第一章处分权的基本含义

第一章处分权的基本含义 第一章 处分权的基本含义 第一节 处分的含义 所谓处分，是指当事人依法享有的民事权利和诉讼权利，是否行使以及如何行使由他自己支配。 “处分可分为事实处分和法律处分。事实处分指所有人变更或消灭其物而实现其利益的行为，法律处分则指变更或消灭对其物权利的行为„„从法律效果上看，前者导致了所有权的绝对消灭，而后者则为所有权全部或部分权能的转移。”[1]这里的处分虽然被局限于民事实体法物权中关于所有权的处分，但我们不难看出:处分权由事实上的处分权和法律上处分权构成。事实上的处分权既包括在客观上使物归于消灭，也包括改变物的性状。从上述分析得以看成:事实处分权并不属于法律调整的对象。可以将其归于权利人在一定法律程式(或说程序)外自由处分自己利益的行为，而法律上处分权的概貌，我们可以从张俊浩教授对所有权法律处分的描述中略见一般:“法律处分也包括两个 ，以一定方面的内容:其一，以一定方式转移物的所有权，也即物的易主;其二方式暂时转让若干权能或若干权能的一部分。也就是说，所有人在一定时空范围内出让物的使用价值而取得物的价值。”[2]这就说明可以通过一定方式(如:以的方式进行交易、买卖等)对权利所代表的利益进行法律处分。这一方式在民事实体法来说必然是指法律所不禁止的一切方式，而对诉讼程序法来说则是指法律所规定允许的一切方式。 第二节 民事诉讼处分权的含义 “尽管人们对权利的概念有多种殊见，但透过权利现象可以发现构成权利的各个要素或细胞。在这些要素中，最重要的有意志、利益和行为。权利实质上就是意志、利益和行为的有机组合体。”[3]权利的主体是人，所以权利必然反映人的主观意志，而人的意志具有自由的属性;同时，人的自由意志的形成是由于某 一种利益的需要的驱使:主体追求这种利益以满足自身的需要又是通过其行为方式表现出来的。因此，法律应当保证主体的行为自由以达到对权利的保护。以自由意志、利益、行为自由作为权利的三大要素，“权利就是由自由意志支配的，以某种利益为目的的一定的行为自由”[4]反映在处分权上，处分权亦表现为一定的行为自由，即当事人处分行为的自由，也即当事人针对某一具体的处分事项 1 有为或不为的自由选择权。而当事人的具体选择行为是在其意志自由的状态之下，综合考虑了与己有关的各种利益因素(包括实体利益和程序利益)而作出的对自身最为有利的。 当事人处分权对国家司法权的制约，是现代法治国家民事诉讼法所普遍遵循的基本原则。在大陆法系民事诉讼理论中，对于处分权的解释主要集中在处分权主义这个立法原则中。处分权主义是针对诉讼进程和审理对象而言的，是指当事人在民事诉讼程序启动、进行和终结以及诉讼对象的决定等方面拥有主导权。具体包括三层含义:一是民事诉讼程序的开始只能有当事人的申请行为而发生，法院不能依职权主动启动，即“不告不理”原则;二是当事人对于审理对象的内容和范围，以及诉讼标的变更有决定权;三是诉讼可以基于当事人意思而终结，即除诉讼因法院作出判决而终结以外，当事人在诉讼中放弃或承认请求、撤回诉讼或进行和解时可以终结诉讼。处分权主义在于强调当事人对自己权利所为的处分行为对法院产生的约束力，即当事人无须法院的认可就能使自己的处分行为产生一定的诉讼后果。与处分权主义相对应的原则是职权调查主义，职权调查主义是指对于当事人请求有关的某些事项，不待当事人提出异议或申请调查，而由法院依职权性调查。在大陆法系，法院必须依职权进行调查的事项主要是案件判决所必须的诉讼要件，例如当事人能力、代理人的代理权、法院的管辖权、当事人适格、诉的利益等等。这些诉讼要件称为“职权调查事项”。职权调查主义与处分权主义作为对立的两方面同时存在，体现了前者对后者的限制和制约。 在现代民事诉讼法理中，处分权与处分权主义(或处分权原则)和辩论权与辩论主义(辩论原则)总是相提并论的。在资产阶级反对封建主义纠问式司法制度中，辩论主义和处分权主义被资产阶级一并倡导并推行，从而发展成为现代民事诉讼模式区别于纠问式诉讼模式的基础和核心。辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据。具体含义包括:直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中体现，当事人没有主张过的事实不能作为判决的基础和根据;法院应当将当事人之间无争议的事实作为判决的事实根据;如当事人一方对另一方主张的事实自认时，法院不得对其提出质疑;法院原则上只能就当事人双方在辩论中所提出的证据进行调查，对当事人没有在辩论中主张的事实，即使法官通过职权调查得到印证，仍然不能作 2 为裁判的依据。[5]与辩论主义相对立的是职权探知主义，职权探知主义是指法院在事实和证据上不受当事人主张约束的一种制度或原则，包括:即使是双方当事人都未主张的事实，法院或法官也能予以认定;法院或法官的行为不受当事人自认的拘束;法院可以依依职权广泛的调查证据。职权探知主义在内容上的针锋相对同样体现了前者对后者的制约。 从上可以看出，处分权主义与辩论主义之间的联系是非常密切的。二者共同构成了现代民事诉讼中当事人主导原则的重要内容。上面所说的是狭义上的辩论主义和职权探知主义，而广义上的辩论主义和职权探知主义则分别包括了处分权主义和职权调查主义。事实上，处分权主义和辩论主义在内容上是有交叉的。因为辩论主义强调了当事人主张的事实和当事人提出的诉讼资料对裁判者的约束，而法院之所以要受此限制，则是因为对当事人自由处分其诉讼资料的权利的尊重。另一方面，当事人对自己实体权利和诉讼权利的自由支配，同时也包含了对案件诉讼资料的处分。后者是前者的自然延伸，只有承认当事人对诉讼资料的处分权，才能使证据制度和实体法、程序法规则相互衔接形成一个有机整体。因此，法院在当事人主张之外提出诉讼资料并作为裁判的依据是对当事人处分权的干涉。“处分权原则是在当事人直接处分自己实体权利这方面尊重他们自由的表现，而在此延长线上，辩论原则则意味着从程序方面尊重当事者间接的处分自己的权利的自由。”[6]在这个意义上也可以说，处分权奠定了辩论主义的基础。所以笔者认为，在理解处分权的含义时，不仅要考虑当事人对实体权利和诉讼权利的处分，而且应当考虑当事人对诉讼资料的处分。 我国民事诉讼立法也规定有处分权原则，但其内容与大陆法系的处分权主义的概念大相径庭。其最主要的差别在于，我国《民事诉讼法》第13条规定的“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”仅仅是从行为的角度规定了当事人的处分权，而未涉及当事人处分行为对法院产生的约束力，即处分权行使的法律后果。我国民事诉讼学理对处分权的研究也不够深入，很多文章不对处分权作专门解释，而只谈处分权原则的含义，而且大多数都是围绕立法上关于处分权原则的规定作解释性说明。如:“处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定范围内，自由支配自己依法享有的民事权利和诉讼权利的准则。”[7]“处分原则是指当事人在诉讼过程中，对自己所享有的民事权利和诉 3 讼权利在法定范围内有权自由安排，或说可以行使也可以放弃。”[8]“处分权是指当事人在法律规定的范围内对自己的民事权利和民事诉讼权利进行处置的权利。”[9]“民事诉讼处分权是指在民事纠纷社会控制中，在法律规定的范围内当事人有权选择解决纠纷的途径和方式，有权处置自己的民事实体权利和程序性的权利。”[10]这些解释的主要不足之处在于，一是只涉及到行为而没有谈及后果;二是只涉及当事人对实体权利和诉讼权利的处分权，而没有考虑其对诉讼资料的处分权。 基于以上论述，笔者认为可以将处分权界定如下:民事诉讼中的处分权是指民事诉讼当事人在法定范围内，按照自己的意志安排和处置自己在民事诉讼中的实体权利、诉讼权利和诉讼资料，并因此而产生一定法律效力的行为自由。 第二章 对处分权限制的法理分析 我国民事诉讼法学界普遍认为，处分原则是受法律限制的。这种限制表现为:其一，即我国的处分原则，是依法处分，当事人处分自己的实体权利和诉讼权利，应当在“法律规定的范围内”进行;其二，不得损害国家、社会、集体的利益;其三，不得损害其他公民的民事利益，其四，并认为我国处分原则与一些资产阶级国家民事诉讼处分原则最大的区别是:在确立处分原则的同时，还赋予了处分原则新的内容，即扩大了国家干预制度，法院有权对当事人的诉讼行为进行监督，不受当事人处分行为的影响。这种监督是符合社会主义民主和法制要求的，也是符合国家利益和公民权益的需要的。对于这种认识，有的学者提出质疑，笔者也认为这种限制是不妥当的，以下列举出几个对处分权不当限制的典型制度予以逐项批驳。 第一节 对原告撤诉权自由支配的限制 《民事诉讼法》第131条第1款规定:“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由法院决定”。最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题意见》第161条规定:“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许或者不按撤诉处理”。从《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释看，没有明确规定在何种情况下，人民法院应当准许，哪些情况下又应当驳回当事人的撤诉申请。但是，没有明确规定并不意味着没有规定，违反法律且需要处理即为撤诉的消极条件。有 4 学者认为“原告撤诉不仅意味着原告对自己诉讼权利的处分，也意味着对自己实体权利的处分”。并“很难理解这种对自己权利的处分会损害他人利益的情形”[11]其实从我国民事诉讼法第111条第五项的规定来看，由于撤诉后可以再行起诉，因而撤诉仅仅是原告对自己诉讼中程序性权利的暂时处分，对自己的实体权利并没有处分。 某国有企业与一家商贸公司签订合同卖与商贸公司机床10台，价款560万员。商贸公司承诺货到付款。但是机床运抵商贸公司之后却总是找理由推托搪塞，迟迟不付款。为此，该国有企业起诉了商贸公司。在诉讼过程中，国有企业发现商贸公司经营严重亏损，完全付款实在困难。为了让商贸公司尽快付款，国有企业同商贸公司商定，只要商贸公司承诺在两个月内支付500万元。国有企业就可以免除剩余的60万元和利息并马上撤回起诉。在国有企业向法院合议庭申请撤诉的过程中合议庭认为该国有企业的行为损害了自身的利益，会导致当地财税收入减少和国有资产流失。因此合议庭裁定不准原告撤诉。 关于本案合议庭的行为是否正确，存在着两种观点:第一种观点认为合议庭处理不当，机械僵化的理解了民事诉讼法的规定，违反了当前市场经济条件下民事诉讼中的处分原则;第二种观点认为合议庭的处理没有错误，因为原告不讲原则，擅自处分其经营管理的财产，会导致国有资产减少，有害国家利益，法院应当进行禁止。 按照我国以往的通说，往往强调处分原则是受到限制的，不得违反法律规定，也不得损害国家、社会、集体和第三人的利益，否则法院就会代表国家进行干预，所以说，国家干预和处分原则是紧密联系的，实际上是一个问题的两个方面。处分权的行使只有得到法院的认可之后才有效力，法院监督位于处分权之上。正是基于这一认识，法院才对当事人的处分权进行严格的限制，进行严格的审查。由此可见，虽然我国规定了当事人的处分权，但这种处分权非但没有约束法院，反而处处受到法院职权的限制，呈现一种“空洞化”和“软约束”的状态，这种做法是同我们整个社会的发展不相吻合的。 第一，这一做法违背市场经济的原则。对民事主体处分权的干预是和计划经济体制相伴而生的，计划经济要求国家对社会的一切方面都进行监控，并按照事前制定的周密计划行事。既然要进行全面监控，那么法院代表国家对民事纠纷解 5 决过程进行监控就顺理成章了。但是我们现在已经不可逆转地融入了市场经济大潮之中，市场主体的地位都是平等的，他们都是自愿地按自由意志和按照价值规律进行交换，这就决定了调整市场主体之间关系的实体律要以私法自治为其核心。而民事诉讼是解决民事权利义务纠纷的过程，诉讼程序总是与诉讼对象的特性相一致，“实体法领域的民事纠纷解决领域中的公理性原则也必然要在民事纠纷解决领域得到具体体现和延伸。”[12]也就是说，民事诉讼中也要贯彻的处分原则是实体法领域意思自治原则的“镜像”。 第二，这一做法存在功能上的缺失。这种为了维护国有经济而限制当事人处分权的做法并不能达到维护国有资产的目的。首先，如果中的国有企业真想处分自己的财产，完全可以不诉讼，在法院之外就进行处分，岂不更干净利落,法院又能奈何,所以在诉讼中对当事人的处分权横加限制并没有什么真实效果。其次，如果原告和被告双方都是国有企业，一方付出的正是对方获得的，从 国有企业再转到国有企业，国家利益根本没有损害，那么是否还要限制处分权呢,最后，在市场经济条件下，每个人都有权处分自己的财产或者自己有经营权的财产，而处分自己财产会损害国家和他人利益的情况是极其罕见的。法谚有云“法律不尊重稀罕之事”，对此是否有必要用法律加以规范，甚至把该规范上升为“原则”，这是很令人怀疑的。而如果对该财产有经营管理职责，妄加处分的话，自然会被追究行政责任和刑事责任，也不需要对处分权加以限制。 第三，我国对处分原则所规定的限制是非常抽象的，即所谓“损害国家、社会、集体或他人的利益”，这种利益的广泛性就足以使我国民事诉讼中的原则非原则化。[13] 由此可见，这种对当事人处分权加以不当限制的做法是错误的，也和市场经济的发展相悖。如果我们只是空洞地规定处分原则，缺乏相应的具体制度，同时又使其受到法院的广泛制约，那么，这个处分权只是一个美丽的谎言。 本案中，原告虽然是一个国有企业，但是他也是独立的民事权利主体，应当可以自由处分自己实体权利和程序权利的自由。该国有企业选择达成和解，就是为了尽量减少损失，是完全合理合法的，法院裁定不准撤诉是不合适的 又有一例，在某法院，一所谓“神医”作为原告以侵害名誉权为由，起诉了一反伪科学著称的司马南先生和某报社。司马南先生曾在该报社的报纸上揭露了 6 该“神医”的伪科学行为。也许是原告觉得没有胜诉的可能，或出于其他原因，便向法院申请撤诉，但法院没有同意。继续进行诉讼，并在原告缺席的情况下并作出了判决，判决原告败诉。法院不准予撤诉的意图也许在于绝不能让这个所谓神医逃脱正义的审判。似乎只有对其作出裁判才能显示其审判的正义性。在这个案件中，对原告处分权的限制实际上又添加了强制对行驶诉权的人进行审判的意义，即出于社会正义，当事人的处分权必须受到限制。然而这是一种误认。这种误认在于，给平等民事主体的纠纷解决程序强加了政治意义，这样必然使民事审判、民事诉讼变成政治审判、政治诉讼甚至意识形态的审判和诉讼。民事诉讼特性一但改变，该诉讼的基本原则自然将遭到否定。 第二节 超出原告诉讼请求的判决 我国民事诉讼法既未规定法院判决须于当事人诉讼请求的事项和范围一致，也未规定法院超越当事人诉讼请求作出判决的权利。但是，在审判实践中脱离原告诉讼请求作出裁判的现象却普遍存在。 “王海现象”想必家喻户晓。王海现象已成为“现象”说明其具有一定的代表性。一方面以打假索赔为目的的“王海事件”大量涌现;而另一方面，不同的法院对这一类纠纷的处理结果却大相径庭。 以打假索赔为目的的王海现象有两个相同的特征，其一、所谓的知假买假;其二、诉讼请求一般为双倍惩罚性赔偿。而法院的作法大致有三种:一是认定“王海”属消费者范畴，支持其主张;二是认为“王海”不是消法意义上的消费者，完全驳回其诉讼请求;三是认定“王海”不是诚信之消费者，但从违约责任或产品责任方面给予救济。前述王海现象的特征表明其诉讼请求一般为获得双倍惩罚性赔偿，如果没有这一获利动机驱动，相信“王海”打假永远不会成为普遍现象。也正是王海的这一诉讼请求决定了法院的判决只有两种选择:要么认定“王海”不属于消费者范畴，驳回王海的诉讼请求;要么承认他是消费者，支持其诉讼请求。如果撇开实体法上关于“王海”是否属于消法意义上的消费者的争执，仅从程序法角度分析，法院的第一和第二种判决都是可以成立的，唯独第三种判决存在程序问题。它违反了诉讼标的决定裁判对象、法院判决不得超越当事人请求范围的程序法原则，漠视甚至侵害了当事人的处分权。当然，这里涉及到法院能否变更当事人诉讼请求的问题。王利明先生在《判解研究》第一辑发表的《也谈王 7 海现象与惩罚性赔偿的运用》一文中，分析了王海诉华联商厦购买瑕疵台灯要求双倍赔偿一案。在该案中，法院置原告的诉讼请求于不顾，判决华联商厦退还原告购灯款，原告所购台灯移交工商行政管理机关处理。这一判决明显超出了原告的诉讼请求，同时也显现了法院面对该所处的两难境地:即一方面认为王海的购买行为的动机有违诚信原则，不属于消法上的消费者，不能适用消法的双倍惩罚性赔偿;另一方面又对商家出卖瑕疵商品的行为难以容忍。因此，在对该案的处理上采取了“变通”措施。 上述做法在一定程度上也反映了职权主义思想在民事诉讼领域的固有影响，而与市场经济条件下私权自治、当事人有权处分民事请求权的民诉法原则相违背。它必然导致下列后果:一是使民事诉讼法的处分原则落空;另一方面，法院变更诉讼标的也使审判失去了确定性，使当事人意外地受到来自法院的突然袭击，严重背离了程序公正的要求。诉讼标的表明了当事人诉讼请求的质的规定性，法院在受理和诉前准备阶段就应当根据原告的诉讼请求明确诉讼标的，并使之特定化。然后，整个诉讼应该以此为中心进行，以保证诉讼的同一性。如果法院自行变更诉讼标的，就实质上未经授权提起了一起新的诉讼请求，而代行了原告的角色。尤其是谁受来自于裁判者的突然袭击。同时，法院自行变更诉讼标的还意味着法官扮演原告的角色，进而使诉讼结构受到破坏、审判的公正基础发生动摇。 第三节 诉讼程序的职权启动 按照民事诉讼法的规定，当生效判决、裁定确有错误时，当事人可以通过申诉，要求法院提起再审程序。但法律也有规定，即使没有当事人的申诉，法院也可以在自己发现判决、裁定确有错误时，提起再审。法院依职权主动发动再审是我国再审程序启动的主要方式之一。从民事诉论法颁行十余年来的司法实践看,保留法院发动再审权弊端很大。只要法院有这种权力,又没有相应的制约措施,那么它就很容易被滥用,最终将是以法院为主而非以当事人为主发动再审。 首先，法院裁判生效后如果当事人未申请再审,说明双方当事人均认可了裁判的结果。民事权利属于私法上的权利,当事人可以自由处分。在当事人未要求再审的情况下,法院主动再审有悖于处分原则。其次,法院主动再审不符合诉审分离的原则。司法权是一种被动性的权力,实行不告不理,诉审分离。法院的审判权受到当事人诉权的制约。在当事人未起诉的情况下,法院不得主动介入纠纷的处 8 理。再次,法院主动再审不利于民事法律关系的稳定。法院裁判生效后,发生争议的民事关系因裁判效力的确定而趋于稳定,法院主动再审不但动摇当事人之间的民事关系,而且也可能影响基于生效裁判的当事人与第三人的关系。法院作出判决后,其效力不仅拘束当事人,而且对法院产生羁束力。因为判决宣示或送达后,任意撤销或变更不但损害判决之安定性,且影响法院之威信。判决一旦作出便产生既判力,即具有在诉讼程序上拘束法院和当事人的效力,而且这种效力不因为当事人双方合意而变更或废除。对当事人而言,双方不得就权利存在与否再行争议;对于法院而言,不得受理与已判决事件相冲突的诉讼,亦不得作出与前诉判决相矛盾的判决。 第四节 执行程序的职权启动 民事诉讼法第,,,条规定:“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行”。申请法院强制执行是当事人享有的一种民事权利，属于私权。当事人可以主张，也可以放弃，法院不能通过移送执行来侵犯当事人的这种权利。《执行规定》对给付赡养费、扶养费、抚育费这类案件规定由审判庭移送执行，可能是从保护弱者的角度作出的，以尊重当事人的处分权。但这只是一厢情愿的想法。如果权利人忘记了申请执行、基于某种原因不愿申请执行或自愿放弃执行，法院便没有必要代替权利人行使权利;对于基于客观原因阻碍申请执行的，法律也设定了期间除斥制度，权利人在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限。对于超过申请期限，权利人申请执行时，法院当然不能依职权移送执行。 由于这类案件当事人之间存在特有的亲情关系，往往更不需要法院强制执行，如果法院一概移送执行，不但影响当事人之间的关系，产生新的矛盾，就是权利人也会认为法院是多管闲事。 此外，当事人是否拒绝履行生效法律文书确定的义务，法院怎么知道呢,通常情况下是在权利人提出强制执行的申请后知道的，然后再移送执行。既然移送执行仍然是基于当事人的申请，为何不直接由当事人申请执行呢,如果一概由法院移送执行，就会出现债务人已自动履行，而法院又去强制执行的情况。 9 总之，法院依职权启动执行程序，违背了民事诉讼法“不告不理”的原则，是对当事人民事处分权的侵犯，它破坏了法院中立的立场，有损法院公正形象。故笔者以为，应取消移送执行。 第五节 法院通知无独立请求权第三人参加诉讼 所谓无独立请求权的第三人，是指对原被告两方争议的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果可能与其有法律上的利害关系而参加诉讼的人。从立法宗旨来说，第三人制度的核心是以同一诉讼程序合并审理与本案有一定关联的案件或法律关系，以便于法院以尽可能少的投入查明案件事实和彻底解决纠纷，并避免法院对相关联的两个案件做出矛盾判决。 我国民事诉讼法第56 条第2 款规定:“ 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”由此可见，无独立请求权第三人参加诉讼有两种方式:一是自己申请参加;二是由法院通知参加。无独立请求权第三人自己申请参加他人之间的诉讼，是为了维护自己的权益，参加与否是自己诉讼权利的处分自由。如果由法院通知，实际上是强制无请求权第三人参加诉讼。另一方面 ，由于无独立请求权第三人有可能在诉讼中实际承担民事义务，因此，无独立请求权第三人一般都会主动申请参加到诉讼中来。即使不申请也可以看作是对自己权利的一种处分。实质上无独立请求权的第三人是诉讼请求的相对人，如果要将其追加到诉讼中来，按照民事诉讼处分原则的精神，也应当由原告或被告提出。 虽然法院通知无独立请求权第三人参加诉讼在一定程度上能起到维护法律统一，避免作出矛盾判决的作用。但这对当事人的处分权无疑是一种限制，反而不符合民事诉讼处分原则的精神。 第三章 对我国当事人处分权及处分原则的再认识 第一 节 中国民事诉讼处分原则重构 一、当事人撤诉及其制度完善 通观大陆法系和英美法系各国的撤诉制度可以看出当事人的撤诉行为并不是无条件的，而是必须具备相应的条件才能发生法律效力。因此，我国学界有关 10 取消人民法院对原告撤诉行为进行审查的观点也就值得商榷。不过，由于撤诉毕竟是当事人行使处分权的一种方式，法院如对其进行过度的干预 ，就会使当事人的权利性诉讼权利蜕变成义务性诉讼行为或责任性诉讼行为。因此，完善当事人撤诉制度显得尤为重要。以下，从比较法的角度，就我国当事人撤诉制度提出几点建议: 第一 ，应当设立合意撤诉制度登记制，对于原、被告双方就纠纷的解决达成合意，且愿意以诉讼和解的方式终结诉讼并提出撤诉的，人民法院可以采取对合意撤诉协议进行登记的方式准许当事人撤诉。登记时，人民法院如发现当事人双方有通谋损害第三人或国家利益的情形，经查证属实，可以对其撤诉协议不予登记即不确认该合意撤诉的效力。 第二，对原告提出的撤诉申请，如果被告不提出异议，则人民法院原则上应当准许其撤诉。按照日本学者的解释，撤诉是原告在诉讼中途撤回以起诉要求审判请求的诉讼行为，以使起诉回复到最初没有起诉的状态。[14]但是，人民法院同时也应当将原告申请撤诉的情况通知被告以及与本案有关的处理结果有直接利害关系的诉讼当事人，以便他们对原告的撤诉行为进行斟酌并决定是否提出异议。 第三，对原告提出的撤诉申请，被告提出异议的，人民法院不应当依职权进行审查，而应当采取由被告对自己不同意原告撤诉的理由所依据的事实进行证明的当事人主义，如被告能提供证据证明原告的撤诉不符合法律规定或损害了国家、他人及自己的利益，则法院应当裁定不准许原告撤诉;反之，如被告不能证明原告的申请撤诉存在上述情形，则应裁定准许原告撤诉。就被告的证明，可以采取在庭审中由原、被告双方以对席的方式进行。 二、诉讼程序的启动应当由当事人决定 这是处分原则最基本的要求，一般来看，民事诉讼中的第一审程序及第二审程序的开始绝对由当事人决定。虽然中国民事诉讼法未用具体的法律条文明确加以表述，但从立法的本质及精神分析，一审、二审程序的启动完全由当事人控制，从当事人对其纠纷的解决方式有选择权来看，诉讼是因当事人的起诉才开始的。法院不得依职权发动一审程序。民事诉讼法第147条第1款规定，“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法 11 院提起上诉。”第151条还规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”从这两条规定的内容我们可以明确二审程序的发生也只能基于当事人的上诉行为而开始。至于再审程序启动方面，现行民事诉讼法赋予了法院和检察院大大超过当事人本人所拥有的再审启动权。其再审的启动不是当事人申请再审，而是自我审查和“有错必纠”的政策以及检察监督的思想。对于已经发生法律效力的判决、裁定是否发动再审，应当尊重当事人自己的意愿。即使生效裁判确有错误而当事人不申请再审，这也是其行使处分权的正常结果，应当视为当事人对裁判结果某种意义的认可，法院和检察院原则上不应当对此类裁判再予以干预。但当民事纠纷牵涉到社会公共利益和国家利益，当事人的处分行为违反法律或者规定法律时，审判监督及检察监督就具有不可替代的功能，就必须适时的限制当事人的权利或自由。 三、诉讼请求的范围由当事人自己决定 最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题意见第180条规定:“第二审人民法院依照民事诉讼法151条规定:对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判决确有错误的，也应该 定:“第二审人民法院应当对上诉请求的予以纠正。” 现行民事诉讼法151条规 有关事实和适用法律进行审查。”该条规定实际使第二审法院获得了超出上诉人的请求范围作出判决的权力。但是对于当事人没有提出的诉讼请求的事项法院是不能作出裁判，即审判对象由当事人决定。“尽管最后作出判决的是法官，当事人却被视为形成判决的主体。在诉讼开始时，当事人必须按自己所追求的判决内容提出请求，该请求划定了判决的范围。最后的判决绝不能代之以其他的救济形式。”[15]这既包括一审起诉时当事人提出的诉讼请求范围，也包括一审起诉时当事人提出的诉讼请求范围，也包括上诉审中上诉提出的上诉请求范围。也就是说，上诉审法院在审理上诉案件时，也必须在上诉人提出的上诉请求范围内进行审理并作出上诉审判决，已经撤回的上诉请求，人民法院不能裁判。 四、废除法院依职权追加无独立请求权第三人的规定 按照现行民事诉讼法规定，无独立请求权的第三人可以自己申请参加诉讼，也可以由人民法院通知参加诉讼。不管是现行民事诉讼法的规定也好，最高法院 12 的司法解释也好，包括民事审判实务都在无独立请求权的第三人参加诉讼这方面反映了对当事人处分权的限制，这点应予调整与重构。 从我国无独立请求权第三人制度设立的目标来看，无独立请求权第三人制度是为了诉讼经济，节约司法成本，方便当事人起诉应诉而设立的。笔者认为从保护当事人处分权的前提出发，无独立请求权第三人参加诉讼的方式应以当事人追告为主，以无独立请求权的人申请参加为补充，废除法院通知参加方式。追告，就是指原、被告一方或双方在诉讼过程中提出的，应由无独立请求权第三人参加诉讼，以利于案件的彻底审理而进行的行为。这种追告制度还有一大优点，就是避免了诉讼异议问题，不会有诉讼的复杂性，也不会拖延案件的审理期。无独立请求权第三人参加诉讼由当事人追告或由他本人申请，这不仅是对当事人处分权的尊重也是我国立法从超越职权主义迈向当事人主义的重要一步。 第二节 保留必要的对处分原则的制度性限制 对处分原则进行诸多的限制，实际上使处分权由一直处于“非原则”或“半睡眠”状态，使该原则在现行的民事诉讼中并没有充分或真正发挥其作为基本原则的作用。[16]对这些限制进行上述重构，还处分原则以应有的价值功能是大势所趋，也是民事诉讼作为私益解决机制的必需。但在民事诉讼法律修改时，全面地引进纯当事人主义的处分原则，又不符合中国特殊的政治法律环境，同时也存在着诸如实体上不正义、诉讼效率低下等流弊。[17] 实际上无论在实行绝对当事人主义的英美法系国家，还是在实行亚当事人主义的大陆法系国家的处分原则，虽被赋予了极其丰富的含义，但同时对处分权也进行了一些限制。相较来说，在实行绝对当事人主义的英美法系国家，对当事人处分行为施加以限制相对少一点;在实行亚当事人主义的大陆法系国家就相对多一些。但这种限制并没有动摇当事人处分主义的根基——辩论原则和当事人进行主义最基本内涵。并且马克思主义认为:“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会物质文化发展。”[18] 基于前述分析，笔者认为，我们应在吸收英美法系“当事人主义”优点的同时，为法官保留适当的指挥诉讼的权力。不能因强调当事人的作用而放弃法官在庭审活动中的指挥权。法官在庭审中既要维护审判秩序，保证庭审活动按法定程序有条不紊地进行，又要引导当事人围绕着争执的焦点而展开辩论。引导当事人 13 正确行使处分权，以提高庭审活动的效率。因此，笔者主张在立法中就明确赋予法官释明权。 所谓法官释明权，是指在当事人的主张不明确、有矛盾，或者不清楚，不充分，或者当事人对证据规则理解或己方所持证据的充足性产生错误认识或其处分行为行使不恰当易导致于己不利有失实体正义时，法官依职权向当事人提出关于事实及法律上的询问或说明，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能。释明权可以起到平衡当事人在辩论能力上的差异，实现程序正义与实体正义的结合，从而成为纯粹处分原则，司法被动性原则的强有力补充。[19] 笔者认为审判实践中需予以释明的情形有: (一)当事人提出的主张不明确。由于当事人的文化水平参差不齐，对案件的主张可能存在自相矛盾或模糊不清的情况。若法官以这种相互矛盾或模糊不清的主张作为其裁判的基础，则难以作出符合真实情况的裁判，这种情况下就需要法官向当事人发问，不明确的主张明确化。 (二)当事人的陈述不当。如果当事人的陈述中未能清楚说明有关事项，法官可以让当事人就有关事项加以陈述。如果当事人的陈述毫无意义或者带有欺诈性，法官应通过行使释明权予以纠正。 (三)当事人提出的诉讼资料不充分。当事人提出的资料不充分时，法官通过释明权令其补充，但诉讼资料的补充应限制在当事人原主张的需求范围之内，否则便是违反不得“突袭裁判”的程序性公正的基本要求，也是对当事人处分权的干涉。 (四)当事人变更或选择诉讼请求。强制性证据规则的适用可能会给案件处理结果带来严重影响时，例如，逾期举证将会产生失权后果，违反强制出示证据规则将会产生拒证推定之后果，等等，法官也有权作必要的释明。 最后有必要说明的是，法官释明权是对纯粹当事人处分原则的修正，其目的和意义在于去除纯粹当事人处分主义的弊端及补救其缺点，保护法律应当保护的权利人，二者并非对立而是相互补充的。但法官在行使释明权时，一定要注意自己的角色身份，即使法官不是当事人的律师，这种释明应当以清当事人不明的诉讼请求，使当事人明了自己处行为可能产生的后果等为主，而不能将释明的范围 14 无限扩大。 总之，完善中国民事诉讼处分原则必须既要程序设置上保障当事人能动性，自主性，又要求适度保留法官的权限。这样的改革取向，既符合当今中国的实际，也恰好吻合当代民事诉讼制度改革世界潮流。[20] 15 致谢词 感谢我的导师陈虎老师，他严谨细致、一丝不苟的作风一直是我工作、学习中的榜样。在整个论文的完成过程中，他都不断给我启发，循循善诱。在我第一次完成论文初稿时，并没有认真修改就草草交稿了。陈老师很快就对我的论文做了批改，就连很多语句不通语法错误的句子都一一指出。看着论文上红色的批注，我真的很感动。 感谢我的室友们，感谢一路以来有他们的陪伴。四年了，仿佛就在昨天。四年里，我们争吵过打闹过，但不管有怎样的误会和不开心，最后我们都能雨过天晴，和好如出。真心的希望她们一切都好。 感谢我的爸爸妈妈，他们总是任劳任怨的为我付出，你们永远健康快乐是我最大的心愿。 在论文即将完成之际，我的心情无法平静，从开始进入课题到论文的顺利完 成，有多少可敬的师长、同学、朋友给了我无言的帮助，在这里请接受我诚挚的 谢意～ 16 注 释 [1]，[2] 张俊浩主编:《民法学原理》，中国政法大学出版社，1993年，第391页。 [3] 程燎原、王人博著:《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社，1998年，第22页。 [4] 程燎原、王人博著:《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东出版社，1998年，第31页。 [5] 张卫平著:《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社，1993年，第3页。 [6],日,谷口安平著:《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年，第109页。 [7] 常怡主编:《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1996年，第72页。 [8] 景汉朝、卢子娟:《经济审判方式改革若干问题研究》，载江平主编:《民事审判改革与发展》，中国法制出版社，1998年，第59页。 [9] 李浩:《民诉制度的改革与处分原则的强化和完善》，载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第1卷)，法律出版社1998年版，第276页。 [10] 苏仲庆:《民事诉讼处分权的现代读解》，江伟、杨荣新主编:《民事诉讼机制的变革》，人民法院出版社1998年版，第151页。 [11]，[12]，[13] 张卫平著:《民事诉讼处分原则重述》，载〈现代法学〉，2001，第23卷第6期。 [14],日,兼子一，竹下守夫著:《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社，1995年，第134页。 [15] 王亚新著:《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》，1994年第1期，第12页。 [16] 张卫平著:《探究与构想——民事私法改革引论》，人民法院出版社，2003年，第65页。 [17] 江伟著:《中国民事审判改革研究》，中国政法大学出版社，2003年，第321页 [18] 《马克思恩格斯选集》，第3卷，人民出版社，1972年版，第12页。 17 [19] 傅郁林著:《审级制度的构建原理——从民事诉讼视角的比较分析》，载《中国社会科学》，2002年第4期。 [20] 张显伟著:《民事诉讼处分原则之检讨》，载《广西民族学报》，2005年第27卷第4期。 18 参考文献 [1] 张俊浩主编:《民法学原理》，中国政法大学出版社，1993年。 [2] 程燎原、王人博著:《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社，1998年。 [3] 张卫平著:《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社，1993年。 [4] 常怡主编:《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1996年。 [5] 景汉朝、卢子娟:《经济审判方式改革若干问题研究》，载江平主编:《民事审判改革与发展》，中国法制出版社，1998年。 [6] 李浩:《民诉制度的改革与处分原则的强化和完善》，载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第1卷)，法律出版社1998年版。 [7] 苏仲庆:《民事诉讼处分权的现代读解》，江伟、杨荣新主编:《民事诉讼机制的变革》，人民法院出版社1998年版。 [8] 王亚新著:《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》，1994年第1期。 [9] 张卫平著:《探究与构想——民事私法改革引论》，人民法院出版社，2003年。 [10] 江伟著:《中国民事审判改革研究》，中国政法大学出版社，2003年。 [11] 《马克思恩格斯选集》，第3卷，人民出版社，1972年版。 [12],日,谷口安平著:《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年。 [13],日,兼子一，竹下守夫著:《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社，1995年。 [14] [德] 奥特马.荛厄尼希著:《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社，1992年。 [15] 张卫平著:《民事诉讼处分原则重述》，载〈现代法学〉，2001，第23卷第6期。 [16] 傅郁林著:《审级制度的构建原理——从民事诉讼视角的比较分析》，载《中国社会科学》，2002年第4期。 [17] 张显伟著:《民事诉讼处分原则之检讨》，载《广西民族学报》，2005年第27卷第4期。 19 [18] 张家慧著:《处分原则下的当事人诉讼行为》，载《现代法学》，2005年第27卷第3期。 [19] 杜闻著:《简论民事诉讼当事人处分权》，载《政法论坛》，2001年第1期。 20 21