应当报请共同上级机关指定管辖。 4. 行政管辖与刑事管辖。违法行为构成犯罪的，应及时移送司法机关追究刑事责任。 * 三、重点强调两个知识点 《行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。 1．责令改正：实施处罚时，应当责令违法行为人改正或限期改正。注意： （1）责令改正不是一种处罚，而是处罚时的附随要求； （2）责令改正不改正的，应进行新的处罚。 * 2．禁止重复处罚（一事不再罚）：对当事人同一个违法行为，不得给予两次以上罚款。即“一事不再罚”原则。在我国这个原则对于几个机关作出几次处罚不限制，但是不能做出一次以上罚款的处罚。“一事不再罚款”原则。 如雷管炸鱼案。一农民在河边用雷管爆破炸鱼，公安局、渔业局、环保局三个行政机关同时要对其进行处罚，因为其一个行为同时触犯了三个法律，公安局称其违反了《治安管理处罚法》，渔业局称其违反了《渔业法》，环保局称其行为污染了环境，违反了《环境保护法》，也要处罚。三个机关称其违反了三个法律，都要对其进行处罚，这是可以的。三个机关根据三个法律对一个行为进行三个处罚是合法的。但是不能一个机关罚款以后，下一个机关再罚款，这是“一事不再罚款”的原则。 * 四、追究时效 违法行为在2年内未被有权机关发现的，不再处罚。法律另有规定除外 （治安管理处罚法规定的追究时效为6个月）。注意： （1）违法行为不是指违法行为人。不是人没找到，而是事情没被发现。 （2）没被主管行政机关发现。如打架斗殴没有被公安局发现，偷税漏税没有被税务局发现，违法经营没有被工商局发现。 （3）标准是“发现”而不是“决定”。 （4）时间是2年。2年的起算：从违法行为发生之日起计算；连续违法行为，从行为终了之日起计算。2年是控权法的2年，其目的是要求行政机关及时执法。 例如：某甲以虚假材料从工商局骗取了营业执照。三年后工商局发现了某甲的这一违法行为，工商机关不得对某甲进行罚款。 * 第四节　行政处罚的程序 一般规则是在简易程序和一般程序中均应遵循的规定，包括以下三条： 1. 事实不清不予处罚原则。 2. 行政机关的告知义务。作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据和当事人依法享有的权利（未告知或未听取的处罚行为不成立）。 3. 当事人的申辩权利：（1）听取。当事人的申辩行政机关必须听取。（2）复核。对当事人提出的事实、理由、证据，应当复核。（3）采纳。事实、理由、证据成立的，应当采纳。（4）申辩不加罚原则。不得因当事人申辩而加重其处罚。 * 一、简易程序 简易程序是一般程序的简便化，必须符合一定的条件才能适用。具体规定如下： 1. 适用条件：（1）违法事实清楚、法定依据明确；（2）适用的处罚种类包括两种：警告；对公民处以50元（治安管理案件为200元）以下、对法人或者其他组织处以1000元以下的罚款。 2. 具体制度 （1）一人执法。适用简易程序，可以是多人执法，也可以由执法人员一人作出行政处罚。 （2）当场决定。执法人员在当场查明事实后，无须报送行政机关负责人，而是由其当场作出处罚决定。 * （3）当场送达。处罚决定书应当当场交付当事人。 （4）处罚决定书的要求。（1）处罚决定书必须规范（预定格式、编有号码）；（2）处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称（与第39条相区别）；（3）由执法人员签名或者盖章；（4）报所属行政机关备案。（5）处罚决定应备案。 * 二、处罚一般程序 一般程序是在正常情况下作出行政处罚决定所要经过的程序，如果某一行政处罚案件不符合简易程序的适用条件，那么就应当适用一般程序。行政处罚的一般程序包括以下三个环节： 1. 调查取证。从以下三个方面掌握： （1）执法主体方面：执法人员不得少于2人；应向当事人或有关人员出示证件；与当事人有直接利害关系的应当回避。 （2）程序方面：应当制作笔录；可以抽样取证。 * （3）证据保存：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定。在证据保存期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。 2. 作出决定。根据调查取证的结果作出处罚决定：一般的行政处罚案件，由行政机关负责人作出决定；复杂、重大的处罚案件，应当由行政机关的负责人集体讨论决定。 * 作出处罚决定后应当制作处罚决定书，处罚决定书的载明事项见第39条规定，注意第（五）项内容：（1）简易程序处罚决定书没有此项要求；（2）《行政复议法实施条例》第17条规定了行政复议权利告知制度，据此，作出行政处罚行为应当告知相对人申请行政复议的权利、复议机关和复议申请期限；（3）根据《行政诉讼法解释》第41条，如果处罚机关作出处罚决定时没有告知相对人诉权或起诉期限，则会对起诉期限的计算产生影响。 3. 送达。处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；只有在当事人不在场的情况下，才应当依照民事诉讼法的有关规定在7日内送达当事人。 * 三、执行程序 行政处罚的执行分为当事人主动履行和当事人不履行时的强制执行。行政处罚各种类型中，需要当事人履行的主要是财产罚，尤其是罚款。因此，《行政处罚法》中关于处罚执行的规定主要是针对罚款的收缴。归纳如下： 1. 主动履行。对于当事人主动履行行政处罚决定，要了解其一般原则以及例外规定。 （1）一般原则——罚缴分离原则（第46条） 罚缴分离原则指的是在罚款的过程中，罚款的决定者和罚款的收缴者是不同的，作出处罚决定的行政机关不得自行收缴罚款，而是统一由银行收缴。具体步骤分为：作出罚款决定→到银行缴纳罚款（收到处罚决定书15日内）→上缴国库。 * （2）例外规定——当场收缴（第47~50条） 当场收缴是职权分离原则的例外，在这种情况下，罚款的决定者与收缴者是重合的。对于罚款的当场收缴，法律规定了严格的限制条件，包括以下两种：一是，依简易程序作出的罚款的当场收缴。对此还具体限定了两种情形：①20元以下的罚款（如果是治安管理案件，为50元以下罚款，并且要求被处罚人无异议）；②不当场收缴事后难以执行的。二是，特殊地区罚款的当场收缴。在边远、水上、交通不便地区，罚款决定作出后，当事人向指定银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出请求，执法人员可以当场收缴罚款。需要注意的是，这种情形的当场收缴必须以当事人自愿提出请求为前提。 * 2. 强制执行。第51条针对行政处罚决定的不主动履行规定了三项执行措施（行政强制执行），其中第（一）项属于间接强制中的执行罚；第（二）项是直接强制；第三项是申请法院强制执行（也称非诉执行），对此要结合《行政强制法》掌握其具体程序。 需要注意的是，能够采取上述第（1）（2）项执行措施的行政机关，必须有法律的明确授权，否则只能依申请法院强制执行。 * 3. 其他一般规则 （1）复议、诉讼不阻断行政处罚的执行：原则上，在当事人申请行政复议或提起行政诉讼期间，行政处罚不停止执行。但法律对此规定了例外情形，具体见《行政复议法》第21条和《行政诉讼法》第44条的规定。（第45条） （2）罚款的暂缓缴纳和分期缴纳：适用前提是当事人确实存在经济困难，由当事人提出申请后经行政机关批准。 * 第三章 行政强制 第一节　行政强制措施 1、概述：是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。 行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院的，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。 * 2.种类 　　 ①对人身的强制。如收容审查、强制治疗、强制戒毒、强制传唤、强制扣留、强制隔离、强制遣返、强制带离现场等。 　　 ②对财产的强制。如查封、冻结、扣押、划拨、扣缴、强行拆除建筑物、变价出售、强制抵缴、强制退还等。 　　 ③对行为的强制。如强制许可、强制登记等。 * 第二节　行政强制执行 1.概念：行政决定生效后，相对人不履行义务，行政机关采取强制措施，迫使相对人履行义务。 　　 强制执行权由法律、法规设定。行政机关有强制执行权的，可以自行执行，也可以申请法院执行；没有强制执行权的，只能申请法院执行。 　　 * 2.种类 　　 ①直接执行 　　 人身：一般是警察的特权（人身自由、武器警械） 　　 财产 　　 ②间接执行 　　 代履行：行政机关可以自己也可以委托第三人代为履行的行为，如需要立即清除道路、河道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。 执行罚：缴纳滞纳金代履行，是指有义务不执行，行政机构代替履行，由不执行人出执行的费用。 如：罚款不交，每日加罚百分之三的罚款，此处的罚款就是一种滞纳金。 　　 * 第四章　行政复议 第一节　行政复议的概念和原则 一、行政复议的概念 行政复议，是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的具体行政行为违法或不当侵犯其合法权益，依法向主管行政机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度. 二、基本原则：合法、公平、公开、及时、便民。 * 第二节行政复议范围 凡是可以提起行政诉讼的行政争议案件，都可以申请行政复议；不能提起行政诉讼的行政争议，只要单行法律、法规规定可以申请行政复议的，公民、法人或者其他组织就可以申请行政复议；我国《行政复议法》在明确规定了哪些行政行为可以申请复议的同时，又对不能依照复议法申请复议的四类行政行为作了规定。它们是：国务院制定的行政法规和其他规范性法律文件、规章；行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定；行政机关对民事纠纷作出的仲裁、调解或者处理；以及国防、外交等国家行为。 * 行政复议特点 行政复议有以下四个特点： 1、提出行政复议的人，必须是认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的法人和其他组织。 2、当事人提出行政复议，必须是在行政机关已经做出行政决定之后，如果行政机关尚没做出决定，则不存在复议问题。复议的任务是解决行政争议，而不是解决民事或其他争议。 3、当事人对行政机关的行政决定不服，只能按法律规定，向有行政复议权的行政机关申请复议。 4、行政复议，主要是书面审查，行政复议决定书一经送达，即具有法律效力。只要法律未规定复议决定为终局裁决的，当事人对复议决定不服的，仍可以按行政诉讼法的规定，向人民法院提请诉讼。 * 一、概括式：具体行政行为的合法性、合理性 1．具体行政行为（包括事实行为） 2．既审查行政行为的合法性又审查该行为的合理性。而行政诉讼只审查合法性不审查合理性。 3．保护公民所有的合法权益。行政诉讼只保护公民一部分的合法权益，因而行政复议的范围大于行政诉讼的范围。 * 二、列举式 * 5、7、8是不科学的列举，是具体行政行为的结果或者现。 5．侵犯企业经营自主权 侵犯经营自主权，侵犯的是企业法定的经营自主权，也就是说法律给予行政机关的经营自主权，行政机关不得侵犯。但是由于我国经济体制根深蒂固，政企不分，从而导致政府经常非法干预企业的经营事务，常见的有： （1）分立合并； （2）撤换企业的法定代表人； （3）改变企业的性质或隶属关系； （4）变卖或责令破产。 * 7．违法要求履行义务 即不该由公民承担的义务，非要让公民承担。公民履行义务必须有法律的规定，法律没有规定，强行让公民承担是违法的。常见的违法要求履行义务的行为有： （1）乱罚款； （2）乱收费； （3）乱摊派。 8．不履行保护公民人身权、财产权、受教育权的职责 公安局保障公民的人身权、财产权；教育局保障受教育权。 * （二）否定性列举 1．内部行为； 2．行政调解； 3．行政仲裁。 * 1．内部行为，包括： （1）行政机关对行政机关的行为； （2）行政机关对内部机构的行为； （3）行政机关对内部的公务员的行为； （4）行政机关对直属事业单位的行为。 2．行政调解 行政机关调解民事纠纷，当事人对结果不服的，只能向法院提起民事诉讼起诉另一方民事主体，不能起诉行政机关。 3．行政仲裁 行政仲裁只有劳动争议仲裁和人事争议仲裁，对仲裁结果不服的，提起民事诉讼而不能起诉行政机关。 * 三、部分抽象行政行为的附带审查 先具体，后抽象。 所谓部分抽象行政行为的附带审查，就是说公民是先对具体行政行为不服，进而才是对抽象行政行为不服，抽象行政行为是具体行政行为的依据，在公民对该具体行政行为不服而提起行政复议时，附带要求有权机关对作为该行为依据的抽象行政行为进行审查，以便正确适用。 * * 谢谢！ 联系方式：13507212130 * *