[宝典]平易近事撤诉的两个题目_从案例看相干司法规定的缺点及其完美

[宝典]平易近事撤诉的两个目_从案例看相干司法规定的缺点及其完美 民事撤诉的两个问题_从案例看相关法律规定的缺陷及其完善一、案例简介案例一:甲与乙之间存在工程承包关系,甲为发包方,乙为承包方,双方的承包约定:工程款为300万元;甲方提供材料的,材料费在工程款中直接扣除。工程完工后,因工程款支付问题协商无果,乙在诉讼时效届满前一月,向法院提起诉讼,要求甲支付50万元未付款,甲在答辩期内主张其中45万元为甲所供材料,应在工程款中直接扣除。法院安排第一次开庭是起诉后50天,开庭前,双方的举证期限均已届满。开庭时,乙认为甲主张的45万元材料款实际上是乙方提供,而甲举出证据表明45万元为甲供材料(其中有甲与第三人的审计报告,报告表明增加工程50万)。法院以认定事实为重,要求各方对己主张事实补充证据。第二次开庭,乙未举证,认为是包工包料,时隔两年确实难以举证,但肯定该45万元材料费是乙提供的;甲提出补充证据进一步证明45万元为甲供材料。法院再次给乙15天时间要求其提供证据以查明事实。第三次开庭前,乙撤诉。两个月后,乙再次起诉,认为工程款为350万元,其中包括合同约定的300万元以及增加工程50万元,甲已支付250万,另有甲供材料为45万,诉请甲支付55万工程款。案例二:甲诉乙离婚,开庭时,甲方撤诉。6个月后,甲再次起诉。第二次开庭审理时,甲方认为这是第二次起诉,不愿调解和好,根据相关法律规定,应属“感情确已破裂,无和好可能”,法院则认为甲第一次起诉后撤诉视为从未起诉,因此甲认为其是第二次起诉离婚的理由不能成立。二、法理分析我国《民事诉讼法》第131条规定,宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定;第129条规定,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭中途退庭的,可以按撤诉处理。在司法实践中,除对当事人有违反法律的行为需要依法处理的以外,一般对当事人的撤诉,都是准许的。当然,若被告提起反诉、第三人提起诉讼,则成为另一诉的当事人参与了诉讼。民事撤诉行为,是当事人对自己诉讼权利的一种自治行为,《民事诉讼法》对之进行规定,体现了“不告不理”的原则。撤诉与按撤诉处理的法律效果基本一致,都是视当事人从未起诉。但隐含的效果却是,在起诉时诉讼时效中断,撤诉后,当事人获得两年内再次起诉的权利。同时,我 们还可以发现:(一)撤诉可使《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下简称《证据规定》)的相关规定成为一纸废文《证据规定》第34条第3款规定:“当事人增加、民事撤诉的两个问题———从案例看相关法律规定的缺陷及其完善陈礼华*摘要:民事撤诉是民事诉讼中当事人的一种法定诉权,但在实践操作中,会成为规避有关诉讼义务的一种手段,从而与相关法律制度的制定初衷背道而驰。法律制度的创设应当完整严密,否则,就会在自身的问题中丧失尊严和权威。关键词:撤诉举证时限二次诉讼*作者简介:陈礼华,男,浙江横远律师事务所杭州分所主任,中国政法大学在职研究生。2008年第4期法治研究78民事撤诉的两个问题变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。”案例一中,乙在第一次开庭审理前举证期限即已届满,法院根据查明事实的需要允许其补充证据,都是在诉讼请求之内的事实。乙在庭审中获知甲与第三人有增加工程的审计后,认为该增加工程是其完成的,甲应付除承包合同约定300万元以外增加的工程款50万元。根据《证据规定》,乙应在举证期限内增加诉讼请求,一旦举证期限已过,如果增加这一增加工程款的请求,那么势必得不到法院的支持。但如果另案起诉,那么无论是在诉讼时效方面(仅增加工程量的诉讼时效也应从工程完工日起算,与承包合同的300万的诉讼时效起点是一致的),还是“违反一事不再审”(增加工程量是承包合同的一个组成部分,乙应当在承包合同纠纷诉讼时一并提出)原则方面都可能存在极大的诉讼风险。因此,乙选择了撤诉再次起诉,这样就规避了《证据规定》应在举证期限内增加诉讼请求的规定,同时,又不违反“一事不二理原则”,而且在诉讼时效上没有任何问题,可谓一举三得。至于案件受理费损失一半,对于整个诉请的数额而言只是区区小事。这样的结果,恐非《证据规定》设立的初衷。《证据规定》之所以要规定举证时限制度是因为这一制度包含着防止诉讼过分迟延和当事人诉讼突袭的法理价值,目的是通过在期限内举证、确定诉讼请求,实现庭审前固定争议焦点和证据,进而提高庭审效率和诉讼效率,这一规定合情合理。从事实来讲,当事人不可能不知道自己的权益是否被侵犯、侵犯了多少,其在起诉时没有涉及即意味着或事实不存在,或原告不予主张。法院考虑原告在听取被告答辩后有可能会 主张变更诉讼请求,故而给予了在举证期限内可变更诉讼请求的权利。应该说,原告的诉请在举证期限届满前应完全确定,法律对之也穷尽保护,原告不得在举证期限后再行变更。但是,原告完全可以撤诉,从而达到变更诉请的目的。从这个案例我们可以看出《证据规定》的不尽人意之处。如果改而规定“撤诉后再行起诉的,不得对第一次起诉举证期限届满前所确定的诉请进行变更”,那么就不会有本案所显示出来的《证据规定》的疲乏无力了。(二)撤诉可否作为离婚案件的一次诉讼,法律应予明确在离婚案件中,对于夫妻感情是否确已破裂、有无和好可能的判断确系法官的主观心证,在没有《婚姻法》第32条所列应准予离婚的六种情形下,在“宁拆百座庙、不破一桩婚”的传统观念下,在还没有普遍认识到“离婚率越高,代表一个社会和地区的民主、自由程度越高”这一社会发展规律时,在离婚自由作为一种权利还没有根植于我们的思维的时候,我们的法官在判决离与不离时,把二次诉讼作为一个,确实也是一种智慧。因此,撤诉是否能作为一次诉讼,就成为很多人所关心的问题了。案例二中法院的理由是:撤诉既然视为从未起诉,自然不能算一次诉讼。而反对的理由是:离婚案件存在特殊性,法律专门规定,离婚案件撤诉后,6个月内不能再次起诉。而对其他案件,则没有该要求。同时,离婚案件第一次诉讼与第二次诉讼的间隔期限刚好为6个月。这就代表了离婚案件的撤诉属于一次诉讼。笔者认为,无论从法理分析,还是从离婚关系的社会层面来看,撤诉都应作为离婚案件的一次诉讼。在法理上,如果简单的认为———撤诉即视为从未起诉,那么就没有理由来剥夺当事人随时提起离婚诉请的诉权。“离婚案件撤诉后,没有新情况、新理由,6个月内又起诉的不予受理”这一限制性规定恰好从反面论证了在离婚案件中应视撤诉为一次诉讼。从社会层面看,离婚案件的特殊性在于它是特定人身(夫妻)法律关系的解除途径,允许当事人撤诉从民事理论来说当然是对自己诉权的一个处分行为。但笔者认为,该规定有更深的法律意蕴:即在夫妻之间,在不能解除婚姻关系的情况下,大部分庭审犹如一场口舌之战,互相间的人身攻击在所难免,把撤诉作为一次诉讼行为,可以免除这样的庭审,无论从和好角度还是最终离婚的结局都可以使伤害不至于最大化。当然,笔者这里仅就撤诉行为所作 的价值判断,不涉及其他程序或实体规定。79