国际商事仲裁协议

nullnull国际商事仲裁null一、仲裁协议的概念和种类 （一）仲裁协议的概念 双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或业已发生的争议提交仲裁的协议。协议是当事人提交仲裁的依据，又是仲裁机构和仲裁员受理案件的基石。 （二）仲裁协议的种类 1、仲裁条款：是的一部分，比较普遍的形式 2、仲裁协议：为仲裁事项专门单独订立的协议书。较为少见 3、其他文书中包含了仲裁协议：关于仲裁的意思表示比较分散，见于往来的信函、电传或传真当中。在实践中比较常见null二、仲裁协议的内容 1、提交仲裁的事项，即提请仲裁的争议范围 通常表述为：“凡因执行本合同或与本合同有关的一切争议均应提交某仲裁机构解决” 仲裁协议必须全面概括而且明确 2、仲裁地点 仲裁地点与仲裁适用的程序法以及确定争议所适用的实体法都有密切联系 仲裁地点是当事人磋商仲裁协议的焦点。一般情况下，在争取不到本国仲裁时，可以规定在被诉方国家仲裁null3、仲裁机构 常设仲裁机构：应写明仲裁机构的名称 临时仲裁机构：订明组成仲裁庭的人数和如何指定仲裁员，以及采用的仲裁程序规则等等。 在实践当中，为避免因仲裁机构使谈判陷入僵局，双方当事人可能选择在仲裁条款中不明确规定合同争议提交哪一国仲裁机构仲裁，只规定合同发生争议时提交被诉人国家常设仲裁机构仲裁。 4、仲裁程序 仲裁所适用的程序法，包括如何提交仲裁申请、如何进行答辩、如何指定仲裁员、如何组成仲裁庭等等。 仲裁程序通常由各国仲裁机构自行制定，但有些国家允许当事人自选null5、仲裁裁决的效力 它指裁决是否具有终局性，对双方有无拘束力。因此，在订立仲裁协议时，应当订明裁决的效力即仲裁裁决是终局的，对双方具有拘束力 三、仲裁协议的法律效力 1、对当事人来说，承担不向法院起诉的义务。仲裁协议一经依法成立，对当事人直接产生了法律效力。当事人丧失了就仲裁协议约定的争议事项向法院提起诉讼的权利 2、对仲裁庭或仲裁机构来说，授予其仲裁管辖权。同时，仲裁协议意味着仲裁机构的受案范围受到协议的严格限制 null3、对法院来说，排除了法院的管辖权 4、对仲裁裁决来说，赋予其强制执行的效力。当事人可以向有关国家法院提交有效的协议和裁决书，申请强制执行该裁决。 四、有效仲裁协议的确认 1、国际商事仲裁协议的法律适用 不同国家对有效仲裁协议的形式要件和实质要件规定不尽相同，在仲裁地国家被认定为有效的仲裁协议在裁决执行地国可能被认为无效，这必然影响仲裁裁决的执行。但如何确定仲裁协议的准据法，多数国家的法律没有明文规定或规定极其简单，多数情况下参照合同准据法的确定方法。null2、确认仲裁协议效力的机构 （1）仲裁庭 仲裁庭有权决定自己的管辖权，因此就必须有资格审查仲裁协议 （2）仲裁机构 少数国家的法律对仲裁协议的异议不是由仲裁庭决定，而是由仲裁机构决定。中国《仲裁法》第20条规定，当事人队仲裁协议效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或法院裁定。 null（3）受诉法院 1958年《纽约公约》主张，只有在一方当事人提出申请的情况下，法院才能让当事人把争议提交仲裁。因此，法院有权对仲裁协议的效力作出决定 （4）被请求承认和执行仲裁裁决的主管机关 这不是一个普遍性的规定，但是却直接影响着裁决的承认和执行。 值得注意的是，仲裁庭或仲裁机构对仲裁协议效力的认定，需要接受司法监督，法院的决定具有最终效力。从这个角度上说，仲裁协议的效力是由仲裁庭和法院共同决定的。我国《仲裁法》第20条规定：一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定 null3、仲裁协议的有效条件 1958年《纽约公约》规定，一个有效的仲裁协议需满足6个条件 （1）具备合法的形式：大多数明文规定是书面形式 （2）由合格当事人签订 仲裁协定的签订者必须是有关商事法律关系的利害关系人或其合法代理人 （3）要有明确、合法的内容 仲裁协议中约定提交仲裁的事项，必须是有关国家立法允许采用仲裁方式处理的事项 如果当事人关于仲裁事项和仲裁委员会的约定不明确，当事人不不能达成补充协议的话，该仲裁无效null（4）意思表示真实 当事人胁迫、欺诈、误解或者不知道仲裁协议的内容，由此订立的仲裁协议是不会产生法律效力的 五、有缺陷的仲裁协议的补救办法 常见的情况有： 1、仲裁协议的要素不全 2、选择仲裁机构模棱两可 例如：如有争议经双方协商不能解决的，或者提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，或者提交瑞典斯德哥尔摩仲裁院仲裁 null3、仲裁终局性不确定的仲裁协议 例如：合同执行过程中出现问题，双方应协商解决，协商不了可提交中国国际贸易促进委员会仲裁，如对仲裁结果又意义，可提交第三国仲裁（或向法院上诉） 4、选择的仲裁机构与仲裁程序规则矛盾，造成无法实施的仲裁协议 5、选择的仲裁机构不存在 6、诉讼和仲裁并存的仲裁协议 补救方法null六、合同当事人变更后仲裁协议的效力 （一）合同转让后仲裁条款的效力 1、合同权利义务的概括移转 A 全部移转：三方直接或间接达成协议，合同中的仲裁条款被各方接受 B部分移转：出让人未退出合同关系，受让人在经过合同相对方的同意后，加入合同关系，出让人与相对方在原合同中确定的仲裁条款继续适用于这三方当事人，除非相对方或受让人有相反的意思表示 2、合同债务承担nullA全部债务转移：必须经过合同债权人同意，那么合同债权人会充分考虑并决定是否要继续仲裁协议，若无相反表示，视为同意 对受让人来说，完全取代原债务人称为合同当事人，可认为已经考虑了救济方法，除非有相反的表示，受让人应该说受仲裁协议约束 B部分债务移转：受让人只是作为债务人加入原合同，应受原仲裁协议约束 3、合同债权转让 国际上分歧较大 一种是将合同视为整体，仲裁协议为从属合同项下的权利null是主合同的一部分 另一种认为，仲裁条款独立于主合同，主合同转让时，不随主合同转让，除非双方当事人另有约定 （二）当事人合并、分立对仲裁协议的影响 当事人被合并、分立或终止的，原仲裁协议对其权利义务继受者具有约束力。当事人一方单方面发生变化，不应该影响善意相对方的原有的合同地位。 （三）自然人死亡对仲裁协议的影响 自然人死亡引起的继承关系，使被继承人的权利义务由继承人一并承受，除非该权利专属于被继承人。仲裁很少被视为专属权利 null（四）行使代位求偿权对仲裁协议的影响 债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。如果债务人的到期债权涉及仲裁条款，债权人应否受其约束？ 观点一：行使代位权时向法院主张，因此排除了仲裁协议的可能 观点二：合同法73条的规定是可以向法院提起诉讼，但没有排除债权人向仲裁机构提起仲裁的权利，而代位权的实质是取代了原合同中债权人的地位，不能因此否定原合同包括仲裁条款在内的效力。null七、仲裁条款的独立性问题 现代观点认为：仲裁条款与其所在的合同是可分的，并与合同的其他条款构成了两项独立的合同，合同的其他条款规定的是当事人在商事交易方面的权利和义务，是实体合同；仲裁条款是从合同，规定解决商事权利义务的争议问题，是程序合同。 主合同是否成立，是否仍然存在并不影响仲裁协议额效力，如果主合同无效，仲裁条款并不当然无效；如果一方当事人对主合同的有效性提出异议，争议应有仲裁员解决。