关于商标近似的论文

关于商标近似、混淆与商标侵权关系的解读 ——兼评商标法第三次修改第五十七条的规定 摘 要 我国商标法第三次修改对现行商标法的第五十二条有关商标侵权的规定作出了修改，主要集中在前两款即：将现行第五十二条第（一）项改为两项，作为修改后的第五十七条，并在第二款中加入了“容易导致混淆的”作为结果要件的判断。这一立法改变具有重大意义，起到了正本溯源的作用。在我国商标法中，商品类似、商标近似一直被奉为判定商标侵权的主要标准。但是，在商标法理论中，只有“混淆可能性”才是商标侵权认定的依据。只有导致消费者混淆的商标近似才能被认定为商标侵权，以商标标志和对象的“相似性”代替“混淆原则”，可能会导致认识上的混乱和司法审判中的误判。同时，将“混淆可能性”作为商标侵权行为的一项独立后果性要件，也仅是从消极角度即商标权的排他性权能界定了商标权的权能范围。商标侵权归根结底应该是对于商标基本功能即识别性的损害，“混淆可能性”是一个极为重要的方面。但是，对于商标功能的损害不应也不会仅以此为限，还有其他的损害形态。本文试图对商标近似、混淆与商标侵权三者之间的关系加以浅析，以期能对司法实践提供一些参考。 一、商标近似、商标标示近似与商标混淆的关系 “不正当竞争是混淆之子”。 世界知识产权组织资料亦指出：“与商标是否具有显著性的问题一起，商标是否与在先权利构成混淆性近似问题，是商标的实际保护的基石。” 商标的基本功能在于识别商品服务的来源，而混淆的实质在于消费者对于商品或者服务的来源或者其他相关信息发生了错误认识。只要有可能对消费者导致混淆，就可以认定此种行为构成商标侵权。相反，如果不存在混淆可能性的发生，则不会构成商标侵权。混淆本身是一个主观性极强的概念，在商标侵权案件中很难举证证明混淆的发生。世界上大多数国家包括我国也都不要求实际混淆的发生，只要导致“混淆可能性”的发生即可。而商品类似与商标近似就是判断是否构成混淆需要考虑的一个重要的因素。对于商品类似，我国采取的是商标分类注册，商标法第51条亦规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”从某种程度上，商标权是相对权。 其权利辐射的范围是有限的，只能在相同或者类似商品上排斥他人使用相同或者相似商标，一般情况下不能当然的享有跨类别的排他性。在现行的商标分类注册体系下，不同类别的商品或者服务上，亦可能存在相同或者相似的商标，但并不会造成消费者产生混淆的可能性，也不会导致市场秩序的混乱。因此，相同或者类似商品上是判断商标是否相似的前提，也只有在这个范围内混淆可能性才具有意义。但在司法实践中，常会出现这样的情况，争议商标与引证商标的构成要素相似，商标使用的商品范围亦相同或者相似，法院是否就可以因此认定争议商标构成对引证商标的侵犯？有些审判部门就指出：“有观点认为，认定是否构成侵犯商标只要按照《商标法》第52条的规定，即“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，只要两商标相同或者相似，即可认定侵权。其实，这种观点只是看到了商标侵权的象而没有看到实质，商标标识的近似与商标近似是两个不同的概念。所谓商标标识的近似乃是一种笔者措施的方便，强调的是商标的自然状态或者说物理意义。即商标构成要素（如构成商标的文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合，或者立体形状、颜色组合）的相似，也是商标法第8条所称的“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来可视性标识之间的相似。商标法保护的不是商标本身的标识而是这种标识建立起来的联系。换言之，也只有这种联系被损害或者破坏时，才落入到商标法的保护范围。商标标识的近似与商标的近似是一种事实意义与法律意义、表象与内在的关系。混淆理论就是基于这种观点认为，判断是否构成商标侵权的根本在于是否存在“混淆之虞”，商标的近似性只是判断标准中的参考因素，而非起决定意义的认定标准。商标近似可能不会导致消费者的混淆，例如在原告中国青年旅行社与被告国家商评委行政诉讼案中，申请商标CYTS与引证商标CITS读音相似，整体表现形式无明显区别，属于近似商标且使用在类似服务上。但最终法院审理认为，认定商标相同或相似的标准是商标的显著区别和是否容易造成公众的混淆。二者均属于所属部门的英文缩写，且多年来同时并存，不至于产生较多的市场混淆，亦不存在“搭便车”的问题。由此可见，即便两商标存在构成要素的相似从而致使两商标产生商标标识的相似，但并必然产生商标近似的结果，最终的判断标准在于是否有导致消费者的“混淆之虞”。但是，在商标标识不相似的情形下，却也可能存在商标近似而导致市场混淆的结果。在著名的“长城”商标争议案中， 最高人民法院在判决书中指出，“嘉裕长城及图”商标和中粮公司的“长城及图”商标从整体外观上具有一定的区别，不构成整体的近似商标。但是，考虑到“长城”商标的知名度以及其作为商标主要部分已在葡萄酒产品上建立了固定、唯一、稳定的联系，故使用“嘉裕长城及图”商标足以使相关公众二者之间产生混淆，至少容易认为二者存在特定的联系。由此可见，作为判断商标侵权决定要素的”混淆可能性”需要考虑的因素绝非单一的“商标相似”即可下结论。 我国现行商标法第52条强调“商标近似”作为判断混淆的重要作用，这种立法模式易于操作，司法裁判者可以根据判断商标近似与商品近似与否来界定侵权。但是，正如上述所说，市场交易活动是复杂的，在以消费者为判断主体的情形下，对于商标是否近似，更多倚重的是在动态的市场交易活动中消费者的主观认知，而绝不是类似于艺术品鉴赏似的静态比对。倘若，脱离商标在市场中的实际使用状态，而仅仅重视商标标识之间物理意义和自然状态的对比，势必会导致法律的适用机械化。由此一来，岂知《商标法》进入版权领域，演变为保护标识作品不被复制、模仿、仿冒的手段，而偏离了制止混淆，保护标志与商品出处的正常联系，即保护商誉的核心价值。 这个问题在商标法第三次修改中得到了很好的解决，此次修改主要将现行商标法的第五十二条第（一)项改为两项，作为第五十七条的第（一）、(二）项。在第二项中，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”增加了“容易导致混淆的”这一限定，明确将“混淆可能性”作为商标侵权判断的后果要件。这一立法的改变具有很大的实用意义，为今后的司法审判活动起到了正本溯源，拨乱反正的作用。这一点也可以从我国现行的商标法律法规中找到依据，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条将“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”作为认定商标近似的要素，第11条对类似商品界定为“功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品”。由此可见，无论商标近似还是商品类似均将混淆可能性作为构成要件的。再将现行商标法第52条第一项与上述司法解释有关商标近似和商品类似的规定结合起来，也可推导出“混淆可能性”是认定商标侵权的构成要件。最高人民法院更是指出：“是否构成侵犯商标专用权，原则上要以是否存在造成公众误认、混淆的可能性为基础作出判断。” 此次商标法的第三次修改，明确将“混淆可能性”作为商标侵权的构成要件，显然与上述司法文件和政策不谋而合，符合商标法的实质正义并且通过这种基本法的形式公布于众，无疑能够更明确的指导此后的司法审判工作。 2、 “混淆可能性”与商标侵权之间的关系 （一）商标侵权的实质 “在认定商标侵权行为时，必须考虑商标主要是发挥与他人商品或服务区别开来的来源标识功能。侵犯性的商标使用是否影响在先商标‘来源标识功能’，也就成为主要问题。” 可以说商标权的权利边界是由其功能界定的。正因为如此，不具备商标来源意义的商标使用行为是不构成商标侵权的，商标的功能是商标赖以存在的基础。一种使用行为只要构成对商标来源功能的实质性损害或破坏，不论其是否对消费者构成混淆可能性，均可纳入商标侵权行为。这一点在现行商标法第52条也有充分的体现，除了第一款的规定外，此外的几款都是对核心商标侵权（相同或者类似商品上使用相同或者近似商标的行为）的规定。在这几款中，可能都不会涉及到导致消费者混淆的情形，之所以将其纳入到侵犯注册商标专用权的行为，归根结底是对商标功能的实质性损害。再者，从法理的角度，对于一种合法财产利益的保护，无论国内还是国外，通常采取两种模式：一、赋予此种财产利益一定的财产权。二、从反不正当竞争的角度对于这种财产利益进行保护。前一种偏重于积极权能的发挥，我国《民法通则》明确规定商标权是一种民事权利。相关法律法规也规定商标权可以作为一种无形资产进行抵押、担保、作资。我国《商标法》第五十一条亦明确规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”更是明示了商标专用权的积极权能。不过也正因为如此，商标权的范围得以限定“核准注册的商标和核定使用的商品”。“商标权是相对权。” 按照对商标合法利益赋予权利的保护模式分析，商标权人不能超出核定使用商品的范围和核准注册的商标式样。同样，在商标权人积极行使这种“权利”时，如在许可他人使用其商标以及转让自己的注册商标时，亦不能超出上述商品和商标式样的范围。因此，商标权人在相同商品上的近似商标、类似商品上的相同商标以及类似商品上的近似商标是无权积极行使的。商标权人也无权许可他人以这样的方式使用的，否则既是违法行为。基于对商标利益赋予的商标权利，上述几种行为归根结底是对这种固有秩序的违反，而这种违法行为恰恰可以根据反不正当竞争进行规制。由此，商标法第52条规定的几种列举行为，以及我国司法解释中规定的属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的行为，如在相同或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者装潢使用，误导公众的、将于他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上使用，容易使相关公众产生误认的以及将与他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行电子交易，对公众产生误认的等行为，均可以纳入反不正当竞争的范畴。故笔者大胆认为，商标权侵权一者是对商标权这种权能的实质性损害，并且这种实质性损害也是符合反不正当竞争的范畴的。 (二)“混淆可能性”与商标侵权 “混淆之虞”与商标侵权息息相关。一般情况下，正是基于对商品或者服务的来源发生了混淆，才导致侵权行为的发生。保护消费者不受混淆更是商标法的法理基础之一。对于“混淆理论”一以贯之最典型的莫属美国。可以说，在美国混淆可能性构成了商标侵权行为的基石。在反淡化法产生后，对于驰名商标的保护尽管抛弃了“混淆之虞”的要求，但是在达不到“驰名”的传统注册商标领域，“混淆之虞”仍旧是判断是否构成商标侵权的决定性标准。Trips协定第16条第1项也将“混淆可能性”作为构成商标侵权行为的一项独立构成要件。如上文中所说，我国虽未有直接的关于“混淆可能性”的规定。但在相关的司法解释中，有关商标近似和商品类似的判断中，均将“混淆可能性”作为其判断的构成要素。根据现行商标法第52条不难得出，我国其实是赞成将“混淆可能性”作为判断商标侵权的判断标准的。这也是这一次商标法修改的一大亮点，即将“容易导致混淆的”作为“同种商品上使用近似商标”、“类似商品上使用相同或者近似商标”构成商标侵权的构成要件。这具有重大意义。“混淆也许是商标法中最重要的概念。它从本质上界定了商标所有人的权利范围。” 但是，以“混淆可能性”作为商标侵权的判断标准是否可以囊括所有的商标侵权行为呢？上文中关于商标侵权的实质的论述中，笔者已经提到商标侵权行为归根结底是对商标功能的发挥造成的损害。“混淆可能性”下的侵权行为无非属于对商标识别功能的妨害，且属于最典型的商标侵权行为。但其是不能涵盖所有的商标侵权行为的，商标侵权归根结底是对商标功能的实质性损害和妨碍，“混淆可能”的侵权形态不过是其典型表现，且这种表现形态更多的是从商标的消极功能进行定位的。 下面，笔者试对几种典型的不以“混淆可能”作为判断商标侵权标准的商标侵权形态加以浅析。 1、未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。 世界上大多数国家对于此种在相同商品上使用相同商标的核心商标侵权行为，都不要求必须满足“混淆可能”的后果要件。Trips第16条第1项规定，在相同商品上使用相同商标，推定其具有混淆的可能性。这里直接将这种使用情形推定为混淆，因而在侵权判断上，就无需再依据证据证明认定，从某种程度上说，这是一种绝对的保护。欧盟《商标指令》第5条第一项规定：“注册商标授予所有人专用权。所有人有权禁止任何第三人在商业活动中未经其同意在使用：（a）与注册商标相同，且使用在相同的商品或者服务上的任何标识；（b）因其与注册商标相同或者近似，所使用的商品或者服务相同或者类似，其使用可能会在公众中造成混淆，包括与注册商标产生联系的可能性的标识。”从这条规定，亦可以明确看出，欧盟对于同种商品上使用相同标识的行为也不要求混淆可能的发生，提供的亦是绝对的保护。“授予专用权的目的是确保商标实现其功能。” 商标侵权的本质乃是对商标功能的妨害，在相同的商品上使用相同的商标无需要求混淆可能性的构成要件即可判定侵权，归根结底这是商标权人最基本的权利，是一种天然的固有的权利，也是商标权人最核心的权利。倘若对于这种行为都不认定构成侵权，商标法就失去了最基本的基石，注册商标专用权的核心内容就具有很大的不确定性，其识别功能的发挥就会产生很大障碍。众所周知，商标权具有两种权能：积极的权能，在我国主要体现在现行商标法第五十一条：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”此即赋予注册商标以专用权；消极的权能，也即禁用权、排他权，主要体现在商标法第五十二条及相关的司法解释中。商标权的两种权能也界定了商标侵权行为的两种判断的模式。对于商标积极权能即其专用权的侵害，构成了对商标的固有权利的损害，是对商标的实质性妨害。而商标消极权能则立足于混淆可能性的判断，也即混淆可能性主要是对商标禁用权侵犯时需要考虑的因素。“在相同商品上使用相同商标”显然是最典型的假冒行为，是对商标权人固有权利的侵犯，也是对商标识别功能的实质性损害。因此，对于这种形式的商标侵权行为是不需要以“混淆可能性”加以限定的。 但是，笔者认为对于此种“相同商品上使用相同商标”的行为，司法审判中也需要结合具体案例进行衡量，不能一刀切。尤其需要界定其中的使用行为是否属于商标法意义上的使用，即是否将此种的“商标”作为标识商品来源意义上的使用。笔者大胆想象，或许这也正是Trips协定规定在相同商品上使用相同商标，用了推定混淆而非完全舍弃混淆的原因所在。在2007年的Opel案中，原告Opel公司在自己生产的汽车和玩具上注册使用了Opel标识。 被告Autec公司以 Cartronic商标销售遥控汽车玩具。原告发现被告生产的微缩Opel汽车的散热器上都使用了Opel标识。遂将被告诉至法院。最终德国法院在咨询了欧洲法院后判决认为，被告在使用了自己的Cartronic和Autec商标后，在消费者看来，微缩玩具车显然不是来自被仿制的汽车制造商。按照商业惯例，消费者已经习惯于玩具行业为忠实地仿真复制而附加原品商标的事实。被告在微缩模型的散热器上使用Opel标识的行为并非商标法意义上的使用，不会对原告的商标权导致侵犯和妨害。同样，在我国也不乏这样的在相同商品上使用相同商标的商标案例。在“维纳斯”商标争议案中 ，原告在瓷砖上注册使用了“维纳斯”商标，后发现被告在其亚细亚瓷砖的包装箱上印有“维纳斯”字样，遂将其诉至法院。一审法院认为被告已注册有“亚细亚”商标，只是将“维纳斯”作为“亚细亚”商标商品项下的规格款式，不构成商标法意义上的使用。二审最高院也认为虽然被告使用的“维纳斯”与原告的注册商标相同，且都用在瓷砖上，但是被告在已有“亚细亚”注册商标的情况下，“维纳斯”只是作为一种商品名称，不具备指示商品来源的功能，不是作为商标使用。由此可以看出，在商标司法案件中，即便在相同商品上使用相同商标亦只有在满足商标意义上的使用时，才可构成侵权，绝不是仅局限于字面意义的理解，搞一刀切。 综上，此次商标法修改，将“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”单独列出来，作为第五十七条的第一款，同时不要求其必须满足混淆可能性的后果构成要件，是与Trips协定及世界上大多数国家的做法一致的。同时，这也是保护商标权核心内容和固有权利的应有之义。在司法实践中，对该条的理解和适用，不应仅局限于法条的文义，更应探讨该法条的实质含义。对相同商标的使用，不能仅以文字、图形或者颜色组合等自然构成要素相同就判定侵权，还应注意是否是将此“标记”作为商标性使用。 2、反向假冒 此次商标法修改保留了现行商标法第52条第4款的规定，即“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”。这就是所谓的反向假冒。包括两种情况：一、将商标注册人的商标直接去除，之后将去除商标后的商品投放市场；二、去除商标注册人的商标之后，代之以自己的或者其它商标，并将标志了“新商标”的商品投放市场。在两种情况下，实际上并无混淆可能的发生，只是将注册商标人的商标消除了。因此，这种侵权也是不以“混淆可能”作为商标侵权的构成要件的。 在某印刷机械厂与某轶德公司侵犯商标专用权纠纷案件中，被告轶德公司将其从原告某印刷机械厂低价购买的“银雉”牌胶印机中的“银雉”商标去除，而后重新修理喷漆后销售给消费者。某印刷机械厂认为轶德公司的上述行为侵犯了自己的商标专用权，将其诉至法院。法院审理认为，被告的行为破坏了原告“银雉”商标标识自己商品的功能，致使其商标标明商品出处来源的功能无法正常发挥，侵犯了原告的商标权。其实，对于这种行为，亦可以从商标权的本质分析。商标权本身是一种财产权，具有市场扩张属性。其基本功能的发挥离不开市场流通，而注册商标与商品是不可分割的，商标离开了商品充其量不过是一种标记符号，最多仅能从版权角度保护。当商品在市场上流通时，除去或者更换原有商品上的标志，不仅直接损害了商标表明商品来源出处的功能，而且人为割断了商标权人和商品使用者之间的联系，从商标权人的角度，最终损害了商标权人的经济利益。从保护消费者利益的角度，商标本身除了识别功能外，还具有质量保证功能，即保证所标明商品“品质的同一性，即一定的或一直的质量水平质量标准” 。倘若对商标权人的商标肆意去除更换，势必使得消费者对于更换商标后的商品难以是从。这种将别人的商标更换的行为，无疑使得真正的商标权人在自己的商品上标识标明出处来源的功能不能发挥，其实质是对商标功能的破坏。商标法的立法宗旨绝不仅仅是保护单纯的商业标记符号，更多的是立足于保护商标背后商标权人创造的商誉。商标是商品质量、企业形象和信誉的载体，商标功能的正常发挥能够向消费者传递其所代表的商品的准确信息，从而实现消费者的“认牌购物”。在商标实现向消费者传递商品信息之前，商品与商标是须臾不可分的。此时，擅自将附着在商品上的商标加以更改或者去除，再加以转售，就破坏了商标权人利用自身商标传递自身商品和企业信誉的途径，商标权人附着在商标上的商誉就无法得到消费者的认识和信任。因此，无论是去除商标权人的牌子还是将其牌子附着在商标上的商誉就无法得到消费者的认识和信任。因此，无论是去除商标权人的牌子还是将其牌子加以更换而后将商品投放市场的行为，实质上来讲都是对商标功能的实质性损害和破坏，是一种直接的侵犯商标专用权的行为。 3、驰名商标的反淡化 � Charcoal Boats ,Inc. V. Staley, 263 N.C 199,139 S.E.2d 185,144 U.S.P.Q.241,1964. � WIPO , Intellectual Property Reading Material , Second Edition ,1998,p.79. � 孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社，2009年版第59页。 � 最高人民法院[2005]民三终字第5号民事判决书。 � 张今：《<商标法>修订几个问题的再思考》，载《<商标法>修订中的若干问题》郑成思教授逝世三周年纪念文集，知识产权出版社2011年1月第一版。 � 最高人民法院副院长曹建明：《正确实施知识产权法律 促进科技进步和经济发展 加快推进社会主义现代化建设——在全国法院知识产权审判工作座谈会暨优秀知识产权裁判文书颁奖会上的讲话》，2002年10月15日。 � 孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社，2009年版第45页。 � 孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，2012年版第77页。 � [美]威廉.M.兰德斯.理查德.A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》，北京大学出版社2005年版，第257页。 � WIPO, The Enforcement of intellectual Property Rights : A Case Book , p. 53. � 最高人民法院[2004]民三终字第2号民事判决书。 � 刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社，2002年版第258页。