论违反强制性规范合同的效力

论违反强制性规范合同的效力 1.1 研究目的及意义 合同自由原则是合同法乃至民法的一项重要的基本原则，最为集中的体现着私法自治精神，是合同法区别于其他民事法律的一个重要特征之一。其是充分发挥个人自主性和创造性，促进社会经济全面发展的基础条件。可以说，合同自由原则是合同法赖以生存的土壤。但是任何自由都不是绝对的，正如卢梭所言:“人生而自由，却无往不在枷锁之中”。①合同自由受到的重要限制之一就是不得违反法律，即合同自由要受到法律的限制，是在法律范围内的自由。合同自由要受到法律的限制，并不意味着所有制定法上的规定都是对合同自由的限制，而是说，合同的约定不能同法律的“强制性规定”相抵触。我国《合同法》第 项对合同无效做了一般性的规定，将无效合同的前提条件规定为违反法律、行政法规的强制性规定。与此同时，其在司法实践中被广泛的应用。但是对于如何准确适用该项条款的争议和探讨，则方兴未艾。为了限制合同的无效，缩小认定无效法律依据的范围，最高人民法院的司法解释曾将合同法中所谓的 “法律、行政法规的强制性规定”做了限定性的解释，其仅指全国人大及常委会颁布的法律和国务院所颁布的行政法规。但其在司法实践中的适用效果却不容乐观，主要表现在，对该条款的广泛适用导致大量合同被认定为无效；法院在制定某些无效合同的判决时，判决理由仅仅是简单说明其违反的是强制性规范而导致无效，而未对其做深入的解释；除此之外，司法实践中针对合同无效的判决依据引用法律、行政法规以外的强制性规范的情形亦屡见不鲜。民法学界对此问亦进行了相关的理论研究。但是对于如何准确地认定强制性规范，如何为违反强制性规范的合同效力条款探寻一种可以明确适用的标准，以及合同违反强制性规定的私法效果是否一定就是无效，均没有达成比较一致的共识。导致我国现在对于此问题在理论界争议不断，在立法及司法上存在很多不完善之处。如何解决这些问题，正是本文写作的初衷，以及问题提出之源泉。 1.2 国内外研究现状 德国民法典第 条①主要涉及了强制性规范对合同效力的影响问题。规范目的说（Normzwecktheorie）被视为德国理论界的通说,这一学说认为禁止规范的目的决定法律行为的效力。如果法律行为违背禁止规范的目的，那么就会产生其效力被否定的结果。Westphal 教授认同规范目的说，但其认为在将规范目的作为认定标准时必须兼顾具体问题的具体分析。日本的大村敦志②主要从经济角度，区分警察法令和经济法令的概念，对前者的违反原则上有效，后者则否。山本敬三③在判断标准上借鉴德国宪法上违宪审查的比例原则学说，从均衡上、必要性与适合性三方面来把握。英美法系国家则采用了二分法，如果合同违反了制定法（statutory illegality）,且法律明确规定了违反的后果，则无需解释，合同无效。如果合同违反的是公共政策而不是制定法，那么合同的效力因公共政策的不同而变得更加复杂，更甚，由于这一领域理论系统化的缺乏，更加加剧了问题的复杂性。 强制性规范的一般问题 强制性规范的界定 强制性规范，或称为强制规范，我们要对其进行了解，首要解决的就是概念用语的表述问题。虽然表面上其只是一个形式问题，但它在一定程度上会对我们对其实质性的把握产生一定的影响，所以，本文将采用形式问题优先的研究方式，首先对“强制性规范”的概念进行简单梳理，在此基础之上探究其实质含义。从目前的理论成果来看，我国对其含义的表述主要有“强制性规则”①、“强制性规范”②、“强行性规定”③等。细观之，这些成语在用法上是有差异的，它们的侧重点不同。规定侧重的角度是立法，而规范侧重的角度是行为人，但无论其用词如何，笔者认为其具有广义上的一致性，即本质上包含着“禁止”、“命令”的意思。总之，无论哪种用语的选择都不会对本文概念产生实质的影响，鉴于本文研究的中心，本文将主要采用强制性规范一词，在引用相关著述时亦会混同采用其他用语。德国法对于强制性规范含义的表述对我国产生了深远的影响。德国法学家拉伦茨教授将德国民法典的规范主要划分为强制性规范和任意性规范。其中仅通过合同相对人之间的约定便可以排除或者变更法律法规的适用的称为任意性规范，它只适用于当事人没有另作约定的范围，对当事人之间的合同约定起补充作用。相反，强制性规范，是要求人们必须遵守，排除意思自治，不得违反的法律规范。我国大陆和台湾地区对此有着共同的认知。综上，我们可以将强制性规范界定如下：强制性规范，是指对人们的意思表示予以直接规定，排除依意思自治对其随意变更适用，要求人们必须遵守，不得违反，否则将受到法律制裁的规范。 强制性规范与相关概念的关系 世界上任何事物都是相互联系的。我们想要深入了解一个事物就必须要进一步分析与该事物相联系或相类似的他事物。正如一个法律制度的存在，亦会有很多与其相类似或相联系的制度，这就需要我们对其进行辨析，强制性规范也不例外。任意性规范是与强制性规范相对应的法律规范，而公序良俗具有强行法的特征，如何正确认识他们之间的关系，对于深入分析强制性法律规范具有重要的意义。在对二者进行区分时，其区分标准是法律规范的适用能否为当事人的意志所排除。能为当事人意志所排除的是任意性规范，而强制性规范则不能由当事人意志所排除，即便是当事人在签订合同时通过约定允许排除或变更存在时。对二者进行区分有着非常重要的意义，一方面有助于对司法主体行为的引导与规范，明确可为与不可为，另一方面间接地维护了社会的秩序。二者主要有以下几点不同：强制性规范的模式多具有命令的含义，多带有“不得”“禁止”“应当”等等。而任意性规范则主要表现为“能够”“可以”等带有柔性色彩的术语。通过这种可以简单明了地区分强制性规范与任意性规范。但由于在某些情形下，立法者出于多种原因的考虑，比如立法技术或言语措词等方面，并不会按照其表面术语的含义来对其进行认定，这就需要我们从其他方面做进一步识别。 强制性规范与合同效力关系的比较法考察与借鉴.......12 大陆法系国家相关立法例与学说..........12 3.1.1 德国相关立法例与学说 .......12 3.1.2 日本相关立法例与学说 .......13 3.1.3 台湾地区相关立法例与学说 ..........14 英美法系国家相关立法例与学说..........15 小结......16 违反强制性规范合同效力之判定.......18 判定标准之探讨..........18 利益衡量.........20 强制性规范所保护利益之探明 ........20 4.2.2 利益衡量的具体方法 .........22 类型化之分析.....25 合同违反强制性规范之效力类型.......27 合同狭义的无效..........27 合同无效的缓和..........28 合同有效.........31 违反强制性规范合同效力制度完善之建议 我国立法与司法实践中的不足 “强制性规定”这一概念在我国的出现是在《民法通则》①中。其相对于《经济合同法》中的规定删除了“合同管理机关对于合同认定的权力的条文”。这无疑在我国私法实践中又进了一步。但是，《民法通则》之相关规定是诞生于我国经济时期，其相关的规定也很难适应市场经济体制的需求。主要原因就是：关于社会公共利益的内涵采用了广义的解释，使得其覆盖面非常广，且没有明确的范围限定，在实践中无效民事行为的范围也被恶意的扩大，故在司法实践中缺少可操作性。在同一时期，一些政府行政机关的“红头文件”经常被引用为认定合同无效的依据，也导致了，社会经济秩序的混乱和无序，以及经济参与者的失信。渐渐地《民法通则》对于违反强制性合同效力的规定变得不完善。随之而来，我国《合同法》颁布，并在第 款规定了适用的问题，其相对于前规定比较完善，但是这一款也遗留下合同规范发展过程中的印记。后来，合同法对于违反强制性规定合同无效做了明确说明，其适用于对法律以及行政法规的违反。随后为了化解当时司法实践中出现的诸多问题，需要对该条款中“法律行政法规”进一步去理解，最高人民法院颁布了《关于适用<合同法>若干解释（一）》，②其对法律效力位阶的限制进一步体现私法自治的理念。通过对比不难发现变革以后在很大程度上改变了《合同法》颁布之前公权力在私法范围内肆意干预立法状况以及利用政策指导司法审判的尴尬局面。这一改革在一定程度上使得合同回到原本属于它生存发展的私法空间中，是对当事人的合同自由的最大限度的维护。不可否认，《合同法解释一》限定了认定合同无效的法律依据，但是在面临如何正确理解以及应用“强制性规范”这一概念时又产生了不少的争议。 ……….. 本文的研究立足于我国当前理论和司法实践的现状，为适应市场经济的发展，不可以使合同动辄因违法而无效，我国在立法上已经能够从规范位阶的限制上来防止无效合同的泛滥；在理论研究上，民法学界已经认识到了新合同法位阶限制仍然有不能适应社会发展的一面；司法实践中，最高法院也在通过一些司法解释尝试找到解决问题的办法。总之，已经有越来越多的人认识到，对合同法 款所规定的“法律、行政法规”的违反并不一定导致合同无效。但是，在我国理论和司法实践中，对于强制性规范对合同效力的影响问题，至今也没有得到充分地研究和对待。人们还没有从根本上系统、全面和深入的认识强制性规范与合同效力之间的关系。本文在我国的国情基础之上，对强制性规范对合同效力影响的具体判断方法做了较为深入细致的探讨。根据具体强制性规范的规范目的分析出其所保护的利益之后，按照强制性规范所调整的生活事实所可能受到的典型危险程度与合同效力维护利益作抽象优先性比较，然后再经过实践检验进一步判断具有抽象优先性的强制性规范是否有比合同效力维护利益具有更为优先的保护价值，只有当其的规范利益比合同效力维护的利益更具保护的优先性时，合同效力才会受到影响。当然，对合同效力发生影响，并不必然只有无效这一种后果，合同的必然无效具有不可补救性，绝对的无效不利于当事人利益的维护与市场经济秩序的发展。所以根据不同强制性规范规范目的的不同，根据当事人违反程度的不同，笔者探寻了不同的违反效力类型与之相适应，来促进合同问题的妥善解决。最后，本文根据我国的具体情况提出了立法与司法实践中完善的构想，以期能够为我国违反强制性规范的合同效力问题起到一点推动作用。 参考文献（略）