司法工作人员参与无身份者犯罪的共犯类型

司法工作人员参与无身份者犯罪的共犯类型 司法工作人员参与无身份者犯罪的共犯类 型 总第87期 2006年7月 甘肃政法学院 JournalofGansuInstituteofPoliticalScienceandLaw GeneralNo.87 Ju1.,2006 司法工作人员参与无身份者犯罪的共犯类型 杨金彪 (清华大学法学院,北京100084) 摘要:根据共犯的处罚根据论中的修正引起说,以及对实行行为的实质理解,在司 法工作人员参与无身份者实施以司 法工作人员身份作为构成要素的真正身份犯时,司法工作人员只能构成间接正犯. 而不能构成教唆犯.而无身份者只能构成 帮助犯,不能构成实行犯. 关t词:司法工作人员;共犯;修正jl起说 中圈分类号:DF611文献标识码:A文章编号:i007--788X(2006)04—0056?05 TypesofAccomplicesinCrimesCommittedbytheOffenderswithoutSpecial StatusJointlywithJudicialOfficers YANGJin--biao (SchoolofLaw,TsinghuaUniversity,Beijing100084,China) Abstract:Ononehand,bytheModifiedProvokingTheory,oneofthetheorieswitchisnamedF oundations ofPunishmentonAccomplices,andaccordingtothesubstantialinterpretationtoaccomplish mentconduct, whenthejudicialofficerparticipateSacrimecommittedbytheoffenderwithoutspecialstatus ,he\shecan onlybecondemnedasanindirectprincipaloffenderbutnotasanabettor.Ontheotherhand,the offender withoutspecialstatusmustbeinterpretedasanassistorbutnotasaprincipaloffender. Keywords~judicialofficer;accomplicemodifiedprovokingtheory 一 ,前言 司法工作人员与其他犯罪主体之间实施的共同犯罪,主要有以下五类:第一类是由一般犯罪主体构成的 犯罪,如司法工作人员与其他一般犯罪主体(以下简称无身份者)共同实施刑法第232条规定的故意杀人罪; 第二类是以司法工作人员(或国家机关工作人员,国家工作人员)身份为加减身份的不真正身份犯,如司法工 作人员与无身份者共同实施刑法第243条规定的诬告陷害罪;第三类是由国家工作人员(包括司法工作人 员)作为犯罪主体构成的犯罪,如司法工作人员与无身份者共同实施刑法第382条规定的贪污罪,第385条 规定的受贿罪;第四类是由国家机关工作人员(包括司法工作人员)作为犯罪主体构成的犯罪,如司法工作人 员与无身份者共同实施刑法第397条规定的滥用职权罪;第五类是由司法工作人员作为犯罪主体构成的犯 罪,如司法工作人员与无身份者共同实施刑法第247条规定的刑讯逼供罪或者暴力取证罪.由司法工作人 员作为犯罪主体构成的犯罪共有lO个罪名,其中第399条第3款的执行判决,裁定失职罪和第400条第2 款的失职致使在押人员脱逃罪是过失犯罪,一般认为不存在共犯的问题.因此,该类犯罪实际上只有247条 的刑讯逼供罪,暴力取证罪,248条的虐待被监管人罪,399条第l款的徇私枉法罪,第2款的民事,行政枉法 裁判罪,第3款的执行判决,裁定滥用职权罪,第400条第l款的私放在押人员罪,第401条的徇私舞弊减 刑,假释,暂予监外执行罪等8个罪名. 收稿日期:2006—12—21一 作者简介:杨金彪(1969一).男,山东临沂人,清华大学博士研究生,主要研究方向为中国刑法学,外国刑法学. 基金项目:2005年司法部法治建设与法学理论研究部级科研重点项目《司法工作人员犯罪的惩治与预防》(项目编号 04SFB1007)阶段性成果之一. 56 作为第一类犯罪的共犯,司法工作人员实际上是一般犯罪主体实施的犯罪.换言之,这类犯罪的共犯与 司法工作人员的身份无关.因此在处理这类犯罪的共犯时,并不存在特别的困难.对于第二类犯罪,只涉及 到对身份犯的量刑问题.而后三类犯罪在我国刑法学中一般认为是由特定身份作为犯罪构成要件的真正身 份犯.在处理这几类犯罪的共犯问题时就面临着诸多的问题,譬如无身份者与司法工作人员的共同犯罪的 定性问题,不同身份者的共同犯罪的定性问题,无身份者与司法工作人员共同实施真正身份的共犯成立类型 问题,以及无身份者与司法工作人员共同实施真正身份犯的量刑问题等等.关于无身份者参与司法工作人 员实施由司法工作人员身份作为犯罪构成要素的真正身份犯的共犯成立类型,已经撰文专门论述.因此,本 文主要以共犯处罚的根据论和对实行行为性的实质理解为出发点,以第五类犯罪为中心,同时兼顾第二类, 三类,四类犯罪,仅就司法工作人员参与无身份者实施的以司法工作人员身份为犯 罪构成要素的真正身份犯 的共犯成立类型进行初步的探讨,以有助于有效地惩治和预防司法工作人员犯罪. 二,学说对立 在司法工作人员参与无身份者实施真正身份犯的场合,譬如司法工作人员利用知情的家属收受贿赂时, 应当如何处理在中外刑法学上历来存在着激烈的争论.在日本刑法学上,一般认为日本刑法第65条是关于 无身份者参与有身份者(当然包括司法工作人员一笔者注)共同实施真正身份犯的问题,对于有身份者参与 无身分者实施真正身份犯的问题刑法没有做出规定oD]我国刑法总则中既没有对前一问题的一般规定,也没 有对后一问题做出一般规定.不过,在我国刑法分则关于司法工作人员犯罪的有关条款中,则有对后一问题 的相关规定.如刑法第248条第2款规定;"监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的,依 照前款的规定处罚."但该款并没有说明监管人员和受到指使的无身份的被监管人员成立共犯的类型,因此 需要进一步的探讨. 在日本刑法学上对该问题存在着多种不同的理解.[2]第一种观点认为,在这种场合,有身份者构成间接 正犯,无身份者作为"无身份有故意的工具"构成从犯,持这一观点的学者有大场茂马,泷川幸辰和团藤重光 等,这是日本刑法学上的通说;第二种观点以共同意思主体说为基础,认为从共谋共同正犯的见地来看,无身 份者也构成正犯,持该学说的是共同意思主体说的首倡者草野豹一郎博士;第三种观点认为,适用日本刑法 第65条第1项,无身份者构成正犯,有身份者构成教唆犯,该学说的典型代表是佐伯千仞;第四种观点认为, 有身份者构成教唆犯,无身份者构成从犯,持这一学说的学者是植田重正;第五种 观点从共犯独立性说的见 地出发,认为有身份者构成教唆犯,该学说的代表是金泽文雄;第六种观点认为,有身份者构成间接正犯,无 身份者无罪.坚持该学说的小野庆二认为,因为无身份者没有受到有身份者身份的影响,其行为没有充足构 成要件,因而无罪. 在中国刑法学上,对此也存在着争议,既存在着与日本刑法学说基本对应的几种不同观点,同时也有不 同于日本刑法学说的观点.第一种观点认为,有身份者构成间接正犯,无身份者构成从犯或胁从犯啪.第二 种观点认为,有身份者和无身份者均构成真正身份犯的实行犯;[4第三种观点认为,在无身份者可以构成国 家工作人员(当然包括司法工作人员一笔者注)作为犯罪主体的真正身份犯的实行犯时,国家工作人员构成 教唆犯,无身份者构成实行犯.例如,公安干警甲在讯问犯罪嫌疑丙时,让治安员乙对其实行刑讯逼供,则乙 可视为刑讯逼供的实行犯,甲成为无身份者实施的国家工作人员作为犯罪主体的真正身份犯的教唆犯.实 质是在职权范围内的变相授权行为,甲借职权教唆乙刑讯逼供与甲本人刑讯逼供无本质区别.[5第四种观点 认为,应当区别两种情况:一是有身份者教唆,帮助无身份者实施身份犯,这种身份犯在刑法分则中可以找到 对应的由普通人员实施的犯罪,有特定身份者利用了本人的身份便利,而教唆,帮助他人实施犯罪的,有身份 者构成真正身份犯的间接正犯,无身份者构成真正身份犯的从犯;对于有身份者教唆,帮助无身份者实施身 份犯,这种身份犯在刑法分则中没有对应的由普通人员实施的犯罪的情形中,有身份者应当作为间接实行犯 承担刑事责任,普通身份的人按照其在犯罪中所起的作用可以认定为帮助犯,也可 以认定为实行犯o[63 三,司法工作人员共犯成立类型 在我们看来,这种场合下有身份者(司法工作人员)不可能构成真正身份犯的教唆犯,只能构成真正身份 57 犯的间接正犯.日本刑法学上的第三,第四和第五种学说对中国刑法学来说或许没有借鉴意义,而中国刑法 学上的第三种学说也不能得到支持.理由是: 第一,日本刑法学上的第五种学说,是根据共犯独立性说得出的结论,这种观点由于不符合中国的立法 例,因此为我们所不取.根据共犯独立性说,为了成立共犯,只要有教唆行为和帮助行为就够了,并不问被教 唆者,被帮助者是否实施了犯罪的实行行为.[正如上述日本刑法学上持第五种观点的金泽文雄所主张的, 对于教唆犯来说,教唆行为本身就是实行行为,因此理论上当然可以认定有身份者构成教唆犯.[s但是,共犯 独立性说与我国实定法的规定并不相符.根据我国刑法第29条第1款"教唆他人犯罪的"之规定,似乎应当 说我国刑法的基本态度是,构成教唆犯要求被教唆者必须实施了犯罪的预备或者实行行为.?同时,共犯独 立性说尚难以说明教唆行为,帮助行为与实行行为的关系,难以说明帮助犯的性质.总之,共犯独立性说难 以得到支持o[93因此,上述从共犯独立性说所得出的结论就难以得到支持. 第二,日本刑法学上试图把间接正犯消解在狭义的共犯内的努力并没有得到学界的广泛支持.自上个 世纪2O年代起,德国刑法学界以刑法修改为契机,关于共犯的本质的学说逐渐地由极端的从属形式(乃至于 夸张的从属形式)向限制的从属形式过渡,并最终得到1943年刑事立法的确认.鉴 于工具理论在说明间接 正犯上存在相当的缺陷,较早把限制从属性理论引进日本关西的佐伯千仞先生通过把客观的处罚条件和一 身的处罚阻却事由向违法要素和有责要素的还原,把间接正犯的一部分消解在狭义的共犯内.从此开始了 关西学派试图把间接正犯全面地消解在狭义的共犯内的时期.在佐伯千仞之后,关西学派以植田重正为核 心继续做出把间接正犯消解在狭义的共犯内的尝试,并形成了关西刑法学的一大特色. 但是,上述关西学派的这一努力在理论上也存在很大的缺陷,在日本刑法学界没有得到广泛的支持.一 方面,虽然佐伯千仞先生坚持了实行从属性,是在共犯的从属性理论基础上思考的,但上述结论与共犯独立 性说所主张的在不具备有责性时完全不可能成立正犯而只能成立共犯的结论非常接近o[1O3另一方面,客观 地说,由于日本刑法采纳了限制的从属性说,在过去极端的从属性说(乃至于夸张的从属性说)下能够被认定 为间接正犯的部分犯罪现在已经被消解在狭义的共犯内.换言之,在采纳限制从属性说的场合,间接正犯的 成立范围已经比采纳极端从属性说的场合变得狭窄,因为在利用无责任能力人的场合,不再构成间接正犯而 构成教唆犯.日本刑法学说和判例一般认为,教唆13岁的未达责任年龄者实施犯罪的,由于13岁的人不能 说没有的障碍,因此应成立教唆犯.但是,这并不意味着间接正犯全部消解在狭义的共犯内.在利用无 故意者场合,以及在利用无身份者或者无目的者的场合,依然具有构成间接正犯的可能.而且,即使是在利 用无责任能力者的场合,在无责任能力程度很高的时候,例如利用8岁的人的时候,仍然应当构成间接正 犯.[n有鉴于此,日本刑法学上的第三,四种学说不能得到支持.在中国刑法上,在有身份者利用无身份者 实施犯罪的场合,即在司法工作人员利用无身份者实施真正身份犯时,如我国刑法第248条第2款的规定, 仍然应当成立间接正犯,而不能成立教唆犯. 第三,从共犯处罚的根据论出发,日本刑法学上的第四种学说会导致无法克服的矛盾.根据日本刑法学 上的第四种学说,有身份者构成教唆犯,无身份者构成从犯,?这实际上是承认了"没有正犯的共犯"的存在. 如果依据这一理论来处理中国刑法第248条第2款,这就意味着监管人员构成教唆犯,被监管人员构成从犯 (帮助犯).但是根据以结果无价值论为基础,以共犯的从属性为方向的修正的引起说,共犯与正犯同样都是 因为惹起了对法益侵害的结果而应受到处罚,不过正犯是自己亲自导致了结果的发生,共犯是通过正犯导致 了结果的发生,也只有在这一点上二者不同.?因此,要处罚共犯,正犯的实行行为是必要的,难以承认"无 正犯的共犯的存在".换言之,教唆犯的处罚必须以被教唆者实施了实行行为为前提.植田重正先生实际上 充分地认识到了这一点,他也认为,为了成立教唆犯,被教唆者现实地实行了犯罪是必要.但他又认为,这里 ?当然,坚持共犯独立性说的论者往往是从我国刑法第29条第2款上来寻求根据,但我们认为根据共犯处罚根据的修正引起说,第2 款的规定表明构成教唆犯,在刑法处罚预备罪的情况下,被教唆者至少要实施了犯罪的预备行为,在不处罚预备罪的情况下,被教唆者至 少要实施了犯罪的实行行为.关于这一点,需要另撰文进一步的探讨. ?在日本刑法上,从犯仅指帮助犯. ?需要注意的是,平野龙一先生作为日本刑法学界共犯处罚的根据论的首倡者之一.重视了行为与结果之间的因果关系一面,因此修正 的引起说在他那里被称为因果的共犯论.[日]平野龙一着:《犯罪论上的诸问题(上)总论》,东京,有斐阍,1983年版,第168页. 58 的犯罪的实行,从被教唆者的立场看不是犯罪的实行,从教唆者的立场看应当理解为是犯罪的实行.从而, 即使在从被教唆者的立场看不能独立地解释为犯罪的实行的场合,但这一行为在背后者的教唆者的立场看, 只能被理解为教唆犯的实行,这就是所谓的教唆犯的实行.例如在公务员委托非公务员,使其收受贿赂的场 合,如果对非公务员的行为进行独立的考察,因为欠缺作为要件的身份,不能说是受贿罪的实行.如果从公 务员的立场看,上述行为正是受贿罪的实行,从而公务员不能是受贿罪的正犯,而应当是教唆犯.而且在这 种场合,因为非公务员的行为就其自身说不是实行行为,根据刑法第65条第1项,应当构成帮助犯oD2]不容 否定,实行行为具有相对性,但这只是在不同的构成要件之间才能成立.换言之,存在论上的同一个行为只 有在运用不同的构成要件评价时,才可能存在在一个构成要件内被评价为实行行为,在另一个构成要件内被 评价为帮助行为的可能.[?在同一个构成要件内同一个行为不应当同时被评价为实行行为和帮助行为.植 田重正先生为把教唆者解释为教唆犯,不得不从教唆犯的角度把被教唆者的行为看作实行行为,但在最后的 结论上又从被教唆者的角度把该行为视为帮助行为,从而陷入了无法排解的自相矛盾的境地.从这一点来 看,日本刑法学上的第四种学说也难以得到支持. 按照日本刑法学和中国刑法学上的第三种学说,在监管人员唆使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监 管人的场合,监管人员成立教唆犯,被监管人成立实行犯.但这也不符合共犯处罚的根据的理论.因为根据 以从属性为方向的引起说即修正的引起说,共犯的违法性以正犯的违法性为基础D4]而不是相反.换言之, 这种从属性只能是单向的,即只能是共犯的违法性从属于正犯的违法性.但在监管人员唆使被监管人殴打 或者体罚虐待其他被监管人的场合,在虐待被监管人罪的犯罪构成内,只能得出被监管人行为的违法性从属 于监管人员行为的违法性的唯一结论.因此说监管人员的唆使行为不能构成教唆犯,只能被认定为间接正 犯.从这一意义上说,第三种学说并不妥当.由于坚持第二种学说的草野豹一郎实际上也认为无身份者构 成正犯,有身份者构成从犯,[1其结论与日本刑法学上的第三种学说没有不同,只是其理论基础不同.因 此,该说也不能得到支持. 根据上述三点理由,我们认为在有身份者唆使无身份者实施真正身份犯的犯罪行为时,有身份者只能构 成间接正犯.当然,这并不否定,有身份者在实施唆使行为后又积极实施了其他实行行为的,即又共同实施 或分担犯罪的实行行为的,有身份者则构成直接正犯. 四,无身份者共犯成立的类型 接下来需要讨论的是,在有身份者构成间接正犯的前提下,被教唆者即无身份者成立的共犯类型.我们 认为,作为日本刑法学通说的第一种学说和中国刑法学上的第一种学说的结论是正确的.在有身份者构成 间接正犯,无身份者作为"无身份有故意的工具",构成从犯(帮助犯),这是从共犯处罚根据论和对实行行为 进行实质的解释可以得出的妥当结论.因为,一般来讲,被教唆者即无身份者是因为与有身份者共同地惹起 了对真正身份犯保护法益的侵害结果,并通过有身份者的身份而连带地具有了违法性.而且,一般情况下, 有身份者对结果的发生处于支配的地位,因此,无身份者一般可以构成真正身份犯的从犯(帮助犯).?如监 管人员唆使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的情况下,在监管人员对结果的发生处于支配地位场 合,就可以认定被唆使人构成帮助犯. 需要说明的是,日本刑法和我国刑法学上的第三种学说都认为,在有身份者构成教唆犯的场合,无身份 者构成实行犯,这并不符合实行行为性的理论.我们认为,对实行行为性的确定应当排除两种不妥当的倾 向:一种倾向是对实行行为进行形式性的理解.即单纯从构成要件的形式性规定出发,简单地认为无身份者 因为不具有特定的身份,从而在任何场合都完全不能实施真正身份犯的实行行为.另一种倾向是,脱离了实 定法的类型化的规定,以单纯事实上的行为代替了法律评价的实行行为.正确的态度是,作为解释者,心中 当永远充满正义,目光不断往返于规范与事实之间,[1以构成要件规定的行为类型为指导,考虑对法益侵犯 的危险性和值得处罚的程度等因素,对实行行为进行实质的解释.由此说,所谓的实行行为,在结果犯的场 合,就是符合了各犯罪类型的规定,具有使结果发生的危险性的行为.[1]因此在真正身份犯的场合,只有在 ?认为在这种场合.无身份者并没有受到身份者的身份影响的小野庆二的观点缺乏理论根据.与实际并不相符.因此为我们所不取. 59 有身份者构成正犯的前提下,无身份者才可以通过分担部分的实行行为构成共同iEZP~.而且,在这种情况 下,鉴于无身份者没有真正身份犯的身份,因此不可能单独实施真正身份犯的实行行为.譬如,在监管人员 唆使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的场合,被监管人的殴打或者体罚虐待行为只有在共同实施 或者分担了监管人员实施的虐待被监管人罪的实行行为一部分时,才可以说具有了侵犯虐待被监管人罪保 护法益的性质,构成本罪的实行行为.换言之,只有在有身份者构成直接正犯的场合,无身份者才有可能构 成共同正犯.否则就只能是事实上的行为,很难说是虐待被监管人罪的实行行为.从这一意义上说,第三种 学说并不妥当.由于坚持第二种学说的草野豹一郎实际上也认为无身份者构成正犯,有身份者构成从 犯,[1.]其结论与日本刑法学上的第三种学说没有不同,只是其理论基础不同.因此,该说也不能得到支持. 此外,中国刑法学上的第四种学说虽然承认有身份者构成间接正犯,但是又继而认为无身份者在某些场 合可以构成实行犯.我们认为这种说法并不妥当.一方面,正如上面所的,在真正身份犯的犯罪中,只 有在有身份者构成直接正犯的场合,无身份者才可能构成共同正犯.另一方面,该说也不符合间接正犯的理 论.因为所谓的间接正犯,是指利用非正犯的他人实行犯罪的情况.E19]因此,该说认为无身份者在某些场合 可以构成实行犯的说法没有理论根据,并不能成立. 当然,单就刑法第248条第二款分析,该款可能还会包括以下两种情况:一种情况是有身份者在实施了 唆使行为后,又积极地与无身份者共同或者分担实施实行行为的情况.如监管人员教唆被监管人后又积极 地与被教唆人一起共同的实施了殴打或者体罚虐待其他被监管人行为的,此时有身份者与无身份者构成虐 待被监管人罪的共同正犯.因为在这种场合,有身份者已经超出单纯的唆使行为,实施了实行行为,当然地 应当以正犯来看待,而无身份者则因为共同或分担实施了实行行为,由于二者之间的共同协力,心理上的相 互影响,从而使正犯者的实行行为侵害法益的危险性增高,因而构成共同正犯;另一种情况是,有身份者利用 了身份的优势或者通过强制行为,在足以压制住被教唆者反抗的情况下,教唆他人实施了侵害法益行为的场 合.如监管人员利用身份的优势或者使用强力,使被监管人在不敢或者无法反抗的情况下实施了殴打或者 体罚虐待其他被监管人的行为的,这属于利用他人受强制的身体活动实施犯罪的情况,有身份者构成间接正 犯,无身份者无罪.值得注意的是,这种情况已经超出本文所讨论的共犯成立类型的范围. 参考文献: E1][日]伊藤真.刑法总论[M].东京:弘文堂,1999:394. 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