从国际条约对第三国的效力看强行法与习惯法的区别

法 学 评 论 年 第 三 期 · 学生论文选 · 从国际条约对第三国的效力 看强行法与习惯法的区别 武汉大学法律系国际法研究生 万 郑 湘 传统国际法中国际条约对第三国 即非缔约国 的效力一直受古老的罗马法 “ 约定对第 三者既无损 , 也无益 ” 的原 则的限制 , 并逐步形成了 “ 条约不约束第三国 ” 的习惯法则 。 但是 , 在现代国际条约实践中 却有不少条约为第三国义务的现象 , 许多国际法学家在论述 “ 条约不约束第三国 ” 原则 时 , 曾频繁地举证 《联合国宪章 》第二条第六款给非会员国规定义务是该原则的重要例外 。 《联合国宪章 》第二条第六款规定 “ 本组织在维持国际和平及安全之必要范围内 , 应 保证非联合国会员遵行上述原则 。 ” ①奥本海认为 “ 这是一个强行规定 , 分析起来 , 是主 张在实现该条的 目的所需要的限度内对非会员国的行为加以规定 。 不能认为 , 国际法院和或 其他依宪章设立的联 合国机关可 以随便以为依照宪章第二条所采 取 的 行 动 是 违 反 国际法 的 。 ” ②非德罗斯指出 “ 这个规定显然涉及一个国家通过第三国之间的条约而负担义务的问 题 。 虽然联 合国宪章并未企图直接使第三国负担义务 , 然而它责成联合国的一些机关为了维 持和平的利益 , 也影响那些并未接受联合国义务的国家 。 ” ⑧凯尔逊在谈及这一问题时评论 说 “ 通过授权一个组织保证非会员国按宪章行事 , 该条约就使得安理会能够对违反对给会 员国所施加的义务的非会员国采取执行行动 , 比如予以制裁 , 这样这些义务就施及于非会员 国 。 这意味着宪章主张对该条约的非当事国有拘束力 。 ” ④在讨论条约法草案的国际法委员会 全体会议上 一些国家的代发言指出 《联合国宪章 》第二条第六款 “ 使联合国有权给非 会员国即第三国施加相应的义务 , 有关第三国 非会员国 却没有作出任何接受的表示 。 ” ⑥ 因此 , 应视为 《维也纳条约法公约 》第三十五条的例外 。 ⑥ 现在需要提 出这样一个问题 《联合国宪章 》给非会员国施加义务是基于宪章这一条约 本身的法律效力还是有 其他的法律根据呢 要解答这一问题 , 让我们先分析一下 《联合国宪 章 》第二条的全文结构 。 该条第六款中指的 “ 上述原则 ” , 无疑是该条一至五款所设立的主权 平等 、 善意履行宪章义务 , 和平解决国际争端 禁止使用武力和集体协助这五项原则 。 ①布 朗利把这 几项原则解释为 “ 习惯 国际法的一般原则 ” 。 ⑧这样看来 , 宪章第二条第六款之所以 能给非会员国有效地课以义务就不是基于宪章本身的法律效力 , 而是因为 “ 上述原则 ” 早 已 成为习惯国际法的内容 。 因此 , 遵照 《维也纳条约法公约 》第三十八条的规定 , 这五项原则 应对国际社会中的每个成员都产生拘束力 , 而不仅限于联合国的会员国 。 但是 , 上述主张未免太笼统 。 这五项原则中有三项即主权平等原则 、 和平解决国际争端 原则和不使用武力原则能约束 作会员国无疑是基 于上述道理 , 而善意履行宪章 义务原则 和华 体协助原则就非其然 。 这里讨论未决的就是第六款的效力根据问题 , 结 沦还没有得出来 , 就 把 “ 善意履行宪章义务 ” 作为一项习惯法规则强加于非会员国身上 , 这种观点 , 逻辑上显得 荒唐 。 况且 , 习惯国际法也从来没有过这样的原则内容 此外 , 按一般规则而论 , 国际组织 的权利来源于会员国 , 集体协助也就只能要求其成 员国执行组织宪章的规定 , 而不能强求非 会员国参加该组织的集体行动 。 瑞士正是因为不能接受这一原则而没有加入联合国 , 现在又 怎能把集体协助原则说成是习惯法原则强加于这样的非会员国身上呢 综上可见 , 把这两条 原则作为习惯国际法规则给非会员国施加义务是没有道理的 。 当然 , 我们也不能否认载用在国际条约中的习惯国际法原则给第三 国 施 加 义务的合法 性 。 海牙非战公约 、 关于瑞士中立的协定 , 许多关于一些重要河流 、 航道和港 口 的国际地位 的规定以及双边 、 多边领土疆界调整的条约中所载的一些规则 , 都 已被国际社会公认为有法 律拘束力的习惯国际法规则 。 在条约中涉及到这类习惯法则时 , 非当事国也应如实地履行 义 务 。 但是 , 这种课以义务的法律根据不是条约本身 , 而是条约中所包含的习惯法则 。 依习惯 法规则为非当事国施加义务的规定在适用中会遇到各种各样的问题 。 比如 ①习惯法不 明确 , 很容易给大国造成借 口把 自己的意志作为习惯法则强加给第三国 。 ②习 ’喷法的成熟期 有一个很长的过程 , 有些国家会援引一些不确定或有争议或是不成熟的规则为本国政府的政 治利益服务而课别国以难 以接受的义务 。 ③习惯法也是不断发展和变化的 , 现代习惯国际法 就在许多方面取代了传统的习惯国际法 。 由于各国政治制度 、 经济发展水平不同 , 认识程度 不一 , 对传统习惯法的放弃和对现代习惯国际法的接受各有已见 , 难以形成统一的规则 。 在 国际法委员会第十五次会议上 , 危地马拉代表就宣告 , 如果以维也纳公约第三十八条为理山 “ 要我国接受习惯法上的三涅领海宽度原则 , 我国代表团将强烈反对之 。 ” ⑨ ④由于上述间题 难以解决 , 区域性的习惯国际法就会乘机寻找市场把某一特定地 区的习惯法则强加于非该地 区的其他国家 。 由于这些可能出现的问题 , 条约以习惯法为根据课以非缔约国义务的法律效 力是有限的 , 在适用中难免会引起当事国与第三国之间的争端 , 给维也纳公约第三十八条的 切实执行带来了许多困难 , 应该有更加科学的方法解决这一问题 。 那么 , 习惯法与强行法的区别何在呢 让我们从比较两者的概念入手 。 习惯法 , 也就是国际惯例 , 是国际法的一个重要渊源 。 按联合国 《国际法院规约 》第三 十八条的规定 , 国际惯例是 “ 作为通例 一般实践 之证明而经接受为法律者 。 ” ⑩其中包 含有两个不可分的因素 一是各国的长期实践 二是这种实践被接受为法律 。 但是 , 这一概 念在两个重要间题上显得含混不清 , 这就是 到底由谁接受该习惯规则就算有法律效力 被 适用该习惯法的国家如果没有接受它是否对之有拘束力 《维也纳条约法公约 》第三十八条 也没有解决这一问题 , 只是笼统地规定为 “ 公认的国际习惯法规则 ” 。 , 。 然而现代国际 法 理 论 与 实 践却是主张 只有经有关的第三国的 “ 长期实践被接受为法律 ” 的习惯法则才对之 有 拘 束 力 。 一九五 年 , 在避难所一案 中 , 当哥伦比亚援引美洲 地区国际法为根据把外交 使馆作为避难所时 , 国际法院就是采取的这一立场 。 法院的咨询意见说 “ 援引这类习惯法 的当事国必须证明该习惯 已对另一当事国成为有拘束力的法则 。 哥伦比亚政府必须证实它所 援引的法则与有关该国的经常一致的实践相符合 。 ” ⑩在一九六六年讨论条约法草案第三十 八条时 , 当届国际法委员会主席雅森先生曾指出 “ 就有关该国而言 , 它对一 习惯法则的承 认是形成这一习惯法的最基本的因卡 , ” ⑩一九六八年 在讨论条约法草案的第三十五届会 议上 , 叙利亚代表指 出 “ 越来越多的新国家作为国际法的主体加入国际社会 , 与其他国家 一样拥有主权 决不能把它们没有参加编篡的习惯法则 , 特别是那些为了某些特定国家的个 别利益而订立的条约中的规则 , 强加于这些现国家身上 , 这些规则如要对第三国 , 特别是新 国家有拘 束力 , 它们的 义务性质就必须受到有关国家的承 一 认 。 ” 卿一九六九年国际法委员会 的第十四次 个沐会 议 委内瑞拉代丧夫示 委内瑞拉 “ 只能 同意受它所能接受的习惯法则 的约束 。 任 何习惯法则都不能违背一国的意志而弧加 于它 。 ” 归 综上 以观 , 上述两个问题的是明确的 。 习惯法必须经有关国家的接受与承认才对之 有拘束力 , 即使是 “ 公认 ” 的习惯法在有关第三国没有表示接受或其长期实践证明它承认其 法律效力以前 , 不能违背它的意志强加于它 。 由此可见 , 习惯法之所 以对第三国有约束力 , 仍然是基于该国的承认与接受 第三国就条约承担义务 , 只不过是遵循它早 已接受过的习惯 法则行事罢了 。 强行法 , 根据 《维 也纳条约法公约 》第五十三条的规定 , 是 “ 经列国国际社会作为整体 接受和承认为不得背离的且只是具有同一性质的一个 以后的一般国际法规则才能予 以更改的 规则 。 ” ⑩对于 “ 列国国际社会作为整体 ” 这一重要概念 , 维也纳公约外交公议起草委员会 主席雅森代表该委员会解释说 “ 起草委员会意欲强调 不存在要求一个规则被全体国家接 受或承认大具有强行性质的问题 。 如果经一个很大多数接受或承认 , 那就 够了 这 就 意 味 着 , 如果一个国家孤立地拒绝接受一个规则的强行性 , 或者该国得到一个很少数 目的国家的 支持 , 国际社会作为整体对该规则的强行性的接受和承认并不因而受到 影响 ” 国际法委 员会委员阿戈也解释 说 “ 对于规则的强行性的确信 , 应当是国际社会的一 切必要成分所共 同 具有的 , 而不仅是 , 臂如说 , 只是一些西方国家或东方国家 , 只是一些发达国家或发展中国 家 , 或者只是一个洲的国家或另一个洲的国家所共有的 。 ” ⑩借助于这两位权威 人 士 的 解 释 可 以看 出 某一规则的强行效 力只要 “ 经一个很大多数接受和承认就够了 ” , 而不必经 过社会每一个成员 , 包括被适用这一强行法的国家 , 的承认与接受 , 因为 “ 这种法律规则由 于其本身的重要性 , 要求每一个国家对整个国际社会负担予 以遵守的绝对义务 , 而不仅在缔 约国相互间负担予以遵守的相对义务 , 所以应对全世界国家有拘束力 。 ” 这正是强行法与习 惯法在这一问题上的根本区别之所在 。 在现代国际法实践中 , 强行法对条约非当事国产生效力的事实不乏其例 。 比如 , 一八九 九年和一九 一匕年 《海牙陆战公约 》及一九二五年关于禁止使用毒气或类似毒品及细菌方法 作战的 《日内瓦议定书 》都确明规定了在战争 中使用任何有毒武器和细菌 武 器 都 是被禁止 的 。 美国为了坚持试验和在侵略战争中自由地使用各种有毒武器和细菌武器 , 虽然在一九二 五年 《日内瓦议定书 》上签了字 , 却一直拒不批准该条约 , 以此来表示他们在越南战场上使 用毒气并不违反国际法 美国的这一行径遭到了世界许多国家的强烈抗议 。 尽管美国没有批 准 《日内瓦议定书 》 该条约所载的强制法则仍然对它有拘束力 , 它也就逃脱不了违反这一 公认的强行法的罪责 。 “ 过去 日本也满以为它没有批准二五年的 《日内瓦议定书 》 , 在第二 次世界大战中使用了细菌武器 , 结果还是逃脱不了法网 , 在伯力军事法庭上受到了严厉审判 和制裁 。 ” ⑩ 根据强行法的这一特点 , 我们可 以推论 , 《联合国宪章 》第二条第六款之所 以对非会员 国有拘束力是因为该款所指的 “ 上述原则 ” 已经由 “ 一个很大多数接受和承认 ” 而成为对整 个国际社会的每一个成员都有拘束力的强行法 , 而不是基于国际习惯法的道理 。 这一观点在 纳米比亚一案 中 , 受到了国际法院的承认 。 法院的咨询意见 认 为 “ 对 非会员国来说 , 虽然它们不受宪章第二十四条和第二十五条的约束 , 但一九七 年第 号 决议第二条和第五条要求它们对联合国对纳米比亚采取的行动给予协助 。 法院认为 托管协 议的终止和对南非在纳米 比亚非法地位的宣告对所有国家都有拘束力 。 ⋯ ⋯托管 已经 由 国际组织的决议终止了 , 该组织对纳米 比亚拥有最高行政管辖权 , 并且南非继续呆在纳米 比 亚 已被宣告为非法 , 非会员国就应该按照这些决议行事 。 ” ⑩不言而喻 , 联合国宪章 》第二 条五款的 “ 集体协助原则 ” 就是国际法院咨询意见的最终法律根据 。 上述分析表明 在解释条约对第三国的效力问题上 , 强行法 比习惯法具有现代国际法上 更积极的内容 , 对国际社会的协调能起到促进作用 。 尽管它在国际法上还是一项新的规则 , 其定义不够明确 , 还有进一步研究探讨的必要 , 但是它代表了国际社会朝着更加协调的 目标 前进的方向 , 是现代国际法一项重要的规则 。 ① 王铁崖 、 田如管 《 国际法资料选编 》第名均页 。 ⑧ 〔英 〕劳特派特修订 ‘ 奥本海国际法 》中译本 , 上卷第二分册 , 笋 页 。 ③ 菲德罗斯等 《 国际法 》, 中译本 , 第 页 。 ④ 凯尔逊 《 国际法的原则 》 , 第 页 。 ⑥ 联合国国际法委员会全体会议 年第 次会议讨论记录 , 第 页 。 ⑥ 同①, 第 一 页 。 ① 同 ①同页 。 ⑧ 布朗利 《 国际法原则 》, 第 页 。 ⑨ 联合国条约法会议第 期会议正式记录 , 第 页 。 ⑩ 同 ①, 第 页 。 同 ①, 第了 页 。 ⑩ 联合国国际法院报告集 第 一 了页 。 ⑩ 国际法委员会年鉴 第一卷第二部分 , 第 页 。 一九六八年维也纳公约外交会议起革委员会第 届全休会议记录 , 第 了页 ⑩ 一九六九年国际法委员会第巧次全体会议记录 , 第 页 。 阿 同 ①, 第 一了 页 。 联合国条约法会议第一期正式记录 , 第 页 。 ⑩ 稼国际法学院讲演集 》第 卷 第 了页以下 。 ⑩ 傅铸 《 美帝在南越使用毒气是严重违反国际法的战争罪行 》载于 ‘ 人民 日报 》 生 月 日第三版 。 ⑩ 《 联合国国际法院报告集 》 了 第 页 。