债务承担连带责任

债务承担连带责任 [债务承担连带责任]关于改制后的新公司应否 对原公司债务承担连带责任 甲公司为集体企业，成立于《公司法》出台前，未冠有限公司名称。乙公司为甲公司建房，经法院判决乙公司应偿付甲公司工程款70万元。判决生效后，甲公司未履行生效判决确定的义务，乙公司即向法院申请强制执行。执行期间，甲公司召开职工会并经政府主管部门同意改制，未履行债权人保护程序即剥离企业有效资产和部分债务，分离部分职工，设立有限公司丙公司，剥离资产与债务品迭后的净资产作为分离职工的出资，分离职工作为丙公司的发起人并经工商登记，甲公司继续存续以清偿未转移给丙公司的债务。丙公司成立后，甲公司向丙公司移交了剥离的资产。甲公司的余留财产经强制执行完毕，乙公司未能受偿，乙公司遂向法院提起诉讼:认为甲公司的改制行为属于企业分立行为，债务承担协议损害了乙公司的债权，丙公司应对甲公司的债务承担连带责任。 对本案应如何处理，存在三种意见: 第一种意见认为:甲公司与乙公司的债权债务关系已经生效判决确认，乙公司就同一事实起诉丙公司承担连带责任违背“一事不再理”原则，应裁定驳回乙公司的起诉。 第二种意见认为:乙公司起诉丙公司的事实同乙公司起诉甲公司的事实不是同一事实，前者系企业改制后债务承担之事实，后者为基于建房而产生的事实，且债务承担的事实发生在合同债权确认之后，乙公司享有诉权。但丙公司系依据公司法重新设立的有限公司，与甲公司各为独立的法人，不应承担甲公司的债务，应判决驳回乙公司的诉讼请求。 第三种观点:在乙公司的诉权问题上与第二种观点一致。认为丙公司是否应担责，不应以其系登记设立的公司法人的表象判断，而应透过甲公司与丙公司各为独立法人的表象看到甲公司一分为二的本质，从丙公司设立的过程看到甲公司与丙公司间的联系，丙公司实为甲公司分立的结果。由于甲公司分立为甲公司与丙公司，根据企业(公司)分立之法理，由于分立时未履行债权人保护程序，丙公司应对甲公司的债务承担连带责任。 对本案的处理，涉及对企业分立相关问题的认识。 一、企业分立的形式与实质 企业分立指企业依照法律规定和自己的决议分设为二个或二个以上的公司。分立方式上有新设分立和派生分立之分。原企业解散，分立出的各方分别设立为新公司的，为新设分立又叫解散分立;原企业存续，而其中一部分分出设立为一个或数个新公司的，为派生分立，又称存续分立。 1 国家税务总局在《关于企业合并分立业务有关所得税问题的》中规定:公司分立包括被分立公司将部分或全部营业分离转让给二个或二个以上现存或新设的公司，为其股东换取分立公司的股权或其他财产。公司分立涉及公司组织整体或部分的解体，表现为财产、营业的分割，注册资本的减少。 营业在理论上有主观营业和客观营业之分。主观营业指企业的营业活动。客观营业指商主体以营业为目的而运用的有组织的财产，包括积极财产、消极财产即负债和各种事实关系，如客户关系。无论是派生分立还是新设分立，均涉及原企业财产的外移，实质为营业的分离，原企业的营业财产从分立前的企业移转到分立后的企业。分立企业所接收的原营业财产当然包括消极财产，即各种负债，也称原营业债务。 二、企业分立的效力 企业分立的效力涉及原营业债务的承担。我国目前有关立法对企业分立后原营业债务承担的规定并不完全一致。《公司法》第185条规定:“公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”《民法通则》第44条第2款规定:“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。”《合同法》第90条规定:“当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。” 上述规定，存在以下值得思考的问题: 1、按《公司法》规定，公司分立时，债务按协议约定由分立后的公司承担，允许当事人意思自治，自行确定债务承担比例。但此协议是指“分立协议”还是“分立企业与债权人之间的协议”?如系前者，能否对抗债权人? 2、按《民法通则》的规定，企业法人分立时，其权利义务由变更后的法人享有和承担，能否理解为法定的概括继承? 3、《合同法》的规定清晰明确，对原营业债务采取协议优先原则，分立企业与债权人有约定的，依约定处理;无约定的，由分立后的企业承担连带责任。问题是，《合同法》的这一规定，是否意味着对《公司法》第185条所指“协议”的变更?而且《合同法》仅解决了合同之债的转移问题，对于其他债务如侵权行为之债则难以依该项规定处理，是参照适用还是按《公司法》的规定解决，不得而知。 对此，可从以下方面进行认定: 1、在时间序列上，调整企业分立债务承担的立法可排列为:《民法通则》---《公司法》---《合同法》。《民法通则》规定企业分立时债务由变更后的企业承担，实际上是一种法定安排，是一般规定，是为防止债务人借企业分立逃废债务而设，并不排除当事人对债务承担的意思自治。《公司法》是《民法通则》的 2 特别法，对《民法通则》与《公司法》的冲突，可采取后法优于前法、特别条款优于一般条款适用的原则进行解释。 2、对《公司法》所指“协议”到底应由何人达成，是分立后企业之间，还是分立前的企业与债权人之间?首先，企业分立导致债务转移，根据“债务转移须经债权人同意”的基本法理，债权人应为协议的一方当事人。其次，企业分立行为一般为企业的单方行为，企业分立时关于债务承担的协议不具有约束、对抗债权人的效力。第三，《合同法》第90条规定“协议”的主体为债权人和债务人，债务人应理解为分立前的公司。综上，债务承担协议应指分立前的企业与债权人达成的协议。 3、分立前的企业如何能为分立后的企业(第三人)设定偿还债务的义务?从企业分立的具体形式和公司设立理论考察，在存续分立情形，企业分立的过程实际上包含了原企业变更和公司新设的过程。变更后的存续企业与分立前的企业在代表机关的构成方面不会有太大的变化，原企业代表机构签订的协议应能约束变更后的存续企业。对新设立的企业而言，该协议通常作为分立的一个重要组成部分经原企业职工大会或股东会通过，而原企业职工或原公司股东往往同时也是新设公司的发起人，这一协议的签订行为同时也可视为新设公司发起人的行为，在该公司成立后，自应对该公司产生约束力。 总之，结合《民法通则》、《公司法》、《合同法》的有关规定，分立后企业承担原营业债务的规则为:企业分立前的债务按该企业分立前与债权人达成的协议由分立后的企业承担;未能或不能达成协议或协议无效的，由分立后的企业对分立前的原营业债务承担连带责任。 三、本案的处理 1、甲公司与丙公司的关系 甲公司经职工大会同意改制，将其营业分离一部分设立丙公司，甲公司作为资本发生变更的公司依然存续，丙公司依公司法的规定设立，完全符合企业派生分立的形式和特征，属于企业的派生分立，即存续分立。 2、甲公司原营业债务的承担 甲公司与丙公司对分立前甲公司的营业债务承担虽有约定，但该债务承担协议未经债权人同意，仅具有约束甲公司和丙公司的效力，不具有对抗债权人乙公司的效力。根据企业存续分立债务承担的一般原则，甲公司与丙公司应对所欠乙公司的债务承担连带责任。 3、乙公司的诉 3 针对甲公司欠乙公司工程款这一合同之债，乙公司进行了二个诉。一是起诉甲公司给付工程款，并获法院判决支持，此为前诉;二是起诉丙公司对前诉判决确认之债务承担连带责任，此为后诉。前诉的基础是甲公司与乙公司间的施工合同关系，甲公司违约，应对乙公司承担违约责任;后诉的基础是甲公司分立之事实，根据企业分立之法理，丙公司应对前诉确认之债承担连带责任。前诉与后诉为不同之诉。 新公司法解释:第一百七十七条【公司分立前公司 债务承担问题】 第一百七十七条 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。 【解释】本条是关于公司分立前公司债务承担问题的规定。 公司分立时，债权人对公司分立不能施加实质影响，但是，公司分立一般却会影响全体债权人的利益。这是因为:首先，公司分立会导致公司资产减少。其次，无论是解散分立还是存续分立，分立的公司原则上都可以自由决定如何分配公司财产，包括债权债务的分割。因此，分立的公司完全有可能单方面把债务分割给一个并不拥有与债务等值财产的公司。考虑到对债权人利益的保护，各国均对公司分立前债务的承担问题做了规定，例如德国规定，参与分立的公司对公司分立前的债务承担共同债务人责任，在分立合同中明确规定承揽债务的公司，为主债务人，对该债务承担无限清偿责任，没有分给债务的企业责任的期限为5年。如前所述，在修订前的公司法中为保护债权人的利益，规定债权人在得到通知后有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保，公司不清偿债务或者不提供相应担保的，不得分立。从十多年的司法实践看，该规定可操作性不是很强，债权人对公司分立无效的请求很难实现。为了更好地保护债权人的利益，同时又不至于因保护债权人的利益而剥夺公司分立行为的自由，修订后的本条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。根据本条规定，分立后的公司对分立前的公司债务承担无限连带责任，债权人可以在诉讼时效内向任一公司主张权利，请求偿还债务，可以说法律对债权人的利益做了充分的保护。同时，根据意思自治原则，只要债权人同意，并与公司在分立前就债务清偿达成书面协议，可以免除其他分立后的公司的清偿责任，债权人一旦与分立的公司签订还债协议，就只能按照协议的约定来行使权利，其他分立后的公司不再承担责任。 4 国企分立重组与债务承担 国企借助公司制改造来实现向现代企业的转型，是近十年来国企改革的一个主导性思路和方向。最高院针对企业改制中债务逃废等不法现象，于2003年1月3日发布了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》。由《规定》可知，企业公司制改造可以分为整体公司制改造和部分公司制改造。针对企业部分公司制改造，《规定》第六条是关于企业依据《公司法》部分改造为公司后债务承担的判定，即“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任;对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任”;第七条则是关于债务人借企业公司制改造逃债的处理规定，即“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”。由于实务中国企普遍存在借分立重组隐瞒、遗漏和逃废原企业债务，本文拟结合《规定》等相关规范性文件针对国企分立重组中债务承担的相关法律问题进行探讨和分析。 一、对企业部分公司制改造涵义的不同理解 《规定》的制定者认为，企业依《公司法》部分改造为公司，是指企业将其部分财产和相应债务从企业总资产中分离出去，在此基础上通过增资扩股，与他人组建新公司，原企业保留。企业部分改造为公司，在公司法理论上通常被称为派生分立重组。企业部分改造为公司时，因企业部分财产已经转移到新设公司中，致使原企业资产价值下降，其对外偿债能力也相应降低。而企业财产作为企业法人的物质基础，是其对外债务的一般担保。因此，当原企业无力偿还债务时，根据企业法人财产原则，债权人仍然可以向新设公司主张债权。但新设公司仅在所接收的财产范围内与原企业承担连带责任。对于企业部分公司制改造后的债务承担，有学者理解为:企业部分改制是指原企业剥离部分资产吸收其他投资人改制为公司，此时原企业并不消灭，只是资产构成发生变化，实际上可能是企业的转投资。如果企业以部分财产进行部分改制，则实质上为企业转投资，原企业的法人人格一般不会消灭，其债务一般不会由改制后的公司承担。而实务中亦有人认为企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，是指原企业将其部分财产作为出资与他人组建新公司，同时原企业将该企业所负的相应债务亦随同出资财产一并转入新公司，原企业在新公司的份额依投入的积极财产和消极财产相抵后的净资产在新设公司资本总额中的比例或约定确定。这种改制形式不同于企业分立 5 的是:从原企业分离出的部分资产并不单独组成新的企业，而是和其他资本相结合才组建成新的公司，其本质上是原企业的—种投资行为。 显然，对于企业部分公司制改造与企业分立重组的关系，上述各种观点并不一致，甚至自相矛盾。而各级人民法院对该问题的看法亦不尽一致，直接导致同样的情况却不能同样地对待和处理。上下级法院之间甚至于同级法院内部，对于相关被告的诉讼主体资格是否合格、对于被执行人的认定以及是否应当变更和追加被执行人亦常有争议。 二、对最高院《规定》的适法性与妥当性的质疑 实际上，上述各种理解的差异和分歧，很大程度上缘于最高院《规定》不具适法性与妥当性所致。《规定》第六条“企业以部分财产和相应债务与他人组建新公司”的表述是有问题的，试问企业如何能以“相应债务”与他人组建公司?若这里的“部分财产”不包含债务，试问当如何区别企业资产中(如现金、存货等)哪些是属于所有者的财产，哪些又是属于债权人的财产?若将“部分财产”理解为企业的积极财产，则“相应债务”就可理解为企业的消极财产，二者组合起来仍然构成企业的资产，则企业以其资产与他人组建新公司岂不正是企业的转投资行为!若认为企业是以“部分财产”和“相应债务”相抵后的净资产作为出资与他人组建新公司，试问企业如何有权代替出资人处分其所有者权益并进而成为新设公司的股东?显然，无论如何都难以将该条款与企业分立重组相联系。 《规定》第七条亦存在问题，该条所述的“优质财产”按权威解释亦不包含债务，因此才能“将其债务留在原企业”。然而，“企业以其优质财产与他人组建新公司”这种表述只能表明这是企业的正常投资行为，原企业的债务仍然只应归属于原企业，根本谈不上“将其债务留在原企业”:同时原企业的财产亦不会因“与他人组建新公司”而有所减少，充其量只是原企业的资产形态发生了变化，即有形资产或无形资产转化为相应的长期投资。因此，这种部分改制的情形本质上只是原企业的一种投资行为，原企业对其在新公司中所持有的股份享有所有者的权益，所以，原企业对这部分作为投资的资产的权益并没有改变其作为原企业对外债务的担保的性质，原企业亦不能因此种行为而实质降低其偿债能力。原企业作为独立的企业法人应以其全部法人财产对其自身债务承担责任，其全部法人财产既包括留在原企业的财产，也包括企业的债权和对外投资所形成的财产权益。当然，根据债的相对性和法人的独立人格，债权人亦不应“以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权”。由此可见，《规定》第七条所规范的企业改制行为其实并不具有悖法性，亦勿需对此类企业改制行为所涉及的债权人利益进行特殊调整和保护。 6 对于《规定》所称的“新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业(共同)承担连带责任”，笔者认为其表述亦有悖于法理。相对于原企业而言，新设公司本是另一独立的企业法人，不论原企业是派生分立后再投资，还是直接将部分资产转投资，原企业的债务都不可能由新设的公司以其所接收的财产来承担连带责任，否则就是直接侵害新设公司的法人财产权，就是要求公司以自有财产为公司股东清偿其所负的个人债务。对于原企业派生分立后再投资的，应结合现有的企业分立的相关法律规定，严格审查企业分立的程序是否合法，是否与债权人达成了相关的债权债务清理协议，在此基础上才能决定是否需要新设公司来连带承担原企业的相关债务，而这种债务的承担也不能由新设公司以其“所接受的财产范围”来予以清偿，只能是以原企业的出资人在新设公司中所享有的股权来清偿;对于原企业直接将部分资产转投资于新设公司的，原企业的债务就更不应由新设公司予以承担，自然亦不存在新设公司以其“所接受的财产范围”来子以清偿的问题。 三、对最高院《规定》的进一步思考 上述《规定》的相关条款之所以出现悖法现象，可能与《规定》的制定者对企业“资产”和“净资产”等会计学概念的误解相关。 首先，《规定》的制定者认为，企业的“财产”和“资产”是根本不同的两个概念，企业财产不包含企业债务，企业资产则包含企业债务。然而，二者实际上并无本质不同。对公司而言，“公司资产”与“法人财产”是可同义上使用的，两者均为公司法人债务的一般担保。公司资产的形成源于股东和债权人的共同投资，股东与债权人都是公司的利益相关者。公司资产一经形成只能是为公司所拥有和控制，公司对其整体化的财产亦依法享有法人财产权;而对公司进行投资的股东和债权人，对企业法人的资产只能享有与其投资份额相对应的价值形态的财产权利(股权和债权)，股东和债权人只可依法请求公司对其予以对应的价值回报，而不能僭越公司对其资产直接行使控制权和支配权，否则即为侵犯公司法人财产权! 其次，企业净资产是指企业全部资产减去企业全部负债后的净额，而企业的所有者权益则体现为企业的出资人对于企业净资产的所有权。所以准确地说，企业不可能亦无权以所谓的“净资产”出资，而只能是企业出资人以其出资，即只有出资人有权以其在企业中所享有的所有者权益进行投资，对于公司制企业而言，就是股东以其在公司中的股权进行出资。从会计学的角度看，企业的所有者权益只是在整体上和抽象的意义上，与企业资产保持数量关系，它与企业特定的、具体的资产并无直接关系，它并不与企业任何具体的资产项目发生对应关系。企 7 业所有者对企业的投资无论采取何种具体形态，它们一旦进入企业，便成为受资企业这个特定会计主体的资产，而不再是企业所有者的资产。特别是当企业有多个所有者的情况下，明确这一点尤为重要。从法学的角度来看，股权的核心是受益权，受益权的客体不是有形之物，而是抽象存在的、量化的价值，即会计学上的所有者权益(净资产)。股东单独或共同均无从凭借受益权而对公司资产的一部或全部进行占有、使用、收益、处分，亦无从直接对公司的债务入主张债权。股东只是作为整体，而对抽象存在的一部分公司资产(即所有者权益)拥有最终支配权。所以，企业的所有者以净资产出资，实质上就是以抽象的、价值化的所有者权益出资，并非意味着所有者可以将企业某一特定的、具体的资产形态作为自己相对应的“净资产”予以出资。 由于对相关概念理解上的偏差，在企业部分改制为公司的情形下，《规定》混淆了企业的转投资行为与企业的分立重组行为，同时《规定》的相关条款亦有悖于基本法理和会计学原理，对其进行修改和完善无疑已是当务之急，否则既与企业改制的宗旨和目的背道而驰，亦不可能真正保护改制企业债权人的合法权益。 企业合并或分立后的债务承担 ——中国信达资产管理公司重庆办事处诉重庆市天伦地毯有限公司案 吕巧珍 [内容提要] 根据《民法通则》、《公司法》和《合同法》以及相关司法解释的相关规定～公司订立合同后合并的～由合并后的法人或其他组织行使合 8 同权利～履行合同义务。企业订立合同后分立的～除债权人和债务人另有约定外～由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权～承担连带债务。公司合并或分立时～债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的～公司不得合并或者分立。合同原债权人依法将合同债权全部移转于受让人时～该受让人取代原债权人的地位～而成为合同一方当事人。债权让与在对债务人进行通知后～始对债务人发生效力。本案中～重庆天业地毯有限公司兼并重庆天伦纺织有限公司～属于公司合并的一种～兼并后的重庆天业地毯有限公司承担重庆天伦纺织有限公司的债务。重庆天业地毯有限公司与重庆天伦纺织有限公司分立～经债权人国家开发银行的同意～分立后的两公司根据约定承担对原公司债务。国家开发银行将其对重庆夭伦纺织有限公司的债权转让给中国信达资产管理公司～并向债务人重庆天伦纺织有限公司发出通知～则债权让与对重庆天伦纺织有限公司发生效力。 [基本案情] 原告:中国信达资产管理公司重庆办事处。 被告:重庆市天伦地毯有限责任公司 诉讼请求: 1、判令被告偿还借款本金898万元, 2、判令被告偿还上述借款的利息～截至2001年6月20日共517 9 万元, 3、由被告承担本案的全部诉讼费用。 1994年12月12日～国家开发银行与江津市棉纺织厂签订了借款900万元的借款合同～该借款用于技术改造～国家开发银行按约先行支付了部分贷款。此后～国家开发银行于1995年2月28日出函～将此900万元贷款中未支付的332万元部分暂停支付。1995年12月12日～国家开发银行向经办行中国工商银行江津市支行发出解冻通知～对暂停支付的贷款予以解冻。在此期间～江津市棉纺织厂与江津市化纤厂于1995年3月13日合并～成立了重庆天伦纺织有限公司～成立后的重庆天伦纺织有限公司接受了江津市棉纺织厂的全部债务。1995年10月17日～江津市茧丝绸集团公司为保证重庆天伦纺织有限公司对国家开发银行的借款～向国家开发银行出具了不可撤销的担保函～该担保函主要写明:如债务人不按借款合同的约定偿还贷款的本金及相应的利息和费用～江津市茧丝绸集团公司保证在接到国家开发银行书面还款通知3个月内～清偿上列款项,江津市茧丝绸公司的保证责任不因债务人上级单位的任何指令、债务人地位及财力的改变、债务人与任何单位签订任何协议或者文件及上述借款合同的无效或解除而免除。1995年10月23日国家开发银行与重庆天伦有限公司重新签订贷款额为900万元的借款合同～同时废止与棉纺织厂在1994年签订的借款合同～担保单位仍为江津市茧丝绸集团公司。1995年11月～江津市茧丝绸集团公司由于严重亏损～资不抵债被江津市人民法院宣告破产。江津市茧丝绸集团公司进入破产程序后～经破产清算组对破产企业进行清理、变卖～优先拨付破产费用、 10 职工工资及福利费和退休职工养老金～清偿所欠税款后～已无财产可分。1996年9月25日～江津市人民法院裁定终止破产程序。此后～重庆天业地毯有限公司兼并了重庆天伦纺织有限公司。 1997年11月15日～重庆天业地毯有限公司与国家开发银行重新签订借款合同～对此前的借款合同作了相应的变更。新合同约定:重庆天业地毯有限公司向国家开发银行借款人民币900万元～该借款用于每年80万平方米提花泡沫复合簇绒地毯技术改造项目～借款期限为7年11个月～即从1994年12月30日起至2002年11月20日止～贷款利率按年息10.53,计算～按季结息～到期未支付的利息～计收复利～在该合同有效期内～如遇利率调整～按人民银行的规定执行。重庆天业地毯有限公司保证在借款期限内按下列分期还款计划偿还上述款项。1998年11月20日前4o万元～1999年11月20日前140万元～2000年11月20日前240万元～2001年11月20日前240万元～2002年11月20日前240万元。借款方如提前还款～应在还款日20个营业日前通知贷款方～并征得贷款方同意。双方还约定～重庆天业集团有限公司未按合同约定的分期还款计划偿还～即为逾期贷款～国家开发银行可按有关规定计收逾期贷款利息～如经催收仍不偿还的～国家开发银行有权停止发放贷款～收回已发放的贷款本息～并有权从其银行账户中扣收。此后～重庆天业地毯有限公司与重庆天伦纺织有限公司分立～此900万元的债务仍由重庆天伦纺织有限公司承担。 11 1997年12月29日～国家开发银行重庆分行代表国家开发银行与代表中国信达资产管理公司的中国信达资产管理公司重庆办事处签订了关于上述贷款的债权转让协议～由中国信达资产管理公司接受国家开发银行的贷款债权1311.3万元～其中本金900万元～表内利息411.3万元。国家开发银行重庆市分行将此情况以书面形式通知了重庆天伦纺织有限公司～该公司在通知书上签字盖章。2000年11月～重庆天伦纺织有限公司实施产权制度改革～改制后新公司更名为“重庆市天伦地毯有限公司”～即被告。另外～2000年6月22日～重庆天伦纺织有限公司曾归还利息2万元。2001年1月4日～该公司又归还本金2万元。 2001年7月～中国信达资产管理公司重庆办事处向重庆市第一中级人民法院提起诉讼～要求重庆市天伦地毯有限公司偿还本金和利息。 [审理结果] 中国信达资产管理公司重庆市办事处起诉后～考虑到其对重庆市天伦地毯有限公司的债权无抵押无担保～而重庆市天伦地毯有限公司的全部资产均抵押给其他债权人～故拟与重庆市天伦地毯有限公司进行债务重组。在法院主持下～中国信达资产管理公司重庆市办事处与重庆市天伦地毯有限公司达成如下调解协议: 一、被告重庆市天伦地毯有限公司欠原告中国信达资产管理公司重庆办事处本金8980000元及至2001年9月20日止的利息5396090.28元, 12 二、被告重庆市天伦地毯有限公司于2001年12月25日前偿付原告中国信达资产管理公司重庆办事处823242元,从2002年1月起至2004年6月止的30个月内～于每月25日前向原告中国信达资产管理公司重庆办事处偿还20万元,于2004年7月25日前再偿付176758元。至此～被告重庆市天伦地毯有限公司应共向原告中国信达资产管理公司重庆办事处偿付7000000元。 三、如果被告重庆市天伦地毯有限公司按时履行以上协议条款～原告中国信达资产管理公司重庆办事处对其剩余债务予以免除,如果被告重庆市天伦地毯有限公司不能按照协议约定的期限、金额偿付借款～原告中国信达资产管理公司重庆市办事处将仍有权要求被告重庆市天伦地毯有限公司按协议的第一条所确定的数额进行偿付。对于被告重庆市天伦地毯有限公司于本协议生效后支付的款项将冲抵本金～并按中国人民银行规定的同期贷款利率计付从2001年9月20日后的利息、罚息～利随本清。 本案受理费88760元～诉讼保全费71770元～其他诉讼费875元～共计153405元～由被告重庆市天伦地毯有限公司承担。 上述协议～符合有关法律规定～重庆市第一中级人民法院予以确认。 民事调解书经双方签收生效后～重庆市天伦地毯有限公司按期履行了2001年12月～2002年l-2月的付款义务～从2002年3月至8月～重庆市天伦地毯有限公司只部分履行了协议～且从2002年9月起～重 13 庆市天伦地毯有限公司已没有履行调解书。这样～重庆市天伦地毯有限公司仅支付重组金额254.3万元～距700万元尚差445.7万元。 因重庆市天伦地毯有限公司事实上已经停止履行调解书约定的还款义务～且2003年1月为法定最后执行期限～中国信达资产管理公司重庆市办事处向重庆市第一中级人民法院申请强制执行重庆市天伦地毯有限公司的资产。 [评析] 本案中多次涉及企业兼并以及企业分立后的债务承担的问题～故此为本案需说明的第一个法律问题。其次～企业将其债权让与给第三人～也涉及债权让与过程中债权人、债务人和第三人之间的法律关系。另外～本案也显示出～担保债权债务的保证人破产后～其原有的保证责任是否存在的问题。本文对上述民事法律关系略作说明。 一、企业合并或分立后的原企业债务由谁承担 企业合并～是指两个或者两个以上的公司～订立合并协议～依照公司法的规定～不经过清算程序～直接结合为一个公司的法律行为。[1] 企业合并有新设合并和吸收合并两种形式。吸收合并是指一个公司吸收其他公司后存续～被吸收的公司解散。新设合并是指两个或者两个以上的公司合并设立一个新的公司～合并各方解散。本案中～1995年3月13日～江津市棉纺织厂与江津市化纤厂合并～成立了重庆天伦纺织有限公 14 司～属于新设合并。此后～重庆天业地毯有限公司兼并了重庆天伦纺织有限公司～则属于吸收合并。 企业分立～是指一个公司通过依法签订分立协议～不经过清算程序～分为两个或者两个以上公司的法律行为。[2] 企业分立有派生分立和新设分立两种形式。派生分立是指公司以其部分资产另设一个或数个新的公司～原公司存续。新设分立是指公司全部资产分别划归两个或者两个以上的新公司～原公司解散。本案中～重庆天业地毯有限公司兼并重庆天伦纺织有限公司后～又与其分立～重庆天业地毯有限公司仍然存续～则该情况属于企业的派生分立。 《公司法》第184条第3款规定:“公司合并～应当由合并各方签订协议～并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人～并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内～未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内～有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应担保的～公司不得合并。”第185条第2款规定:“公司分立时～应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人～并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内～未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内～有权要求公司清偿债 务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应担保的～公司不得分立。”根据上述规定～公司在合并或者分立时～为保护债权人的利益～ 15 避免公司因合并或者分立而逃避债务～公司法赋予公司的债权人有要求公司清偿债务或者提供担保的权利。所以～本案中～重庆天业地毯有限公司兼并重庆天伦纺织有限公司～以及后来又与重庆天伦纺织有限公司分立～国家开发银行有权要求提供担保成清偿债务。若重庆天业地毯公司成重庆天伦纺织有限公司不提供相应担保成清偿债务的～不得进行上述合并成分立行为。 对于《公司法》第184条和第185条规定的“不得”合并或者分立～学界有不同的理解。一种观点认为～此处“不得”合并或者分立～是指若债权人对合并或者分立提出异议～作为债务人的公司必须清偿其债务或者提供相应的担保～否则～公司的合并或者分立为绝对无效,另一种观点则认为～“不得”合并或者分立～并非指公司的合并或者分立绝对无效～而是指不能对公司的债权人产生对抗效力。《法国商法典》和我国台湾地区“公司法”,第73条,采取的是后一种立法例。我国对此尚无明确解释。不过～从实际操作上来看～后一种立法例更易于执行。 根据企业债权债务承继性原则～企业合并或者分立之前的合同债权和债务应由合并或分立后的企业承担。基于此项原则～重庆市天伦地毯有限公司是改制前重庆天伦纺织有限公司的前身～重庆市无伦地毯有限公司对重庆天伦纺织有限公司的债务应当予以承继。我国法律对此方面的问题也有所规定。《民法通则》第44条第2款明确规定:“企业法人分立、合并～它的权利义务由变更后的法人享有或承担。”《公司法》 16 第184条第4款规定:“公司合并时～合并各方的债权、债务～应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”第185条第3款规定:“公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”《合同法》坚持了这一立场～于其第90条规定:“当事人订立合同后合并的～由合并后的法人或其他组织行使合同权利～履行合同义务。当事人订立合同后分立的～除债权人和债务人另有约定外～由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权～承担连带债务。” 本案中～江津市棉纺织厂与江津市化纤厂于合并后新设成立了重庆天伦纺织有限公司～则重庆天伦纺织有限公司承担江津市棉纺织厂和江津市化纤厂的债权债务～由此～江津市棉纺织厂对国家开发银行的900万元债务由重庆天伦纺织有限公司接受～重庆天伦纺织有限公司成为该借款合同的当事人。重庆天业地毯有限公司兼并重庆天伦纺织有限公司后～同样根据《民法通则》第44条第2款的规定和《公司法》第184条第4款的规定～接受重庆天伦纺织有限公司对国家开发银行的债务而承担偿付贷款的责任。 重庆天业地毯有限公司与重庆天伦纺织有限公司分立～约定900万元的债务仍由重庆天伦纺织有限公司承担～该约定若经过国家开发银行的同意～则它们的行为符合《合同法》第84条关于债务承担的规定～即债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的～应当经债权人同意。此后～国家开发银行对其900万元债权只能要求重庆天伦纺织有限公司清偿。若重庆天业地毯有限公司分立时～约定由重庆天伦纺织有限 17 公司承担900万元的债务～没有经过作为债权人的国家开发银行同意的～适用《公司法》第185条第3款和《合同法》第90条后段的规定～在不超过诉讼时效的情况下～国家开发银行可以要求由分立后的重庆天业地毯有限公司和重庆天伦纺织有限公司承担连带责任。从案件事实情况来看～国家开发银行并没有对重庆天业地毯有限公司行使债权请求权～由此大致可以推定～仅重庆天伦纺织有限公司承担对国家开发银行900万元的借款的清偿义务。 对企业改制或者合并、分立后债务承担问题～2003年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》进一步作出了明确的规定。其中第4条规定:“国有企业依公司法整体改造为国有独资有限责任公司的～原企业的债务～由改造后的有限责任公司承担。”第12条规定:“债权人向分立后的企业主张债权～企业分立时对原企业的债务承担有约定～并经债权人认可的～按照当事人的约定处理,企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明～或者虽然有约定但债权人不予认可的～分立后的企业应当承担连带责任。”第31条规定:“企业吸收合并后～被兼并企业的债务应当由兼并方承担。”第33条规定:“企业新设合并后～被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人承担。”因而～对于该司法解释实施后发生的企业合并或分立后债务承担问题～可以直接根据该司法解释进行处理。具体到本案～重庆天伦纺织有限公司实施产权制度改革～改制后新公司更名为“重庆市天伦地毯有限公司”～尽管新公司名称改变～但其财产主要来自原公司～而且原公司经过改制后不再存续～改制后成立的新公 18 司在民事主体上～与原公司具有同一性～故重庆市天伦地毯有限公司应承担重庆天伦纺织有限公司的债务。 综上～在公司是否进行合并或者分立的问题上～债权人有提出异议的权利。而公司合并后～原企业的债权债务的移转～属于法定移转～因而不必取得相对人的同意～而是由合并后存续的公司或者新设的公司承继,债权人和债务人没有约定公司分立后债务承担问题的～由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权～承担连带债务。此时～债务人对于企业合并或者分立后的债权债务的转移～债务人没有提出异议的权利。 二、债权让与问题 所谓债权让与～是指不改变合同关系的内容～债权人通过让与合同将其债权移转于第三人享有的现象。[3] 债权让与合同成立并生效～债权就发生让与的效果～不需要履行行为～但有时需要履行诸如交付债权凭证等附随义务。我国《合同法》第79条至第83条对债权让与作了相应的规定。债权让与合同的条件有: ,一,须存在有效的债权 有效存在的债权～是指该债权真实存在且并未消灭～若以不存在或者无效的债权让与他人～或者以已经消灭的债权让与他人～都将因标的物不存在或者标的不能而导致债权让与合同不成立～或者效力待定。不 19 过～虽然让与人负有保证债权确实存在的义务～但并不负有保证债务人能够清偿的义务。 在本案中～国家开发银行根据借款合同的约定向重庆天伦纺织有限公司发放贷款～且重庆天伦纺织有限公司没有清偿贷款～国家开发银行也没有免除其债务～因此～国家开发银行对重庆天伦地毯有限公司享有真实有效的债权。 ,二,被让与的债权具有可让与性 《合同法》第79条规定:“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人～但有下列情形之一的除外:,一,根据合同性质不得转让,,二,按照当事人约定不得转让,,三,依照法律规定不得转让。”可见～除《合同法》第79条明确规定了三类债权不得转让外～绝大多数合同债权能够被转让。 根据合同的性质～不得转让的债权主要包括四种:,1,基于个人信任关系而发生的合同债权～如雇佣、委托、租赁等合同所生的债权,,2,专为特定债权人利益而存在的债权～如专门为特定人绘肖像画的合同债权,,3,某些不作为债权～如单纯的竞业禁止的约定,,4,某些属于从权利的债权～如保证债权。 按照当事人约定不得转让的债权～是指当事人在合同中可以特别地约定禁止债权人让与债权的内容。根据合同自由原则～若该约定不违反 20 法律的强行性规定及社会公共秩序～则禁止转让债权的约定便具有法律效力。因此～此类债权便不具有可让与性。 依照法律规定不得转让的债权～主要是指该债权为禁止流通物～让与人和受让人签订让与该债权的合同～构成自始客观不能～合同无效。如《担保法》第61条规定最高额抵押担保的主合同债权不能转让。[4] 本案中～国家开发银行对重庆天伦纺织有限公司的债权为金钱债权～在性质上可以转让～双方当事人在借款合同中没有限制债权的转让～且国家开发银行转让其债权也不违反法律的强行性规定～因此～其债权并不属于《合同法》第79条规定的三种不得转让的债权～可以进行转让。 ,三,让与人和受让人就债权转让的意思表示一致 债权转让～要求当事人就合同债权转让的意思表示～应在自主自愿的基础上达成一致。若一方当事人欺诈、胁迫等行为使对方当事人陷于意思表示不真实时～则应当适用《合同法》和《民法通则》有关合同订立和意思表示的规定。 债权让与合同生效后～在债权全部让与的场合～该债权由原债权人转让与受让人～则原债权人脱离原债权债务关系～受让人取代原债权人的法律地位而成为新的债权人。并且～从属于该主债权的从权利也随之转移于新的债权人～不过～专属于原债权人自身的从权利除外。 21 1997年12月29日～国家开发银行重庆分行代表国家开发银行与中国信达资产管理公司重庆办事处签订了关于900万元贷款的债权转让协议～该协议基于双方当事人真实意思表示～为有效的债权让与合同。债权一经生效～则债权即转让给受让人～即中国信达资产管理公司重庆办事处取代国家开发银行而成为重庆天伦纺织有限公司的债权人。 债权让与合同一经成立并生效～在让与人和受让人之间立即发生债权让与的效力。但基于合同相对性原则～该效力并不必然拘束作为第三人的债务人～除非法律另有规定。由于债权让与合同不具有公示性～可能会对债务人利益产生不利影响～为了保护债务人利益～各国民法就债权让与在何种情况下对债务人生效做出了规定～主要有三种立法模式:严格限制主义～即债务人同意原则,自由主义～即债权自由让与原则,折衷主义～即让与通知原则。在《合同法》实施之前～我国《民法通则》第91条采取的是严格限制主义～该条规定:合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的～应当取得合同另一方的同意～并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同～需经原批准机关批准。但是～法律另有规定或者原合同另有约定的除外。该条规定限制了债权的自由流转～不利于市场经济发展的需要。因此～我国《合同法》采取了折衷主义。第80条第1款规定:债权人转让权利的～应当通知债务人。末经通知～该转让对债务人不发生效力。即若原债权人不对债务人为债权让与的通知～债务人因此而向原债权人履行义务的～债务人所为的给付有效。根据特别法优先于普通法适用的原则～在合同债权让与的 22 问题上～应按照《合同法》的规定来执行～债权的让与不以债务人的同意为必要。 本案中～国家开发银行重庆市分行与中国信达资产管理公司重庆办事处签订债权让与协议后～及时将债权让与的情况以书面形式通知了重庆天伦纺织有限公司～该公司在通知书上签字盖章。这说明债权让与通知已到达债务人处～符合了《合同法》第80条的规定。债权让与通知到达债务人时～债权让与对债务人发生法律效力～债务人重庆天伦纺织有限公司应对新的债权人即中国信达资产管理公司重庆办事处承担偿付900万元贷款的义务。 在此值得注意的是～我国《合同法》第80条第1款只是规定了债权人对债务人为债权让与的通知～那么～债权的受让人即新的债权人可否对债务人进行通知呢,也就是说～具体到本案～即为中国信达资产管理公司重庆办事处对重庆天伦纺织有限公司为债权让与的通知～对债务人是否有效的问题。就目前立法来讲～大多数国家承认～让与人和受让人均可以通知。所以～我国《合同法》第80条第1款构成法律漏洞～可以通过目的性扩张予以填补～即允许受让人或者新的债权人成为让与通知的主体。但为保护债务人履行安全考虑～受让人为债权让与通知时～应当向债务人出示其取得债权的证据～如债权让与合同等～否则债务人可以拒绝履行其债务。 另外～当让与人或原债权人不为债权让与通知～而债务人明知债权让与的事实而仍向原债权人履行债务的～应认为其违反了诚实信用原 23 则～而仍应承担对受让人即新的债权人的债务。对于债务人明知债权让与的事实～新的债权人有举证责任。 三、不可撤销的担保函问题 保证人为债权人出具不可撤销的担保函～根据我国现行法律的规定～保证人该承担何种责任, 不可撤销的担保属于独立保证的一种。独立保证是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新类型的担保方式。独立保证与普通保证的区别在于: 第一～主从合同的效力方面看～一般意义上的保证～具有从属性。无论其为连带责任保证还是一般保证～保证合同以主合同的有效存在为前提～保证债务以主债务的存在为存在前提。主合同无效或者被撤销时～因主债务已不存在～除法律另有规定或当事人另有约定外～保证债务也就不能存在。保证的范围与强度也从属于主债～如约定的保证担保的数额高于主债务的～应减至与主债务相同的数额。[5] 保证债权随主债权的转移而转移。如在保证期间～债权人经保证人同意将主债权转让给第三人时～债权人对保证人的保证债权原则上也随同转移～保证人在原担保范围内承担保证责任。与一般意义上的保证不同～独立保证的效力则独立于基础合同。独立保证虽然根据基础合同成立～但是两者的效力是分离的～相互独立的～基础合同的无效并不影响不可撤销的保证合同的效力。简言之～不可撤销的保证不因基础合同的效力而产生影响。 24 第二～保证人是否享有基于主合同而产生的抗辩权。一般意义上的保证～保证人享有主合同或者基础合同中债务人的抗辩权。如《担保法》第17条第2款规定了一般保证中保证人的先诉抗辩权～即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁～并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前～对债权人可以拒绝承担保证责任。《担保法》第20条第1款规定～一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的～保证人仍有权抗辩。而在独立保证中～债务人一旦在基础合同中违约～只要债权人提出付款要求～保证人必须无条件地履行偿付责任。实质上～独立保证中的保证人通过不可撤销条款～完全放弃了法律赋予的抗辩权～这样～保证人就无权援引债务人在基础合同中可能享有的抗辩权进行抗辩。 因此～不可撤销的担保～实质上指的是无条件的担保。我国《担保法》第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同。主合同无效～担保合同无效。担保合同另有约定的～按照约定。”根据上述规定～当事人可以约定将保证合同的效力与基础合同分离。不过～在审判实践中～我国最高人民法院对独立保证的态度根据国内和国外的不同主体是有区别的～承认独立保证在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上的效力。对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度～不承认当事人对独立担保的约定的法律效力。最高人民法院屡次以判决的形式～否定了独立担保在国内适用的有效性。[6] 2000年9月最高人民法院颁发的《关于适用〈中华人民共和国担保法>若干问题的解释》,以 25 下简称《担保法解释》,中～再次承认了独立担保合同可以适用在涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中～而不能适用于国内经济活动。 在本案中～江津市茧丝绸集团公司为保证重庆天伦纺织有限公司偿还对国家开发银行的借款～于1995年10月17日向国家开发银行出具了不可撤销的担保函～其中约定～当债务人不按借款合同的约定偿还贷款的本金及相应的利息和费用～江津市茧丝绸集团公司在接到国家开发银行书面还款通知3个月内清偿前述款项。除此之外～还约定保证人的保证责任不因债务人上级单位的任何指令、债务人地位及财力的改变、债务人与任何单位的任何协议或文件及上述借款合同的无效或解除而免除。我国《担保法》于1995年10月1日起实施～江津市茧丝绸集团公司出具不可撤销的担保函的行为为1995年10月17日～因此～其行为应适用《担保法》的规定。江津市茧丝绸集团公司是具有独立资格的法人～为重庆天伦纺织有限公司提供担保时～不违反《担保法》第8条至第10条关于保证人资格限制的规定～且其出具了书面的担保函～并在担保函上签字盖章～充分表明了当事人的自愿～该担保函也没有违反我国的法律～损害社会公共利益～因此～江津市茧丝绸集团公司为重庆天伦纺织有限公司承担所作的保证合法有效。 但该保证为一般保证还是连带责任保证呢,江津市茧丝绸集团公司在出具不可撤销的担保函时～并没有明确说明是一般保证还是连带责任保证～应为约定不明～这时～要看保证行为时应适用的法律法规的规定。对保证的成立在《担保法》实施以前的～如果双方没有约定或者约 26 定不明的～根据最高人民法院1994年4月15日颁布的《关于审理经济纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条的规定:“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任～或者约定不明确的～视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时～债权人应首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的～由保证人承担赔偿责任。”尽管该条规定实际上没有区分保证责任的形式,一般保证还是连带责任保证,和其所承担的保证责任的方式,代为履行还是赔偿损失,～但根据该条的精神～保证人享有先诉抗辩权～则其应承担一般保证责任。2002年～《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》,法释[2002] 38号,对此问题作出明确答复:“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的～应当认定为一般保证。”不过～如果保证合同的成立是在《担保法》颁布之后的～则应根据《担保法》第19条的规定～即当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的～按照连带责任保证承担保证责任～为连带保证责任。由于《最高人民法院关于审理经济纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条与《担保法》第19条的规定相抵触～则不能再适用。对于本案来说～由前述可知～江津市茧丝绸集团公司出具不可撤销的担保函的行为是1995年10月17日～因此～其行为应适用《担保法》的规定～即江津市茧丝绸集团公司应承担连带保证责任。 江津市茧丝绸集团公司破产后～其对国家开发银行承担的保证责任并没有当然消灭。国家开发银行可于江津市茧丝绸集团公司破产程序进 27 行时～作为债权人参与破产财产的分配。不过～根据《中华人民共和国破产法,试行,》第34条有关对破产财产中优先拨付的规定～江津市茧丝绸集团公司清算组在优先拨付破产费用、职工工资及福利费和退休职工养老金～清偿所欠税款后～已无财产可分～而且～江津市人民法院于1996年9月25日裁定终止破产程序。至此～江津市茧丝绸集团公司为重庆天伦纺织有限公司的贷款担保消灭。 28