合同与侵权的竞合

行 政 与 法 法 学 论 坛 2006.11 收稿日期:2006-06-18 作者简介:谢新胜 (1979—),湖北襄樊人,武汉大学国际法研究所博士研究生,研究方向为国际私法学。 用我国司法实践的常用语来说,识别就是正确确 定案件的案由,它包括对有关事实的识别和对有关法 律规则解释两个互动的方面,它是法院正确适用有关 管辖权规则和冲突规则的前提条件。[1](p111) 一、模糊的识别 由于冲突规则的“盲眼”特征,它所指向的准据法 以及案件的审理结果均难识别或预见性,这也为许多 学者和司法界人士所诟病。因此,当代国际私法的价值 取向之一便是降低法律选择的不确定性,尽量给诉讼 当事人以明确预期。但在法律关系竞合的情况下,有些 法院对案件的识别模糊不清且前后不一致,使当事人 无所适从,难以维护自己的合法权益。有人可能认为, 既然案件同时具有两种或两种以上的性质,只要识别 不违反法律规定,法院完全可以将案件先确定为某一 种性质适用管辖权规则,然后又将案件识别为另外一 种争议而适用冲突规则,或者干脆模糊识别,认为争议 两种性质兼具,法院适用法律可根据审理方便左右逢 源。但这将使案件审理结果更加扑朔迷离,当事人的合 法权益也很可能由法官一手掌控,而无法由确定的法 律所调整。著名的中技公司诉瑞士资源公司案[2] 即为法院对案件识别游移不定的佐证。 原告中国技术进出口总公司(以下简称中技公司) 受浙江省温州市金属公司委托,于1984年12月28 日与美国旭日公司签订了一份购买9000吨钢材的合 同。之后,旭日公司因无力履约,请求中技公司同意将 卖方变更为瑞士工业资源公司 (以下简称瑞士资源公 司)。瑞士资源公司称其在接到买方开具的信用证后两 周内装船运货。1985年4月19日,中技公司通知中国银 行上海分行开出了以瑞士资源公司为收益人的不可撤 销信用证。随后,瑞士资源公司将包括提单在内的全套 单据通过银行转交中技公司,中技公司收到单据后,由 中国银行上海分行将信用证下的货款汇给瑞士资源公 司。但经过长时间催促,瑞士资源公司承诺交付的钢材 始终未到,并全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益 人的责任。为此,原告遂向上海市中级人民法院提起诉 讼,要求被告返还货款及其他费用若干,上海市中级人 民法院经过审理判决支持原告诉讼请求。瑞士资源公 司不服一审判决,向上海市高级人民法院上诉称:双方 签订的购销钢材合同中有仲裁条款,原审法院对本案 无管辖权,并且原判损害赔偿数额过高,请求撤销原 判。上海市高级人民法院在审理后认为,双方当事人的 纠纷并非合同权利义务的争议,而是上诉人利用合同 形式,进行欺诈,不仅破坏了合同,而且构成了侵权,应 适用侵权行为地的中国法律,所以,人民法院管辖权不 受仲裁条款的约束。 该案显然存在合同行为和侵权行为竞合的情况, 如果将本案识别为合同纠纷,由于合同中订有仲裁条 款,根据我国当时《民事诉讼法(试行)》第192条的规 定,仲裁条款具有排斥法院管辖权的效力。我国和瑞士 都是1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》的缔约 国,该公约也有类似的规定。但如果将本案识别为侵权 纠纷,则要适用我国《民事诉讼法(试行)》第22条关于 “因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地法院管辖”的 规定决定管辖权。这样一来,上海市中级人民法院的管 辖权就是合格的。所以,法院对案件性质作出不同的识 别,适用的管辖权规则不同,最终管辖权确定的后果也 不同。实际上,上诉人在答辩状中提出“中国已加入《承 认及执行外国仲裁裁决公约》,当事人签订的合同又有 仲裁条款,中国法院无管辖权”的管辖权异议,但遗憾 的是,法院在审理案件的过程中,并未坚定的按侵权争 议进行识别,而称其“利用合同形式,进行欺诈,已超出 合同范畴,不仅破坏了合同,而且构成了侵权”,这种法 律关系上的竞合在民法理论上是不矛盾的,但在案件 审理中如果也按案件同时兼具两种性质进行处理则会 产生相互冲突、相互排斥的审理结果。本案中法院将被 告行为识别为“破坏了合同”,这种破坏合同的行为也 就是违约行为,案件产生的争议顺理成章也就被法院 识别为合同纠纷,根据《民事诉讼法(试行)》和《纽约公 约》的规定,合同中的仲裁条款具有排除法院管辖权的 效力。也就是说,法院将案件识别为合同争议否定了自 己的管辖权;既然将案件识别为合同纠纷,法院这种识 别就应该是惟一的、确定的,而不应画蛇添足称其又构 成了侵权。否则,法院岂不可以在侵权与合同之间随意 摇摆,适用管辖权规则时将其识别为侵权纠纷,适用冲 突规则时又可将其识别为合同纠纷,自己打自己耳光, 前后识别相互矛盾。这样的识别方法,或许法院使用起 来会感觉很方便,而且有时法官还可以操纵案件的审 理结果,但民事诉讼的程序正义却被完全破坏了。实践 中,当事人只可能根据已确定的正确识别去寻找证据、 准备诉讼材料,如果法院仅凭自己的喜好和方便任意 在两种识别中进行游移,当事人的诉讼权利根本无从 保障,对案件审理结果的预期更是无从谈起。事实上, 从两起涉外案件看合同与侵权竞合时识别应注意的问题 □ 谢新胜 (武汉大学 国际法研究所,湖北 武汉 430072) 摘 要:合同与侵权竞合的现象在涉外民商事案件中非常普遍,但对竞合案件,依照合同识别与依照侵权识别将 适用不同的管辖权规则和冲突规则,最终的判决结果也可能不同。为保护当事人利益,法院对此类案件的识别应避免 模糊,并且尊重当事人的选择。 关 键 词:识别;竞合;合同;侵权 中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1007-8207(2006)11-0122-02 122 TheConcernedProblemsofCharacterizationinConcurrenceofTortsandContractReflectedbyTwoCaseswithForeignElements XieXin-sheng Abstract:Theconcurrenceoftortsandcontractincivilandcommercialcaseswithforeignelements.However,differentjurisdictionaland conflictruleswillbeapplicableaccordingtowhetherthecaseisidentifiedintotortsorcontractdispute,whichdeterminesthecourt’s verdict.Inordertoprotecttheparty’sinterest,thecourtshouldavoidvagueidentificationandrespecttheparty’schoiceofidentification. Keywords:characterization;concurrence;contract;torts 本案中法院完全可以从一开始便坚定的将其识别为侵 权纠纷,因为本案中的合同只是当事人欺诈的工具,合 同需要当事人之间的意思一致,而当事人之间根本没 有这样的一致,所以他们之间并无合同可供“破坏”,而 且原告起诉时明确的提起侵权之诉,法院将案件识别 为侵权纠纷是具有充分理由的。这样的识别,不仅人民 法院的管辖权是合格的,而且可以适用有利于中方当 事人的中国法。值得注意的是,尽管本案双方当事人的 合同自始无效,但由于仲裁条款具有独立性,无效合同 中的仲裁条款仍然可以排除法院管辖权,所以法院的 识别最好不要与合同有任何攀扯。 可见,案件的识别必须惟一、一致,模糊的识别看 起来似乎并不违反强制性法律的规定,但会在程序法 上造成当事人诉讼权利的丧失,并加重案件审理结果 的不确识别,更可能赋予法官过大的司法裁量权,滋生 司法腐败的新土壤,属于应极力避免的一种识别错误。 二、背离当事人意思的识别 在绝大多数情形下,原告起诉时为自身利益考虑 可能将竞合的案件按某一性质进行识别,这是原告在 民事诉讼中处分其诉讼权利的具体表现,法院应予以 尊重。《中华人民共和国合同法》对该问题作了明确规 定,“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权 益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责 任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。[3]但实践 中,有些法院常以案件具有另外不同的性质为由改变 当事人的识别,适用当事人无法预料的法律,这无疑是 对其诉讼权利的侵犯。被评为2002年十大最有影响案 件之一的美国总统轮船公司案[4]即是典型例子。该案 案情如下: 1993年7月29日,菲达电器厂(以下简称菲达厂)与 新加坡艺明公司以传真形式签订了一份灯饰出口协议 书。协议书签订后,菲达厂委托长城公司和菲利公司办 理出口手续。长城公司和菲利公司分别以托运人名义, 把装有菲达厂货物的两只集装箱装上美国总统轮船公 司(以下简称美轮公司)所属货轮,委托该公司承运。美 轮公司为此给长城公司和菲利公司分别签发了一式三 份记名提单。上述货物运抵新加坡后,买方艺明公司未 依协议付款,美轮公司却在艺明公司未取得正本提单 的情况下,应其要求而将货物交付。因此,持有上述两 票货物全套正本提单的菲达厂以美轮公司无单放货为 由,向广州海事法院提起诉讼,长城公司和菲利公司以 第三人身份参加该诉讼,并表示支持菲达厂的诉讼请 求,美轮公司没有提出管辖异议并应诉。广州海事法院 审理后作出一审判决:美轮公司赔偿菲达厂货物损失 98,666.148美元及利息。美轮公司不服一审判决,向广 东省高级人民法院提出上诉。广东省高级人民法院作 出终审判决:驳回上诉,维持原判。美轮公司不服,向最 高人民法院申请再审,同时请求终止执行广东省高级 人民法院的终审判决。最高人民法院经审理后于2002 年6月25日作出判决:撤销广东省高级人民法院的二审 判决和广州市海事法院的一审判决,驳回菲达厂对美 轮公司的诉讼请求,一、二审诉讼费均由菲达厂负担。 该案涉及美国轮船公司、新加坡艺明公司以及货 物到岸地新加坡等多个涉外因素,显然属于国际民商 事案件。我国法院在受理该案时应考虑涉外民事管辖 权以及法律适用问题。但解决这两个问题的前提在于 对案件性质和构成的识别。在广东省高级人民法院的 二审中,美轮公司与菲达厂双方均认为,本案属于国际 海上货物运输合同纠纷,需要解决的关键问题是,承运 人在未见到正本提单的情况下,将提单项下货物交付 给提单记名的收货人,是否符合海上货物运输合同的 规定。而且本案所涉两票货物提单背面的首要条款均 为法律选择条款,选择了国际惯例和美国法作为准据 法。[6]从这里看,当事人将争议交付法院时已将其识别 为合同纠纷,这种识别也符合我国相关法律规定。但 是,广东省高级人民法院在受理案件后对案件的识别 和当事人并不相同,认为当事人之间的争议属于侵权 纠纷应受侵权法律规范的调整,而不受双方原有的海 上运输合同的约束。既然法院将案件识别为侵权纠纷, 适用冲突规则时自然排除了当事人的意思自治,而适 用侵权行为地法,即中国法。这与当事人识别结果决定 的适用其选择的美国法恰好相反。 所幸的是,广东省高院罔顾当事人识别的做法在 最高人民法院的再审程序中得到纠正,最高人民法院 认为:对本案是国际海上货物运输合同无单放货纠纷, 双方当事人没有异议,应予认定。因此,应根据《海商 法》第269条规定,海上货物运输合同当事人可以选择 合同适用的法律,本案也最终适用了当事人在提单中 共同选择的美国法。 实际上,对于有竞合的法律关系的识别,主要应考 虑当事人意思,一般是原告的意思。一个案件中可能涉 及两种或两种以上法律关系,在此情况下,当事人在诉 讼时可以选择其一作为诉由,法院应尊重当事人的选 择,因为这是当事人行使正当诉讼权利的结果。本案涉 及货物运输合同关系和无单放货侵权关系,双方当事 人均认为合同关系,这种选择没有违反中国法律的规 定,应当是有效的。广东省高级人民法院在本案中没有 尊重当事人自己的意思选择,将法院的“识别”强加给 当事人,最终导致错误的法律适用,使案件的判决结果 出现偏差,这也是被告要求再审的根本原因。 从上述两个案件中,我们可以看出当涉外民商事 案件出现合同与侵权竞合的情形时,对案件的识别应 注意以下两点: ⑴法院对某一具体案件的识别必须保持惟一性, 不能摸棱两可,也不能前后不一致。 ⑵在竞合的情况下,法院要尊重当事人的识别,只 要符合我国法律规定,法院必须按当事人的识别为准。 【参考文献】 [1]肖永平.国际私法原理[M].北京.法律出版社,2003. [2]中华人民共和国最高人民法院公报[R].1989,(1):26-28. [3]中华人民共和国合同法第122条[Z]. [4][5]中华人民共和国最高人民法院公报[R].2002,(5):175-177. (责任编辑:张亚光) 谢新胜:从两起涉外案件看合同与侵权竞合时识别应注意的问题 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 123