强奸罪若干问题研究

山东大学 硕士学位论文 强奸罪若干问题研究 姓名：唐嫣 申请学位级别：硕士 专业：法学理论 指导教师：丁杰 20070920 山东大学硕士学位论文 摘 要 强奸罪作为一种古老的犯罪形式，人们对它已经形成了一种固有的思维模式与认 识。这一点从我国现行刑法典与司法解释对强奸罪的规定与阐释就可窥见一斑。但随 着社会的发展，人们的文化层次与认识水平的不断提高，人们对自身的价值与权益的 保护与实现的问题也日益重视，我国虽然对强奸罪的规定几经修改补充，但其在犯罪 主体、客体、对象、制裁手段等方面的不足之处越来越明显。本文拟从强奸罪的理论 基础入手，对强奸罪产生与存在的社会和文化背景进行分析。通过国内与国外对强奸 罪的规定的比较，在此基础上对强奸罪法益保护的历史演变及其成因进行分析，并对 强奸罪的传统立法模式及其现代立法模式进行分别的阐释，从而寻找并发现强奸罪在 整个人类历史中的演变规律及依据。并结合我国在司法实践中出现的各种情况进行分 析，通过重点探讨以下几个问题： 一、如何取消性别歧视，实现男女性别平等。借鉴国外的立法例，通过改变在刑 法中对行为人和被害人的表述方式，从而扩大强奸罪在犯罪主体方面和犯罪对象方面 的范围，从而在犯罪客体方面实现对男性性自主权的保护，在犯罪主体方面女性不仅 可以成为间接实行犯，也可以成为直接实行犯。二、如何打破狭隘的“阳具性交中心 论”观点，重新界定强奸罪中的“性交”，将一些严重违背当事人意愿的反自然的性 交行为纳入强奸罪的调整范围之内。对强奸罪中规定的“其他手段”在司法实践中存 在的争议较大的问题—骗奸行为的定性问题，结合实际进行分析。三、从影响刑 事立法方向的犯罪化选择的因素与信息入手，重新审视婚内强迫性行为，在明确夫妻 同居义务的前提下，承认婚内有奸，依据不同的情况，即根据行为人的手段、情节以 及危害程度，对婚内强迫性行为进行处理，并通过立法的形式，将处理的主动权授予 妻子．四、结合国外的立法例，从对未成年人的权益进行特殊保护的需要出发，对将 法定强奸罪从强奸罪中独立出来的问题从我国刑法结构方面进行讨论，建议将法 定同意年龄从14周岁提高到16周岁；并且在此基础上将未成年人区分为不满14周岁、 14周岁以上到不满16周岁两个阶段。本文将通过对以上若干问题的分析与探讨，并在 此基础上提出个人的一些思考和建议，以期逐渐完善我国强奸罪的规定，实现刑法的 目的。 [关键词]强奸罪法定强奸婚内强迫性行为婚内强奸性自主权利 催携刎，Jl，2弓 。 山东大学硕t学位论文 intothcabovcqIIesti∞s．Onthisb毫画s’ilpI吐内州Vard∞mep髓∞nalthough乜and su雩遵，estionsinthehopetoimpmVethcl嚼sla6∞ofr印ecfimeand痂1a】峥feali孺岫 ari：miIlalhw． 1蛔rwordsl rapc妇· legisla虹∞mold，∞mpIllsiws既ualbehavi舛m m珊riage，m蒯均pe，矗∞dom柚dfightofsex 稚握卅，『I， 考嚣萼!至与耋￡ 山东大学硕士学位论文 女的行为包含在强奸行为之中，以强奸罪论处的．因此，最高人民法院和最高 人民检察院于2002年3月15日公布的‘关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪 名的补充规定》中规定，对刑法第236条的罪名统一为强奸罪，取消奸淫幼女罪。 对于奸淫幼女的行为，依照强奸罪从重处罚．另外，我国刑法对以非暴力、胁 迫手段强奸妇女的没有明确具体的规定，只概括规定为“以其他手段强奸妇女 的”． 1．2、现行刑法对强奸罪的基本规定 ‘中华人民共和国刑法》第二百三十六条：以暴力、胁迫或者其他手段强 奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强 奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期 徒刑、无期徒刑或者死刑： (一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的： (二)强奸妇女、奸淫幼女多人的； (三)在公共场所当众强奸妇女的； (四)二人以上轮奸的： (五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 根据我国刑法的规定和传统刑法理论主张，强奸罪的构成要同时具备四个 要件，即犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面。 1．2．1犯罪客体 对于强奸所侵犯的客体，刑法学界主流观点一般有四种观点：其一，妇女 性的不可侵犯的权利；其二，妇女性的自由权利；其三，妇女合法婚姻性行为 的不可侵犯的权利；其四，妇女的人身权利、身心健康、人格和名誉等。但无 论是哪一种，都是以“女性的权利”为前提的。国强奸罪侵犯的直接客体是妇女性 的不可侵犯的权利，即妇女自主决定自己的合法性行为，拒绝接受与其配偶或 性伴侣外的男性发生性行为的权利。强奸罪的对象在传统理论中必须是女性， 既包括14周岁以上的少女或成年妇女，也包括不满14周岁的幼女。 但在男性的性权利保护方面，因为传统观念的影响，我国的强奸罪从未涉 及。依照目前我国刑事立法与刑事司法的规定，被害人为14周岁以下男童的， ①于跃江l‘强奸罪客体新论，，载于‘中华女子学院学撤'2∞6年6月第1s卷第五期，第6页 山东大学硕士学位论文 是按照强制猥亵儿童罪定罪处刑；但若被害人为14周岁以上男性的，行为人却 不构成犯罪，对其最严厉的处罚也不过是拘留以及上万元的民事赔偿@。在这方 面，我国立法是明显滞后于世界的立法趋势的。因此，我们有必要对犯罪客体 进行重新的审视，以扩张刑法的保护范围，打击犯罪。 1．2．2犯罪客观方面 强奸罪在客观方面的要件是违背女性的意志，采取暴力、胁迫或其他手段 强行与妇女发生性交或者与不满14周岁的幼女发生性关系的行为的行为。所谓 违背女性意志，是指违背妇女当时的真实意愿，这是构成强奸罪的本质特征。 实施强行性交的行为，是指行为人使用暴力、胁迫或者其他手段，使被害人处 于不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的情况下，实施的奸淫。这是强奸罪的客 观表现。暴力，是指对被害人身体实施打击或强制，使妇女处于在不能或不敢 反抗的情况下。胁迫，是指对被害人实行精神上的控制，以威胁恫吓的方法， 迫使妇女忍辱屈从，不敢反抗。如以行凶、杀害、揭发隐私、毁坏名誉相威胁； 利用迷信进行恐吓等。其他手段，是指使用暴力、胁迫以外的手段，使妇女处 于不知或无力反抗的状态，从而达到奸淫之目的。比如将被女性囚禁在无人的 小岛上利用其孤立无援的处境，来对其实施奸淫的，或者利用妇女昏迷、熟睡、 患病等。与无责任能力的妇女，如精神病患者或呆傻妇女发生性行为的，无论 是否强行，均构成强奸罪，因为她们不能真正表达自己的意志，无论从道义上 或法律上不可能对其真实意愿作出判断。但采取欺骗手段取得妇女同意的是不 是强奸?通常着种情形我们称之为“骗奸”。在这个问题上我国的学者存在争议， 笔者认为骗奸行为在多数情况下应该是构成强奸罪的。比如，一个教唱歌的教 师欺骗一女学生说，性交是训练嗓音的好方法，因而这个教师和这名女生进行 了性交，女生未作任何反抗，因为她相信了教师的话，认为这是教师在帮助始 训练嗓音o。 1．2．3犯罪主体 强奸罪的主体是达到法定刑事责任年龄的(即已满14周岁)实施了强奸行 ①李亮曹艽等：‘新版(治安管理处罚法)对同性性侵害作出相应规定’，载于‘法制早报’．2∞5m8_o●． @百度词条Ihttp：，，h耐kc．hidu．∞m，vicw，33952．htm ● 山东大学硕上学位论文 为的自然人。按照我国现行的立法模式来看，强奸罪的主体必须是男子．女子 只能成立强奸罪的教唆犯或者帮助犯，而无法成为实行犯。。如果妇女教唆或帮 助无刑事责任能力的男子实施强奸，对妇女单独按强奸罪定罪处罚，但此时该 女性也只是间接正犯。。丈夫能否成为强奸罪的主体，我国刑法学界对这一问题 也有争议，本文将在第四章中详细阐述，这里不再重复． 1．2．4犯罪主观方面 强奸罪的主观方面要件只能是直接故意，并且具有奸淫的目的。是否具有 奸淫的目的是强奸罪与猥亵罪区别之关键。主观方面涉及的争议问题中最为突 出和争议最大的，是奸淫幼女的行为人是否要明知被害人是幼女，也即行为人 是否要明知其年龄的问题。单纯就目前我国刑法对奸淫幼女的主观要件的规定 来看，对此问题并没有明确的表述出来，只是规定行为人必须出于奸淫的故意。 而是最高人民法院在答复辽宁省高院的‘关于行为人不明知是不满十四周岁的 幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中规定：“行为人明知是 不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第 二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满 十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的， 不认为是犯罪”，从而在原则上明确了通常情况下，奸淫幼女的案件中不要求行 为人明知女方是幼女，但某些特殊情况下与幼女发生的性行为除外，例如体态 发育得像少女的幼女，谎称自己为少女，在于同龄或者年龄相近的男性交友的 过程中，因好奇等原因发生的性行为，在司法实践中就不以犯罪论。③但是现 在学界大多数人在研究奸淫幼女的问题时，注意力都是集中于“明知”的问题 上，而忽视了目前依据我国现行的刑事法律的规定，奸淫幼女的行为是按照强 奸罪来处理的，也即好淫幼女的行为不是独立成罪的这一问题。这种立法模式， 从对未成年人的权益应进行特殊保护的这一公共政策的角度来看，本身是存保 护盲区的。 1．3强奸罪立法模式的历史演变 ①杨春洗、杨薮先主编：‘中国刑法论’北京大学出版社，199●年版．第368页． @赵秉志主编：‘中国刑法案例与学理研究’第硼卷。法律出版社2∞，年版．第19页． @百度百科hnp：肺ajh．baidu．co．．1，Vi。w，339S2．htm 山东大学硕士学位论文 引诱亚当偷吃禁果的夏娃不过是亚当身上取下的一根肋骨变化成的而已。女性 “邪恶、低下的”自然观念锝到了充分的渲染，其低下的地位可见一斑。因而 强奸就如同一个男人对另一个男人财产之窃盗、抢劫一样，本质上是对男人私 有财产之侵犯。换而言之，强奸被看作是一个男人对另一个男人的侵犯。是对 “他的女人”的伤害。元代法律规定，“强奸有夫之妇者，死； 无夫者。杖一 百七一。被告人在有夫奸与无夫奸中量刑殊然不同，这说明了女性对男性的“财 产一意义，法律保护的主旨仅是男性的财产个人所有权。唐‘永徽律》杂律规 定：和奸徒一年半，强奸加一等，和奸男女同罪，强奸则妇女不坐@。可见在婚 姻外的两性行为中，具有暴力情节只是作为对男方加重处罚与对女方免予处罚 的条件，作为被害人的女性本身，法律并不予以关注。虽然随着文明的进步，这 一状况有所改变。但从吉至今，人们看待两性差异的观念并未发生根本的改变。 班昭《女诫》中提到的“男以强为贵，女以弱为美”是这一观念最好的注脚。 这种文化所认可的态度和价值反映到强奸罪的法益保护上，最终决定了法律史 上中西方对强奸罪这一概念内涵的传统理解一强奸罪侵犯的是性秩序和社会风 尚。 然而，随着社会的进步和女权运动的兴起，的男权开始受到质疑与挑 战，女性的地位渐次得到提升，并逐渐获得在政治的、经济的、文化的以及生活 上和地位上与男性基本平等的权利，对女性的权益之保护因而也就成为法律的 重要使命；而性的权利，作为人的一种固有的人身权利之一，也理所当然地为 女性所享有并为法律所保护。基于此，许多国家和地区例如意大利、法国和我 国台湾地区在刑法修订时纷纷调整强奸罪的归属，一改强奸罪在“妨害风化罪” 或“侵犯公共道德和善良风俗罪”中的传统，而将之置于人身犯罪或妨害性自 主罪章中，而。侵犯人身犯罪”或者。妨害性自主罪”语境下的强奸罪，其主 旨和核心已不再是出于对男人私有财产权的保护或者对社会公共道德与善良风 俗的维护，而是基于对女性个人的性自主权的关切。也基于此，强奸罪由原来 的侵害社会法益之犯罪改为侵害个人法益之犯罪。如法国1994年刑法典将强奸 罪由“妨害风化罪”节转入第二章。伤害人之身体或精神罪”，意大利1996年 12月15日颁布的66号法律也将性暴力犯罪从。侵犯公共道德和善良风俗罪”转 ①魏东蓍t‘刑法各论若干前沿目愿要论’，人民法院出版社2咖嵋年版，第12s页． 7 山东大学硕士学位论文 至侵犯人身罪o。将强奸罪由侵害社会管理、损害公序良俗之犯罪归属于侵害公 民人身权利之犯罪。完全放弃了过去用伦理道德去评价犯罪人和否定被害人的 传统做法。这一方面有助于帮助人民群众认清强奸罪的实质。正确引导社会及 公众在此问题上特别是对待被害人的态度上的观念；另一方面也表明法律对受 到侵害的被害人个体权益的关注与保护，从而鼓励被害人勇于出面举发强奸犯， 在更有效的打击性暴力犯罪的同时，也更好地保护被害人。因此，将强奸罪放 在侵害个人法益的犯罪中，成为世界立法潮流。② 1．3．2强奸罪立法模式具体表现解析 1．3．2．1强奸罪传统立法模式的具体表现 从历史上各国的立法例中对强奸罪犯罪构成的规定来看，传统强奸罪的立 法模式具体表现如下； (1)在犯罪客体方面，将强奸罪视为侵害社会法益的犯罪，规定在“侵犯 公共道德和善良风俗罪”或“妨害社会风化罪”中。如法国18lO年刑法典就把 强奸罪规定在“妨害风化罪”中，意大利1930年刑法典在“侵犯公共道德和善 良风俗罪”中规定了强奸罪。我国台湾地区在其刑法典修正(1999年)以前， 强奸犯罪一直属于“妨害风化罪”的范围。而在中国刑法史上，强奸是作为“奸 非”罪中的一个类别与和奸、刁奸并存。这说明。女性只是强奸的犯罪对象而 非法律所要保护的客体，立法者关注的更多的是社会性秩序遭到破坏，善良风 俗受到了侵犯。法律对强奸罪的规定方式同时表明了社会对失身女性的否定评 价和排斥的态度，因而，女性不仅要承受强奸这种暴力行为于事中对身心的伤 害，而且还必须于事后忍受传统名节赋予的耻辱评价。在这样的重压之下。许 多的女性被强暴后不敢声张，这导致刑法的保护范围实际上缩小化，女性个体 的权利因为强调社会整体利益而被完全的忽视。 (2)在犯罪客观方面，将强奸罪中的“性交的行为”仅仅界定为“阳具插 入阴道”，除此以外的性接触均认为是猥亵或侮辱，这是典型的“阳具中心性 交观”。如日本学者认为“所谓奸淫，是指男性生殖器奸入女性性器官，至于其 他行为，即便是猥亵行为，也不是奸淫”@。而很长时间内，美国司法界有一句 ①黄风译；‘意大利刑法典'．中国政法大学出版杜1998年版。第15l页． ②魏东、倪永红，‘强奸罪的文化学分析(下)’ http：，，www．zhe“gkcIawyeLcom／ArticIc—Show．asp?AnicIclD暑3087 @(日)术村龟二主编：‘刑法学辞典'(顾肖荣等译)．上海翻译出版公司，1991年版，第6IO页． 山东大学硪士学位论文 (2)在犯罪客观方面，强奸罪仍然被表述为违背被害人意志，强行与之性 交的行为。虽然其字面表述与传统模式差异不大，但由于对“性交”的内涵理 解扩大化，而使强好罪的外延较以往宽泛。传统的“阳具中心观”，使人们对“性 交”含义的理解认识具有狭隘性。通常“性交”被认为是男性的阴茎插入女方 的阴道。这理论上称之为“自然性交行为”；而对于反自然性交行为，诸如男性 强迫男性进行肛交、男性以阴茎强行进入女性肛门或者阴茎以外的其他身体部 位或者其他器物等强行插入女性阴道或肛门的行为，就不能认为是强奸。 但是现实生活中所发生的形形色色的强奸案。需要人们对“性交”的含义 重新认识，将原先仅定义为猥亵的性交行为，如口交、肛交等，都纳入到强奸 罪的调整范围之内，从而扩大强奸罪的行为方式。例如，‘美国模范刑法典》中 明确规定：“性交包括含口或肛门之交接在内，最少限度以插入为必要，惟不以 射精为必要。”1994年3月1日生效施行的<法国刑法典》第222．223条规定：以 暴力、强制、威胁或者趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种 性质，均为强奸罪，处15年徒刑国。在<西班牙刑法典》第178条规定：使用暴 力或者胁迫手段侵犯他人性自由的，构成性侵犯罪的，处1年以上4年以下徒刑。 第179条规定：如果性侵犯是通过阴道、肛门或者口腔等肉体途径或者以阴道和 肛门的接触进行的，构成强奸罪的处6年以上12年以下徒刑。o我国台湾地区现 行刑法第lO条第5款对性交的定义已经改为：“称性交者，谓非基于正当目的所 为之下列性侵入行为：一、以性器进入他人之性器、肛门或者口腔或使之接合 之行为；二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门或使之 接合之行为。” 从某种意义上说，不再强调区分强奸罪主体和对象性别的立法模式，实质 上也就抛弃了“阳具中心观”的性交模式。这是由于随着性观念的改变，随着人 们对性交意义的认识不断的不变化，性交的作用由生育至上，转变为了愉悦先 行。而人们也认识到性愉悦的效果，并不是只有通过男女性器官的接触才可以 得到。正因如此，性侵害的方式也变得多种多样人。同时，同性恋事实的存在， 也使传统的“阳具中心性交观”已不足以涵盖现实生活中的性交方式，而口交、 肛交、以及异物进入等性侵害行为给被害人造成的伤害并不比传统的性交方式 ①罗结珍译：‘法国刑法典'，中国人民公安大学出版社l辨5年版，第“．65页． 。魏东、倪永红．‘强奸罪的文化学分析(下)， hnp：，，www．zhcngkeIawyeL∞11．，AnicIc-Show．酗p?^nicIeIDl3087 山东大学硕士学位论文 轻。因此立 ili公易于嗣纂鹃錾÷．球泻2磅蛹喷珥羹季涩婆野燃。懋毽嗝滋型蓑簖誊 扪l殳{瑟陕E鹤U臼=奈从之鲢骄酗U商。舀话糯灌≥曜滗诳强：≈《嗡哺≤翻即p 耸擎鬻∽副烈，裴蟹另性罄男性的性侵害主要表现为朝驰聊爵硫野貌昨挫；比 馥幂中较 集中的地 方发生的性侵害行为．如男同性恋者对男性的侵害，以及在同性高度聚居区如监 狱、民工聚居地、军队等非同性恋者由于特殊环境长期性压抑、性扭曲等原因 为寻求性释放也有可能对同性实施性攻击行为。惯常方法除 (1)中所列施害女 性所用手段外，相对更多的带有暴力色彩，比如性攻击多表现为强迫对受害同 性施以肛交，或强迫受害同性为其口淫的行为。当然还有其他形式的性侮辱猥 亵等行为。例如：2005年徐州刘某遭受同性性侵害案圆2005年6月13日，徐州打 工小伙刘某遭到老板李某的性侵犯，由于害怕失去工作，接连数夜受到其性侵 害，最终，刘某忍无可忍，于7月3日到苏州市虎丘区人民法院欲自诉。但是，法 院因无法律保护男性性权利无法立案。 以上涉及的两个案件都是近年来这类案件中比较有代表性的案件。特别是 第二个案件引起了社会和法学界的广泛关注，但遗憾的是这两个案子从刑事司 法的角度来看，都是无疾而终的。因为被害人都处于一个我国刑事法律的盲区 ——14周岁以上的男性。但法律没有相应的规定，并不代表此类性侵害案件对 男性被害人造成的伤害会小于女性被害人。而另一个方面，女性对女性的性侵 犯中，其主要的表现手段也是如此。同样的这类情况，因法律中始终坚持女性 不可能成为直接实行犯，加之社会对同性恋的态度仍然比较传统，而使得受害 女性即求告无门，也羞于启齿。 2．2男性遭遇性侵害的严重社会危害性 (1)严重侵犯了男性的性权利，是对人权保护的挑衅。 当今文明高度发达的社会背景下， 身自由权利完整内容 的重要组成部分。 男性性权利毫无疑问 是构架男性公民人 同样应给予宪法及刑法上的保护．根据 我国宪法第三十三条确立的法律面前人人平等原则，和刑法第二条确立的刑法 ①安翱，扬彩霞，‘侵掘公民人身权利罪比较研究'．中用公安大学出版社．2∞5年版。第1枷k—14l 页· 山东大学硕士学位论文 保护公民人身权利的任务的法律规定，笔者认为男性同女性一样平等地享有性 自由和性自决权(即自己决定自己的性指向与性行为的权利。)，并且此权利应 作为人权的重要组成部分。如对男性性权利加以侵害，便是对我国人权的宪法 保护和刑法保护基本精神的挑衅。尤其作为具有特殊性的公民性权利，当其受 到侵害时，公民的身心健康权、人格尊严权和人身自由权等诸权利也会同时受 到侵害。因此，如果作为公民权利保护最低线的刑法保护都不明确予以确认， 而是视而不见的话，那么对于男性公民的人权保障也无从谈起。 (2)严重破坏了社会秩序和社会伦理道德。 无论当男性遭受到异性还是同性的性侵害时，当被害人发现求无法采用公 力救济时，便会极力寻求私力救济的方法，往往会采用违法抑或犯罪的极端手 段来报复施暴者和他看来这个“极不公平的社会”。这样会进一步破坏社会秩 序。2005年7月发生在宁波的14岁少年肖某因不堪忍受成年男子邵某的再次性侵 犯，而用水果刀连捅28刀将其捅死的恶性案件，就是这种情况的典型的代表。。 换个角度说，当施暴者在实施了这种性侵害后，由于法律空白，连司法执法人 员都无能为力时，更会助长他们气焰，造成此类案件不断增多，这样必然引发 一系列的社会问题。社会伦理道德是千百年来逐渐形成的，公众的性观念、性 道德和性文化经历历史的积淀形成今天的文明。作为一直被人们视为强势群体 的男性遭遇同性或者异性侵害自然地侵犯了社会伦理道德，妨害了社会风化， 毒害了社会风气，伤害了社会公众的羞耻心。 (3)严重造成受害人的精神损害 遭遇不法性侵害会给人造成极大的心理创伤，这点在传统意义强奸案件中 受害女性已充分地表现出来。但笔者认为，当男性遭遇性侵害后所表现出的精 神创伤可能更为严重。当我们对实践中发生的许多案例进行分析后，都会发现， 事后这些男性受害者普遍忍受着极大的心理痛苦，无论受害人是被同性还是异 性侵害，受害人均会认为非常肮脏和极大的羞耻。并且当遭遇同性性侵害后， 由于社会目前被多数人认为是“变态”行为，所以受害人更难以忍受这种痛苦 和社会舆论的巨大压力等等。尤其是未成年人和心理承受稍弱的人。另外在这 种非正常的性交过程中，很难会有必要的保护措施，因此导致受害人患染疾病 ①性哲学的基本问最。hup：mrww．h∞yu．nct，3，de嘣nd“．∞胛i扣I¨ @!¨岁男孩逼同性强奸后激愤杀人被判5年’·http：，，1VwMlwon．∞，觑，时mwon。Jsp?idIl4224 17 山东大学硕士学位论文 第三章强奸罪行为方式问题之探讨 强奸罪的行为由两部分组成，即暴力、胁迫等手段行为和性交行为，就我 国现行刑法对强奸罪的客观方面的规定来看，与其他各国、各地区刑法规定的 强奸罪行为方式的主要差别不在于暴力、胁迫，而是在于性交的含义与范围不 同。另外，对强奸罪中涉及的“其他手段”在司法实践中存在争议。 3．1强奸罪中。性交”的界定 目前在我国，所谓强奸是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强 行与之性交的行为。强奸罪的既遂分别以插入说(在被害人是已满14周岁的 女性的情形)和接触说(在被害人是未满14周岁的幼女的情形)为． 可见。我国刑法理论一般也在传统的自然意义上理解强奸罪中的“强行性交” 的含义，亦即，强行性交是指男性强行将生殖器插入女方阴道，此种理解与 我国刑法立法原意是完全一致的。然而，此种意义上的“性交”内涵无论与世 界各国的立法例来看，还是从现代社会对性交的界定来看，至少不能涵盖以下 两种严重的性侵犯行为： 一是男性间的鸡奸。鸡奸是一个法律名称，专指男性违反另一男性的意志， 以强迫、威胁等方式，通过阴茎插入肛门而获得快感的性活动。若男性把阴茎 插入女性肛门而获得快感的性活动则称之为肛交(鸡奸的英文词汇是 sodomy，该字被创造于公元1050年左右，鸡奸这个字至尽还被一些地区使 用来指称男性之间的刑事犯罪，有时甚至指称男性与女性之问的非法性行为。 从历史的角度，这个字的意思因时闯地区的不同面有不同，但基本上都是指男 性间的肛交行为，一些国家也指男性与女性间的肛交性行为、女性问的性行为、 甚至兽交；也有的观点中，将鸡奸与肛交的区别定性为是否是违背当事人意愿 的。如果实贝Ij这种行为构成鸡奸，并因受到法律制裁；如果不是，则为肛交属 于社会的道道规范的范畴，我国的司法实践中就采用了这种区分方式。)。1979 年‘刑法》的流氓罪中规定的“其他流氓活动”包含了鸡奸行为．1997年‘刑 法'取消了原流氓罪的法条，将流氓罪分解为4个新罪名，但都找不到有关鸡 奸行为的规定。因此1997年‘刑法)生效后发生的鸡奸行为，就不能再以犯 山东大学硕士学位论文 罪论处。法律上，如果受侵害男性不满十四岁，构成猥亵儿童罪，但超过十四 岁，侵害人反而构不成犯罪。然而不容忽视的是，男性之间的暴力恶性事件在 我国呈逐年上升趋势。在我们看来，此类性暴力行为的社会危害性远远甚于传 统意义上的性侵犯行为(这一点在前文笔者已经做了详细的阐释)。但因其属 于刑法立法的真空，至多只能对行为人予以治安管理处罚和判其民事赔偿， 这显然是不合理的。 二是其他的严重反自然性侵害行为。例如，以性器进入女性的肛门或口腔， 或者以性器以外的其他身体部位或者异物进入女性的性器或者肛门的行为。此 类案件在我国刑事司法中也是屡见不鲜。例如，行为人张某酒后误入邻居家中， 见被害人刘某(女)正在休息，即奸淫之心。但被害人惊醒后，极力反抗，在 没有挣脱的情况下，转过身面朝下，使行为人张某不得奸入。张某性急之下， 对刘某实施肛交①。对此，理论上一般认为张某的行为成立强制猥亵、侮辱妇 女罪。然而，强制猥亵、侮辱罪的法定最低刑为拘役，最高刑为15年有期徒刑。 而强奸罪的法定最低刑为3年，最高法定刑为死刑。但无论是自然的还是反自 然的性侵害行为，从满足行为人性欲这一犯罪意图来看，二者并无二致。实践 证明，此类性侵入行为给被害人造成的生理及心理上的伤害较之于传统的性交 常常是有过之而无不及，加之如前所述，同性之间的侵害案件呈上升趋势，其 中就不能排除，行为人就是通过这类反自然的性交行为，达到奸淫的目的。甚 至更有甚者，行为人为规避法律制裁，刻意为之。如果将这些行为全部排除在 强奸罪之，无疑是对罪责刑相适应原则的背离。 综上所述，我国现行刑法典在关于强奸罪的规定上，坚持的还是男性对女 性的“阳具中心观”的强奸模式。这不仅滞后于司法实践，同时亦有放纵犯罪 之嫌。因之，不妨借鉴国外或其他地区关于强奸罪的刑事立法例，扩大强奸的 行为方式，并对强奸中的“性交”含义作出明确界定：所谓性交，是指使用性 器进入他人性器、肛门或口腔，或者以身体其他部位以及各种器物强行进入他 人性器或者肛门的行为。同时在刑法上取消强奸罪主体与对象的性别限制亦即 将强奸罪的犯罪对象由。妇女”、“幼女”修改为“他人”、“儿童”。 基于上述的分析，笔者主张对刑法第二百三十六条中有关兴教的规定，做 如下修改： 以暴力、胁迫或其他手段有下列情形之一的，以强奸论： (1)以 ①丁蓉，丁猛著，‘侵犯公民人身权利、民主权利犯罪司法解释’．法律出版社2∞5年版，第¨2页． 山东大学硕士学位论文 另外，我们还要考察这种婚内强迫性行为在现实生活中发生的几率有多大。 因为如果这种行为在现实生活中只是一个例的形式出现，那依据“法律不管例 外”格言，刑事立法是不必为此多费力气，只要按照作个别处理也就可以 了。但是，目前的研究都明确的向我们表明，婚内强迫性行为并不是偶然的个 例。据调查，我国上海、北京等城市，有20％左右的妇女在婚姻中被丈夫强迫 性行为的经历o。考虑到中国人对此问题的认知程度相对发达国家要低，以及传 统思想对此问题的影响等国侍，中国的实际情况，应当比调查出的结果严重。 因此刑事立法对其做出相应的反应是完全必要的。 (2)法律对夫妻双方性权力进行保护的协调与平衡 毫无疑问，夫妻双方依据婚姻的承诺和同居义务，互有要求对方与自己性 交的合法权利，而对方也应等履行这一义务。但是难免夫妻之间在此问题上有 时是有不和谐的情况的。而通常处于主动的是丈夫，而处于被动的则是妻子。 因此，在刑事立法出面解决这类利益冲突时，必须对夫妻之间的这种由于生理 和心理的区别，进行正确的评价，从客观的角度承认夫妻从总体层面上讲是处 于男强女弱的不对等局面的这一事实。从而在总体的刑事立法上向妻子一方倾 斜，通过抑强扬弱达到利益的对等。实现社会的公正。另一方面，我们并不是 否认了处于强势地位的丈夫的正当权利和要求。虽然，违背了他人的意志强行 与之性交的。构成强奸罪，但是丈夫与妻子有着手法律保护的同居的权利和义 务．即便这种同居义务没有赋予丈夫对妻子施暴的法律特权，也不是丈夫在婚 内强迫性行为中当然免责的理由和借口。但在丈夫使用暴力滥用了自己的同居 权利的情形下，即使考虑要充分的保护妻子的合法权利和身心健康，在具体处 理案件时也必须考虑到夫妻之间的婚姻承诺和同居义务这一法律事实的存在， 从而将这种行为与普通的强奸罪区别对待。 (3)国情对婚内强迫性行为犯罪化的影响 当国家将婚内强迫性行为进行犯罪化后，就必然导致国家刑罚权这一公权 力地夫妻性生活这一最隐秘、最敏感的私权利进行直接的干预。这必然会考验 到普通公民，特别是作为被害人的妻子对婚你强迫性行为的法律后果的承受能 力。在我国，虽然女性的地位在不断地提高，并有长足的进步，但是，并未出 现如西方的女权运动那样大规模的、影响深远的女性自我解放的运动。许多女 ④‘薪华日报'20∞年3月1日‘目奉家庭暴力●行' 山东大学硕士学位论文 第五章“法定强奸”的认识与探讨 根据‘布莱克法律词典》的定义，这里所说的所谓法定强奸原本是指实质 上地改变了普通强奸定义、无论对方是否同意而与法定同意年龄(由于各国的 规定不同，这一年龄可能是16岁或者是更高)以下的女性进行的非法的性交国． 在我国传统上称之为奸淫幼女罪，但是按照最高人民法院2002年3月26日发布的 ‘关于执行<中华人民共和国刑法)确定的罪名的补充规定》，凡是奸淫不满 14周岁的幼女的行为一律按照强奸罪从重处罚，也即我国取消了奸淫幼女罪。 但是，毫无疑问奸淫幼女有许多不同于强奸罪的构成特征，因此用国际通用的 法律术语“法定强奸”来指代我国的奸淫幼女罪仍然是合适的。 我国的学者对于最高人民法院于2003年1月23日发布的《关于行为人不明知 不是满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(以 下称为“批复”)中就如何解释“明知”，已经作了充分而深刻的探讨与论证。 本文对此问题就不一一阐释了。本文笔者只是对法定强奸罪并入强奸罪这一问 题，进而对未成年人的性权利的保护产生的影响，阐述自己的观点，探讨并反 思我国现行法定强奸立法规定的不足甚至漏洞，并在此基础上提出个人的建议， 尽可能的合理、科学的设计出法定强奸罪的刑事法规。 5．1取消法定强奸罪观点的源起 我国在刑法第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯 故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、 投毒的，应当负刑事责任”。多数人认为该款规定了八种罪名。对于已满十四 周岁不满十六周岁的人奸淫幼女的行为是否负刑事责任呢?按1997年12月 的司法解释所确定的罪名，好淫幼女的行为定奸淫幼女罪，而不是强奸罪。如 果己满十四周岁不满十六周岁的人实施了好淫幼女的行为，依据17条是不构成 犯罪的。这一问题在理论界和司法界也出现了较大的争议。为此，最高人民法 院在2000年3月作出<关于审理强奸案件有关问题的解释》，该‘解释》规定： 。对于已满十四周岁不满十六周岁的人。与幼女发生性关系构成犯罪的，依照 ①粱根棒；‘刑事法同。扩张与限制’，法律出版社2∞5年舨。第l∞页 山东大学硕士学位论文 进行的情况，也有行为人与被害人两情相悦甚至是被害人主动求欢的情况；既 有明知是不满14周岁的幼女而与之进行性交的情况。也有确实不知对方是不满 14周岁幼女而与之进行非法性交的情况。例如：2004年在辽宁抚顺发生的29岁 男子有不满14岁的幼女同居并生子案件中，被害人不但不恨行为人，而且明确 表示要等其回来，同时当地的居民还联名要求法院从宽处理①。如果对这些具体 的个案涉及的情况不加以区分，而笼统地以强奸罪论，并且从重处罚，必然会 出现刑罚过于苛刻、刑事责任不合理的情形。 。不严”，首先表现在我国现行法定强好罪立法对犯罪对象保护范围的过 于狭窄的设定。刑法第236条第2款仅将法定强奸罪的犯罪对象限定于不满14周 岁的幼女，不仅把已满14周岁，不满18周岁的未成年人(包括少女和少男)捧 除在了刑法保护的之外，而且把未满14周岁的幼男捧除在了刑事法律的保护之 外。虽然在法典中也规定了狠亵男童的行为依照强制猥亵或者侮辱妇女罪的法 定刑规定从重处罚，并且在刑法解释论中也并不绝对的排斥把妇女奸淫未满14 周岁的男童或者男同性恋者与未满14周岁的男童进行同性性交的行为扩张解释 为猥亵儿童，但是猥亵儿童毕竟主要不是指与儿童进行的非法性交，而是指的 不法性交以外的其他一切以满足或者刺激性欲为目的色情或者淫亵性为圆。“不 严”其次还表现在我国刑法只是概括的规定“奸淫不满14岁的幼女的，以强奸 论”。而没有考虑法定强奸区别于普通强奸的特殊性，设置独立的法定强奸犯 罪构成，更没有针对法定强奸的各种可能影响刑事责任程度的不同情况，独立 的设置或轻或重的犯罪构成。当然也不可能在刑法上设置可能存在的阻却行为 的违法性和可责性的具体事由。这样就给了我国的法官在此问题上一个极其广 阔的自由裁量空间。 笔者认为，我国刑法第236条第2款这样“厉面不严”的罪行规范的存在， 与我国立法者在法定强奸的刑事责任的问题上存在的认识错误和采用的刑事手 段发生偏差，都有必然的联系。其具体表现在： (1)取消法定强奸罪，是现在的刑事立法没有充分反映我国现实社会对未 成年人予以特殊保护的结果。研究有关我国法定强奸的历史资料，我们很容易 就可以发现，我国法定强奸罪这种。厉而不严”的刑法结构，自鼓吹“人多力 ①‘与14岁女孩同居被判强奸少女怀抱孩子痴心等待' hnp：，，bbs．cctv．∞m，forumth”ldjsp?jd=，，24477 ②粱根林z‘刑事法同t扩张与限制'·法律出版社2∞5年版．第1"页． 30 山东大学硕士学位论文 量大”的时代。也就是上个世纪50、60年代已经悄然形成了．而且迄今为止没 有发实质性变化。然而随着计划熏毅篓叠霞发展‘万网随者社i噶茑眵曦嘲灞 癌穗蓊；搭篓瑾曼霪磷垒驯剐翔莨田茜酐嘞汛阉缘罐蹬嘲。掣娶影鲻划蚕蜊； B坠囊福剩国蒙茹答隔断?囊薹裂繇斟蓦蚓烈剿犁戛；饕滔两奏蓉至主陵擎鏊 翼塑鲤鋈社会购二基鬟芷义与平囊羹纂棼呈蕃婺髓疾 入的保障、 健康和失业保险、住房供给、儿童福利等等方面全面的促进社会福利。体现在 对未成年人的保护上，就是在传统的刑事立法的基础上，进一步强化性侵害未 成年人特别是儿童的刑事责任。这已经成为了世界刑事立法的一个大的趋势。 法定强奸罪的使用范围在不断的扩大．不但取消了传统的立法及法律解释中在 性犯罪中具有性别歧视特征的做法，在立法中用中性的“未成年人”、“儿童” 来取代了“幼女”或者“未成年女性”的术语，而且许多国家还提高了法定同 意年龄的上限，一般是由16岁提高到了18岁。同时法官在适用解释时，则将不 满法定同意年龄的未成年人包括女孩和男孩，都包括在法定强奸罪的保护范围 之内。 另一方面，许多国家在严格法定强奸罪的同时，也公允的认识到许多针对 未成年人的性行为，往往是出于未成年人的好奇、冲动，并且是在两情相悦的 过程中实施的。如果将所有的未成年人的性行为不加分析的全部都纳入到法定 强奸罪的规定中，则不但背离了对未成年人进行保护应当包括对犯有罪错的未 成年人立足于教育、挽救的基本原则和思路，也使得法定强奸罪的使用范围大 大扩展，这样就会有矫枉过正的嫌疑。因此，基于此种考虑，许多国家在设定 法定强奸罪的同时，对未成年人之间的性行为，也设置了非刑法的处理方式， 以保证真正的实现对未成年人的特殊保护。而反观我们国家，虽然最高人民法 院的司法解释中也注意到了这一问题，并提出了“情节轻微，尚未构成严重后 果”时，不认为是犯罪的处理方式，但其有“越权违法”之嫌的司法解释，使 得这本来是合情合理的结论，显得多少有些名不正，言不顺。 5．3对未成年人保护的几点思考 既然我国现行刑法。厉而不严”的罪行规范结构，不符合加强对未成年人 特殊保护的要求。就应审时度势，结合我国的实际情况，借鉴国外法定强奸罪 的立法成果，在适当的扩张法定强奸罪的保护范围的同时，合理的确定法定强 强 山东大学硕士学位论文 第六章结语 不可否认，法律不是万能的，法律系统不可能也不应该去解决我们社会生 活中出现的所有问题。我们也不应该将应由道德规范系统和价值信仰导向系统 解决的问题，去让法律制约系统解决。但是在提倡依法治国的今天，法律的制 约体系从完善走向更加完善是必然的趋势；另一方面，法律规范的抽象性和稳 定性也是的立法者在制定各种法律规范时，必须在基本满足社会、．时代需要的 同时，也要考虑到社会的发展变化，而使法律规范具有符合本国国情的一定的 前瞻性。具体到我国刑法中的强奸罪，就应考虑到以下几个方面的问题。 l、取消在强奸罪中的性别歧视的特征，将强奸罪中“男性”、“女性”等带 有明显性别标志的词语，用“行为人”、“他人”或者“被害人”这样的中性词 汇所代替。以扩大强奸罪的调整范围，全面平等的保护男女两性的性权力。 2、重新扩张解释“性交”的含义，将一些反自然的性交方式以立法的形式 规定下来，不再执著于“阳具性交中心论”的观点。 3、放弃丈夫豁免权原则，承认婚内强迫性行为可以构成特殊的强奸罪，并 且结合我国的实际国情，制定区别对待的立法政策和法定刑幅度。重点保护在 婚姻关系中处于弱势地位的妻子的性权力。 4、将法定强奸罪从强奸罪中独立出来，将“幼女”改为未成年入，并且提 高法定同意年龄的下限，将在同意年龄以下的未成年人按照年龄在划分为两个 阶段，在立法上体现出区别对待。真正科学合理的构架我国对未成年人的特殊 保护的刑事立法体系。 山东大学硕士学位论文 [24]于跃江： 卷第五期 [25]候国云： 期 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Hui-juan 论强奸罪的立法完善[期刊论文]-时代法学2007,5(6) 10. 许文丽 同性强奸的法律思考[学位论文]2007 本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Thesis_Y1272209.aspx 封面 文摘 英文文摘 声明 序 第一章 强奸罪概述 1.1强奸罪的概念 1.2、现行刑法对强奸罪的基本规定 1.2.1犯罪客体 1.2.2犯罪客观方面 1.2.3犯罪主体 1.2.4犯罪主观方面 1.3强奸罪立法模式的历史演变 1.3.1强奸罪的法益保护演变分析 1.3.2强奸罪立法模式具体表现解析 第二章 强奸罪性别歧视问题之探讨 2.1男性性权利遭遇性侵害的主要表现 2.2男性遭遇性侵害的严重社会危害性 2.3男性性权利保护之思考 第三章 强奸罪行为方式问题之探讨 3.1强奸罪中“性交”的界定 3.2“骗奸”行为定性之探讨 第四章 婚内强迫性行为定性研究 4.1影响婚内强迫性行为犯罪化的因素 4.2“婚内强迫性行为”的性质及认识 第五章 “法定强奸”的认识与探讨 5.1取消法定强奸罪观点的源起 5.2于我国法定强奸罪刑法规范结构特点的分析 5.3对未成年人保护的几点思考 第六章 结语 参考文献 致谢