沉默权制度：在价值权衡中抉择

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　　沉默权(TheRighttoSilence)是犯罪嫌疑人、被告人所享有的一项重要的诉讼权利，是联合国刑事司法国际准则中被告人的最低限度保障之一。纵观国外，英国、美国、法国、德国和日本等国家的刑事诉讼法中都有关于沉默权的规定，然而我国法律却一直“拒绝”沉默权制度。原因何在?沉默权的利弊冲突体现在什么地方?中国的刑事诉讼法是否该确立沉默权制度?如果应该建立，我们又需要什么样的沉默权制度?-这都是目前我们面临的现实问题。在沸沸扬扬中，赞成者有之，反对者有之，学界中有些人似乎偏执于观点的两端，孰是孰非?在这个涉及“本土”与“移植”的制度建构中，我们不妨作一番冷静的思考，在价值权衡中寻找沉默权制度的现实基点。　　一、沉默权的界定与理论基础　　(一)沉默权的概念与内容　　对于沉默权的概念，不同的国家可能有不同的理解，即使在同一个国家内的不同学者对它也有不同的理解，于是国内学者在引介它的时候，也出现了纷繁芜杂的现象。　　如果归纳学界关于沉默权概念的界定，大致有广义和狭义之分。广义的沉默权不仅包括犯罪嫌疑人、被告人，而且涵盖任何对犯罪案件知情的人，甚至不限于刑事诉讼法;而狭义的沉默权乃指犯罪嫌疑人和被告人特有的权利，我们一般是从狭义上谈论沉默权的。概言之，沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人对追诉者(警察、检察官、法官)的讯问和询问有拒绝回答的权利。　　关于沉默权的内容，学界的认识也不尽一致。第一种观点认为沉默权的字面含义是不说话的权利。从法律意义上看，沉默是指犯罪嫌疑人、被告人可以不回答司法人员的提问。沉默作为人的一项权利即为沉默权，并认为沉默权的具体内容在美国的“米兰达规则”中得到较全面的反映。　　第二种观点认为，沉默权的特定含义包括以下三项：(1)被告人没有义务向追诉一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据，追诉一方不得不采取任何非人道或有损于被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据;(2)被告人有权拒绝回答追诉官员的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，警察、检察官、法官应及时告知被告人享有这一权利，并不得因犯罪嫌疑人、被告人行使这一权利而作出对其不利的推论;(3)被告人有权就案件事实作出有利或不利于自己的陈述，但是这种陈述必须是在意识到自己行为后果的情况下作出的出于其真实意愿的陈述，法庭不得将被告人非出于自愿而是迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案的根据。　　第三种观点认为，沉默权的内容应更广泛，其中包括：(1)犯罪嫌疑人和被告人对与案件有关的事实有权决定自己是否作出供述，他们有不作陈述的权利，没有必须陈述的义务。(2)司法机关在追究刑事犯罪时必须履行告知义务。(3)司法机关不得强迫犯罪嫌疑人和被告人作出不利于自己的证言或强迫自证其罪。(4)法院不能因为被告人行使了沉默权而作出对其不利的判决。(5)如果司法工作人员采取野蛮及不人道方式强迫受刑事追诉的人供认有罪，并以此等方法获得相关证据，则证据无效，不能作为定案的根据。　　严格地说，上述理解并不都是围绕“沉默权”的界定，有的涵盖了“沉默权制度”的内容。作为一项权利，笔者认为沉默权应当包括如下几个方面的内容：其一，沉默权的享有者应当是犯罪嫌疑人和被告人;其二，犯罪嫌疑人和被告人有权拒绝作出不利于己的陈述;其三，沉默的方式是不说话或者不作其他意思表示;其四，沉默权的放弃必须有明确的意思表示。有学者按沉默权立法规定的形式不同，将之分为明示沉默权与默示沉默权，前者是指法律对沉默权作出明确的规定，而且要求司法和执法人员必须事先告知;后者是从法律的有关规定可以推断出被告人应该享有沉默权，但是法律既未明确使用沉默权字眼，也不要求司法和执法人员事前告知。由此可见，判断有没有确立沉默权，不能以法律的形式规定为主要依据，而应当注重沉默权的实质内容有没有得到体现。之所以认为我国没有确立沉默权，最根本的在于《刑事诉讼法》所规定的“如实陈述义务”等有悖于沉默权的实质内容。　　(二)沉默权存在的理论基础　　关于沉默权存在的合理性，西方司法和学术界大致从三个方面阐述：一是为了维护刑事诉讼对抗制(即弹劾制)的构架和机能，必须保障被告作为一方诉讼主体所享有的沉默权;二是由人道主义的观点出发，认为公共权力强迫被告承认犯罪，无异于强迫被告自戴枷锁，属于过于残酷的不人道行为。为了防止这种不人道，应当赋予被告沉默权;三是从隐私权和自由意志出发来解释沉默权的合理性。认为公民享有人格尊严及自由，享有个人生活领域的问题。是否向外界沟通自己的生活内部，属于个人实现的自由，即人格的尊严。而沉默权的确立，可以限制政府窥探个人的精神领域，它也提供给人们在面对刑事指控时的一种自由选择，你可以选择是否协助政府以确定自己有罪。笔者认为，上述理由可以归结为沉默权存在的两方面理论基础，其一是沉默权存在的自然法基础，即从主体的尊严和言论自由角度阐释沉默权存在的道德合理性;其二是沉默权存在的实体法基础，即从保障犯罪嫌疑人、被告人权利角度出发，追求“平等武装”的对抗得以实现。　　在笔者看来，沉默权存在的理论基础，从根本上说在于寻找权利和权力之间的制衡点，如果从权利和权力关系的角度来说，则是通过保障被追诉者的权利，抑制公共权力的滥用。勿庸置疑，打击犯罪和人权保障是刑事诉讼不可或缺的目标，也是各国刑事诉讼变革的两根主线。在偏重打击犯罪理念的刑事司法制度中，拒绝供述无异于负隅顽抗、拒不认罪，犯罪嫌疑人、被告人根本无沉默权可言，刑讯逼供由此得以盛行。十七世纪，在资产阶级革命的大背景下，以著名的“李尔本案件”为契机，被告人沉默权首先成为英国法的原则之一;美国宪法修正案第五条一脉相承，不但将之上升到宪法高度，而且扩大了沉默权的适用范围。沉默权制度在人权保障旗帜之下日益为各国刑事诉讼所吸收采纳，形成了保障犯罪嫌疑人、被告人人权的不可抗拒的潮流。然而，物极必反，自二十世纪七十年代起，以英国为代表的一些国家深感犯罪严重性的压力，开始对沉默权作出适当的限制，以兼顾打击犯罪的诉讼任务。这种限制虽然可以认为是沉默权制度的“回潮”，但从总体上看，这些国家并未完全否定沉默权，只是对过去过分偏重人权保障的做法进行了一些必要的修正，以平衡打击犯罪和人权保障之间的矛盾冲突。可以说，一定时期的价值理念，左右着一定时期沉默权制度的钟摆。一言以蔽之，沉默权的存在与否、以什么方式存在，完全取决于不同国家在不同时期的刑事司法价值取向。　　就中国来说，确立沉默权制度的理论意义在于它可以促进中国刑事诉讼制度的民主化和公正化：(1)确立沉默权制度有利于保障犯罪嫌疑人和被告人的人格尊严，增强我国刑事诉讼的人道性。在强职权主义的诉讼构造中，追诉机关凭借强大的国家权力，将犯罪嫌疑人、被告人置于诉讼程序“客体”之地位，视为获得证据的手段和工具。沉默权制度的确立，有望还犯罪嫌疑人、被告人“主体”地位，使他们能以自由意志选择自己在诉讼中的行为。(2)确立沉默权制度有利于贯彻无罪推定原则，落实举证责任。无罪推定是国际普遍认可的人权原则，我国新刑事诉讼法第12条也蕴含了其无罪推定的基本精神。在无罪推定情形下，证实被告人犯罪的责任由控诉方承担;被告人不负举证责任，若以“应当如实陈述”要求犯罪承运人供述，无异于向其转嫁举证责任，这对犯罪嫌疑人是不公平的。(3)沉默权制度的确立可以在很大程度上改变实践中刑讯逼供的现象，促进侦查程序的公正性和文明性。此外，确立沉默权制度的现实必要性在于它是履行国际法义务的需要。我国政府签署的《公民权利与政治权利国际公约》第14条第32项规定，任何受到刑事指控的人有权“不被强迫自证其罪或供认罪行”。反对强迫自证其罪的权利与自由任意性规则，沉默权和拒证权具有相似或者相同的基础和意义，承认反对强迫自证其罪的权利亦应承认沉默权。有人认为“该条规定是为了禁止刑讯逼供，不能推导出被告人享有沉默权的结论。其实，沉默权制度仅是英美等西方国家予以确认的制度，并非公约的要求”，可以说这是对公约条文的一种曲解，也是推脱本应承担的国际义务。虽然公约并未用“沉默权”的明确字词，但“不被强迫自证其罪或供认罪行”，就意味着受到刑事追究的人没有供述自己罪行的义务，可以自由决定是否供述，沉默权乃是题中应有之义。换言之，沉默权实际上只是以消极形式反对自证其罪的行为。还有人认为，我国刑事诉讼法第43条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定已经包含了沉默权的内容，体现了《公民权利与政治权利国际公约》的精神。但是，不容忽视的是，对该条规定相应的非法证据排除规则却未在我国确立，该条规定能否有效落实尚有疑问。再者，刑事诉讼法第93条规定的“应当如实回答”，不正意味着如果拒绝回答或不如实回答，就有可能作出与其不利的推断吗(在最后量刑时可能从重处罚)?这种对犯罪嫌疑人、被告人造成的供述压力还不够违背公约规定的精神吗?　　二、沉默权制度之争：纠缠于打击犯罪和人权保障之间　　从20世纪90年代初期修订刑事诉讼法典始，关于沉默权问题的讨论就没有停止过。当时，对于是否在制定新刑事诉讼法时规定沉默权，实务界和理论界存在很大争议，“肯定说”、“否定说”和“折衷说”各执己见。立法机关权衡利弊，最后采纳了“否定说”，没有在刑事诉讼法中规定沉默权，而是在第93条规定犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问“应对如实回答”。随着我国政府签署《公民权利与政治权利国际公约》，沉默权问题再度成为刑事诉讼法制度研究中的热点问题。赞成者认为，中国应当引进沉默权制度，这不仅是促进刑事诉讼制度民主化的内在要求，也是履行国际法义务的迫切需要。但对于如何实现沉默权还存在不少分歧。反对者认为，中国尚未具备建立沉默权的制度条件，沉默权的移植应当缓行。孰是孰非?笔者不敢贸然下论断。但可以肯定的一点是，考虑问题的侧重点不同、价值权衡的差异导致了两者观点上的分歧。　　反对沉默权制度的观点主要来自实践部门和一部分学者，因而其理由也主要在沉默权的设立对侦查实践产生的影响上。首先，从现实环境看，在侦查机关较多地以犯罪嫌疑人口供为突破口的现实条件下，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，无异于设置破案的障碍，影响打击犯罪的力度。一方面是暴力犯罪，有组织犯罪，智能型犯罪日益猖獗，社会治安形势严峻;另一方面是各地侦查机关所拥有的侦查技术、装备普遍落后的客观情况，建立沉默权不可避免地会加剧犯罪率不断上升及侦查资源相对缺乏之间的矛盾。其次，从诉讼价值角度看，中国与采取沉默权制度的西方国家存在观念上的差异，在西方的价值系统里，重视程序正义、崇尚个人权利已融入社会主流观念之中，而中国基本上是一个以国家利益、公共利益为重的国家，保证社会安全远远高于维护个人权利，因而沉默权在中国社会不具备生存的文化土壤。反对沉默权者所述的这两条基本理由，基本上是从现实主义角度出发，考虑到我国的司法传统和侦查条件等因素的制约，认为“移植沉默权的时代尚未到来”。　　笔者认为，这种以现实条件为立足点，将沉默权置于中国刑事诉讼制度背景中进行研究的思路是正确的，但所述的理由却未必充分。如果仅仅从诉讼观念角度过分强调文化传统和民族心理与沉默权的抵牾，难免有坐井观天、不思进取之嫌，须知加强权利保障乃是诉讼发展的大势所趋，囿于“本土资源”只会阻碍先进制度的引鉴。而强调侦查条件的局限性，又可能导致这样的疑问：我国的侦查技术和装备虽然落后，但这是相对于20世纪90年代的西方发达国家而言，若比起17世纪的英国和18世纪的美国则我国现有的侦查技术和侦查装备还是要先进得多，而沉默权正是17世纪和18世纪分别在英国和美国得以确立的。况且，在侦查中过于倚重犯罪嫌疑人的口供，会产生一种依赖心理，不但容易滋生刑讯逼供的现象，而且会使侦查人员怠于收集其他证据，怠于提高科技办案的能力。因此，反对沉默权建立的上述理由并不能强有力地支撑其论点。但是，笔者也注意到，赞成沉默权的一些学者，对沉默权制度在中国的建立持一种盲目的乐观，认为引进沉默权制度后，我国司法活动中存在的刑讯逼供等问题就可以迎刃而解了，他们无视制度移植过程中的各种障碍，低估了沉默权对我国传统诉讼制度的冲击力，在制度建构上显得准备不足。　　实际上，在利益多元化的刑事诉讼中，沉默制度的实现与否，如何实现，必然是各方利益调和、妥协的结果，因而，简单地赞成沉默权和否定沉默权，都是容易走到其他国家历史老路上去的做法，审时度势，立足现实，冷静地看待沉默权的利弊得失，才不失为一种较为客观的心态。虽然沉默权制度建立的初衷乃是处于保障被追诉者权利之考虑，但过于张扬人权就会削弱打击犯罪的力度，影响社会的安定-这一点是被许多司法实践所证明了的。沉默权制度的发源地英国，随着犯罪的猖獗，自二十世纪70年代起，就开始了对限制沉默权问题的讨论，几经斟酌，终于在1994年的《刑事司法和公共秩序法》中对沉默权进行了重大限制。美国在“米兰达”案后，亦深感完全实行沉默权出现的矫枉过正之弊，联邦最高法院数次对“米兰达”规则进行修改，并效仿英国提交了类似提要。大陆法系国家如法国，肯定了被追诉者沉默权的同时，因其法官在证据判断中实行自由心证原则，法官可以根据全部证据以及被告人的态度自由地、不受限制地作出，包括根据被告人沉默的态度对其作出不利的推断。在对沉默权制度的前进与回潮之中，我们是否提回到纠缠于打击犯罪与保障人权之间的利弊得失?如同陪审制度在各国的命运一样，围城内外，冷暖自知。但是，从潮流的纷繁之中，我们还是可以得出几点基本的结论：第一，沉默权的确立是符合刑事诉讼民主化的大势所趋;第二，建立沉默权的时机需要根据各国的国情而定;第三，对沉默权进行限制是一种必然的选择。　　是否在我国建立沉默权制度的纷争，体现了打击犯罪和保障人权在刑事诉讼中的价值冲突。在我国赞成实行沉默权的呼声中，表现出了一种对犯罪嫌疑人、被告人权利的深深关注;而在反对实行沉默权的意见中，我们也可以看出担忧社会犯罪形势、考虑打击犯罪需要的现实态度。我们可以把否定沉默权制度者称为“法治保守主义者”，把赞成马上建立沉默权制度者称为“法治浪漫主义者”，但是，较为现实的可能是两者之外的第三条道路-在价值选择上倾向于沉默权制度，但考虑到我国刑事司法的实际条件和制度背景，应当在沉默权制度的立法模式上解决技术问题，实现利益与价值的平衡。这种平衡是在“法理合理性”与“实践合理性”(借用龙宗智教授语)之间寻找支点，兼顾保障人权“理想”和打击犯罪的“现实”。实际上，利益权衡原则却是各国在构建一项制度时自觉不自觉地加以运用的。沉默权制度可以保障犯罪嫌疑人、被告人不被强迫的权利，但却是以牺牲侦查效率为代价的，在特定的社会环境中，我们必须考虑这种代价的份量。英国、美国、加拿大等国家从绝对的沉默权发展到相对的沉默权，正是出于对这种代价的考虑。　　二、沉默权的限制：沉默权在中国的命运　　结合国外沉默权的发展趋势和我国的现实情况，从发展的角度考虑，笔者认为，在中国应当确立有限的沉默权，并对相应的配套制度进行完善。建立有限沉默权制度的可行性基础在于：第一，我国现有的法律为确立沉默权奠定了一定的基础。尽管新刑事诉讼法没有明确规定沉默权的内容，但是关于“严禁刑讯逼供”、“控方承担证明责任”、“重证据不轻信口供”等条文的规定，却初步体现了反对强迫自证其罪原则，无罪推定原则的精神，与沉默权制度的根本方向是一致的。第二，经过一段时间的讨论和宣传，实践部门内部对沉默权的抵制情绪明显缓和，社会可接受程度明显增强。即使是沉默权实施阻力最大的检察机关，也已有类似沉默权的探索。辽宁省抚顺市顺城区检察院“零口供规则”虽然有“超越现行法律”之嫌，但其为建立沉默权制度主动请缨的精神却令司法界为之震动。据报道，福建省检察机关办理的1008件职务犯罪案件中有许多是在嫌疑人保持沉默的情况下，依靠我国调查取证成功的。而湖南常德市鼎城区检察院在嫌疑人拒不招供的情况下，依靠间接证据成功地侦破刑讯逼供案。可见，在锐意改革中，侦查机关的观念也有了可喜的更新。第三，党的十五大提出依法治国、建设社会主义法治国家的目标以后，随着法治化、民主化进程的加快，人们的法治意识、民主意识、权利意识在逐步增强，人权保障受到前所未有的重视，特别是2002年2月28日，九届全国人大常委会再次审议并批准了加入《经济、社会及公民权利国际公约》，《公民权利和政治权利国际公约》的批准也指日可待，这一切都为沉默权制度的引进提供了良好的外部条件。　　(一)建构我国沉默权制度的考虑因素　　正如前文所述，沉默权的制度建立是在价值权衡中寻找合理的基点，那么它的建构就必然要考虑一些现实的制约因素。笔者认为，这些因素至少包括以下几项：　　第一，我国的诉讼结构。改革后的刑事诉讼法虽然吸收了对抗制的因素，但现行的刑事诉讼法无论从指导思想还是法律规定都带有明显的职权主义色彩，“线型诉讼结构”在相当长的时期内依然是我国诉讼运行的应然，侦查对审判而言的重要作用不言而喻。如果一步到位建立沉默权制度，显然不能调和刑事诉讼机制的冲突。　　第二，现实的诉讼成本。尽管长远来看，以沉默权促使侦查力量从口供转移到外部证据上肯定有积极的作用，但面对转型时期刑事案件发案率高的形势，以有限的侦查资源舍近求远，不仅人为地增加了破案的难度，而且于诉讼成本来说也太不经济。与西方国家不同的是，我国国土辽阔，作案人员成员复杂，近年来又是发案率过高破案率不足，以目前的司法资源完成“为社会主义经济建设保驾护航”的任务实在是捉襟见肘。沉默权制度的引进必须考虑在一定程度上节约诉讼成本。　　第三，侦查人员的水平。沉默权制度的实施，意味着传统的以口供为侦查破口的时代一去不返，而主要依靠物证、科技证据等外部证据。以我国侦查队伍的数字来看，离所谓的专业化、精英化仍有很大差距。原来以围绕口供进行的侦查方法必须有一个彻底的改观，而这是需要假以时日的。　　(二)我国沉默权制度的具体建构　　在沉默权自由发展的时代，犯罪嫌疑人、被告人所享有的沉默权可以说是一种绝对沉默权，但是代价日益凸现-它一定程度上妨碍了有效打击犯罪、维护公共安全目的的实现，成为犯罪者逃避刑事制裁的途径之一。诚如丹宁勋爵所言：“当国家本身的利益受到危害时，我们所珍视的自由只能退居第二位。甚至自然公正本身也要退避三舍。”西方国家纷纷检讨与反思沉默权制度，开始对沉默权进行限制，其中最为引人注目的是英国议会在1994对沉默权的限制。国内有学者据此认为，在沉默权发源地的英国已经出现否定沉默权的迹象。但在笔者看来，这一限制并非是对沉默权的否定，而是重新寻求打击犯罪与保障人权之平衡点。因此，无论从沉默权制度的发展规律还是从我国的现实条件来说，限制的沉默权制度乃是一个基本的立法理念。笔者不揣浅陋，试图在以下几个方面对我国的沉默权制度进行初步的建构，以期对刑事诉讼制度的发展有所裨益：　　1、取消“如实回答义务”。现行刑事诉讼法第93条规定的“如实回答”义务与沉默权原则背道而驰，而且容易导致强迫供述，助长刑讯逼供的孳生。沉默权是一种权利，犯罪嫌疑人、被告人既有陈述的权利，也有不陈述的权利，并且不得因保持沉默而加重其处罚。鉴于有关“如实回答”的义务与沉默权制度的矛盾，建议取消该条规定，代之以“犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中有权保持沉默，但法律另有规定除外”。此外，对于通过违法方式取得并非出于陈述人自由意志的自白应当进行排除，明确规定非法言词证据排除规则。现行刑事诉讼法严禁通过暴力、引诱、欺骗等方法取得供述，而不得将上述证据作为指控犯罪和定案依据的内容则规定在最高人民法院、最高人民检察院司法解释之中。建议在刑事诉讼法中明确规定：“凡采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、犯罪嫌疑人和被告人供述，不得作为指控犯罪和定案的根据。”　　2、沉默权的实施阶段。传统的观点认为，法律没有必要把沉默权的适用范围扩大到审判之前的侦查阶段，因为警察并不具有法官那种强迫被指控者回答的法定权力。后来，人们意识到侦查机关的审讯环境和手段就足以构成被指控者的“强迫力量”，因此必须给被审讯人以恰当的保护。例如，“米兰达规则”的确立就标志着美国沉默权制度从“审判沉默权”发展到“审讯沉默权”，英国也有类似的做法。但在世界上其他国家，有的是规定诉讼全过程的沉默权，有的规定审判阶段的沉默权，而大多数国家是将沉默权适用于侦查、审查起诉和法庭审判阶段。或许有人担心在侦查阶段赋予犯罪嫌疑人沉默权会严重阻碍侦查，但笔者认为，沉默权制度的重要价值体现在侦查阶段，如果在侦查阶段犯罪嫌疑人不享有沉默权，那么强迫供述行为就得不到有效规制，沉默权就失去了最实质的意义。所谓的阻碍侦查说实际上是回到了依赖口供办案的老路上去了。保障侦查阶段沉默权乃是真正落实沉默权制度的关键。至于起诉、审判阶段的沉默权，各国大都有相似规定，不存在太大争议。因此，笔者认为，我国沉默权制度应当涵盖侦查、起诉、审判三阶段。　　3、鼓励自愿供述的制度。沉默权是一种权利，既可主张也可放弃，建立沉默权制度并非鼓励犯罪嫌疑人、被告人“三缄其口”，而是由其自愿决定是沉默还是供述。在国外，真正行使沉默权的很少，美国犯罪认罪率高达90%，英国行使沉默权的人只占被询问者总数的4.5%，日本占被告人的7.7%。究其原因，是这些国家存在鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪的制度。如美国的辩诉交易制度，如果被告人放弃沉默权，自愿作有罪答辩，检察官可以降格指控或建议法官从轻量刑;德国的诉答认罪程序、意大利的认罪特别程序也有类似的规定。有人认为应当引进美国的“辩诉交易”制度，笔者不以为然，因为从诉讼传统、文化背景、实践阻力、制度认同性各方面来看，该制度在中国未必能行之有效。其实，我国已有的“坦白从宽”政策已经含有鼓励犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的基本原则，只是在实施中出现了偏差，甚至出现一些违背本意的悖论(如“坦白从宽，牢底坐穿;抗拒从严，回家过年”)。笔者认为，我国应当真正落实“坦白从宽”政策，在刑事诉讼法上明确规定犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪的，可以从轻指控、从轻量刑或从轻执行，兑现“从宽”，慎用“从严”，除法律有特别规定外，犯罪嫌疑人、被告人保持沉默权的行为不能作为从严处罚的考虑因素。只有这样，才能在实行沉默权制度的同时有尽可能地获得犯罪嫌疑人、被告人的口供，缓和有限的侦查资源和居高不下的犯罪率之间的矛盾。　　4、权利告知程序和律师在场权。只有犯罪嫌疑人、被告人知道自己享有沉默权，他们才有可能行使沉默权。在行使沉默权之前明确地告知其权利是各国通行的做法，也应成为我国该制度考虑。首先，对于告知权利的时间，应当是在侦查人员、检察人员或审判人员开始询问犯罪嫌疑人之前，以明确的方式告知他有沉默的权利，并将犯罪嫌疑人的回答在案。当犯罪嫌疑人要求行使沉默权时，询问即应终止。如果违反告知程序，或者在犯罪嫌疑人主张沉默权时进行询问，所得的证据除法律有特别规定外应当无效。然而，权利告知也好，主张沉默权也好，如果没有犯罪嫌疑人的律师在场，恐怕都“尽在侦查机关掌握之中”。因此，没有律师在场，沉默权制度很可能流于形式。我国刑事诉讼中，律师介入诉讼受到重重阻力，律师在场权无从保障，而许多刑讯逼供案件这是在律师缺席的社会发生的。笔者认为，除涉及国家安全案件和重大复杂的有组织犯罪案件外，应当规定询问时的律师在场权，使犯罪嫌疑人、被告人在行使沉默权的社会能够得到律师的帮助。　　5、证人出庭作证制度。沉默权制度的建立，从某种程序上将改变刑事诉讼主要依赖口供的做法，转而重视其他的证据。其中，证人证言可以说是最为普遍的一种证据形式，完善证人出庭制度将极大地弥补因为犯罪嫌疑人沉默而缺少的证据线索。然而，以目前中国证人出庭率低的现状看，证人证言应有的作用根本没有得以发挥。笔者认为，我国刑事诉讼法第48条应当明确规定证人不出庭作证的法律后果，使证人作证义务落实到实处。对于证人权利保障方面，应当建立证人作证经济补偿权和安全保障权，免除证人作证的后顾之忧。在作证形式方面，可以根据证人特点采取多种作证形式，促使符合作证条件的证人尽可能地作证。在这方面，国外许多运行良好的制度值得我们学习借鉴。　　6、预防侵权与侵权救济规则。沉默权制度现实运作中，有可能发生侵权行为，所以应当从以下两个方面防止：第一，严格限制侦查机关对犯罪嫌疑人的羁押时间，如有的国家规定警察拘捕犯罪嫌疑人后必须在尽可能短的时间内(一般为24-48小时)送交法官审查，使羁押的效力从警察手中转移到独立、公正的法官手中。笔者认为，我国羁押时间可以“漫长”到37日的做法应当改变，因为这已经严重违反了《公民权利与政治权利国际公约》第九条的规定;第二，严格限制讯问的方法和程序，禁止警察采用任何强制或变相强制的方法询问犯罪嫌疑人，如果条件许可，可以对讯问过程进行录音和录像;对于侵权救济，主要有两种方法：一是在审判中排除违反沉默权获得的陈述，二是由于侵犯沉默权被定罪的被告人可以以此为由提出上诉，要求撤销有罪判决。其中，前一种方法对于保障沉默权更为重要，而且也更受各国重视。　　7、沉默权的例外。正如前文所述，沉默权制度虽然对于保障犯罪嫌疑人、被告人的权利来说功不可没，但在另一方面却对完成打击犯罪的任务构成挑战。处于社会转型期的中国，各种诱发犯罪的因素“生生不息”，犯罪率也一直呈增长趋势。目前，我国发案率为万分之二十左右，远远高于发达国家犯罪率(万分之八)。并且，重大恶性刑事案件、有组织犯罪、智能型犯罪以及职务犯罪来势凶猛，对我国各级司法机关提出了严峻挑战。沉默权制度的实施无疑会加大侦查机关的压力加剧犯罪高发率与资源有限性之间的矛盾。因此，权衡利弊，以史为鉴，在建立沉默权的同时，有必要对沉默权进行限制，兼顾人权保障和打击犯罪的双重目标。这种限制，就是要根据中国犯罪形势和沉默权实施负效应的分析，设立沉默权原则的一些例外规定。　　笔者认为，在下例情形下应当不实行沉默权：　　第一，被控行为涉及国家安全、公共安全。维护国家安全和公共安全乃是刑事法律首要的任务，危害国家安全和公共安全的犯罪的刑法的重要打击对象。特别是在我国这样一个比较注重国家利益、公共利益的法律传统中，重视对社会整体利益的保护显得较为重要。为了加强此类案件的侦破力度，有必要排除犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，规定其应当陈述的义务。　　第二，重大复杂的集团犯罪、有组织犯罪以及带有黑社会性质的犯罪。这些年来，虽“严打”时常有之，上述犯罪的发案率一直居高不下。这些犯罪的特征是有着严密的组织，高超的反侦查手段，而且越来越智能化。犯罪嫌疑人的口供对于发现犯罪线索、揭露参与犯罪的隐蔽罪犯，进而将犯罪团伙一网打尽，有着及其重要的作用，因而世界上许多国家对此采取特殊的刑事政策，以便利案件的侦破。在我国的刑法中，应当规定重大复杂集团犯罪，有组织犯罪和带有黑社会性质的犯罪的嫌疑人、被告人不享有沉默权。　　第三，贪污贿赂案件和巨额财产来源不明案件。贪污贿赂案件和巨额财产不明案都是涉及职务的犯罪，将这两种案件的犯罪嫌疑人、被告人排除在享有沉默权之外，乃出于以后三个原因：一是我国严峻的反腐败形势;二是此类案件犯罪人的反侦查能力强;三是证据形态特殊(多为“一对一”证据)，侦查难度大。为了有效打击职务犯罪，减少腐败，有必要把上述案件作为沉默权制度之例外。　　第四，特殊情形的例外。这是借鉴于英国对沉默权制度限制的几种情形，具体地说是在犯罪嫌疑人的人身、衣服、住宅或逮捕处发现可疑物品与痕迹，或者案发时犯罪嫌疑人出现于某处，从初步证据可以推断危险仍未消除的情形，犯罪嫌疑人就不能以沉默权为由拒绝陈述。当然，这种情形要严格规定，防止警察滥用。 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