高度危险责任一般条款的设置（可编辑）

高度危险责任一般条款的设置（可编辑） 目 录中文摘要英文摘要: 引 言苗高度危险责任法制之发展.大陆法系高度危险责任的立 法发展? .英美法系高度危险责任的法制发展? .卅、结高度危险责任的理论根据? .辩夸多、.??, 萋警、?一二 .危险活动理论 .危险控制理论 .报偿理论.小结? 高度危险责任的现实基础? .高度危险作业与科学技术的紧密性? .社会危险来源重心的转变.损害后果的严重性与不可避免性高 度危险责任之国内法考察? .我国有关高度危险责任的立法现状? ..一般法关于高度危险责任的规定..特别立法关于高度危险责 任的规定 .我国高度危险责任的立法缺陷? ..《民法通则》第条的症结? ..《侵权责任法》第条的局限? ..特别法关于免责事由规定的混乱 高度危险责任一般条款的设置? .设置高度危险责任一般条款的路径选择..列举式的一般条款 ?救,。扩\\愀删 ..概括式的~般条款 关于高度危险责任一般条款的构想? ..危险导致损害后果的严重性和危险发生的极大可能性.通过合理的注意义务仍不能避免危险产生? ..须因“典型风险’’导致损害 参考文献? 致 谢? 攻读学位期间发表的学术论文目录?.一.? / 并焦明明:论我国高度危险责任一般条款的设置 中文摘要 世纪的工业革命实现了由传统社会向现代社会的变革,科学技术的广泛应用为人 类带来各种“幸福”,极大的改变了人们的生活方式,但也给人类的生命、财产安全带来 巨大的、无法避免的潜在危险。面对频繁发生的高度危险责任事故,继续沿用过错责任 原则难以保护受害者的利益,为回应现实社会的需要,高度危险责任制度成为人类社会 发展的必然选择。我国新出台的《侵权责任法》以专章方式对高 度危险责任进行规定, 其中第条规定作为高度危险责任一般条款,也被认为是我国对世界民事立法的贡献, 但仍存在较多的弊端。因此,本文通过探究高度危险责任制度的发展状况与规律,在借 鉴一些国家、地区高度危险责任一般条款的基础上,结合我国现实发展的需要,提出新 的高度危险责任一般条款。 ~ 除引言外,本文共分五部分。 第一部分,介绍高度危险责任法制之发展。通过对两大法系国家有关高度危险责任 制度的考察,探究高度危险责任制度的发展规律。世纪以后,社会生活中出现大量无 法预见的高度危险作业,为适应现实社会的需要,形成了近代民法典以一般条款的方式 接纳高度危险责任的高潮。因而,在构建现代高度危险责任体系时,应当将高度危险责 任一般条款与特别立法相结合。 第二部分,述评高度危险责任的三种理论根据。随着险社会的到来,过错责任弊 端凸显,高度危险责任制度应运而生。但是,既有的高度危险责任 理论根据都存在不同 程度的缺陷。笔者认为,高度危险责任的理论根据应当与现代社会下的“分配正义相 结合,体现出“风险??分配”正义理念,从而打破过错责任下“无过错即无责任”的 逻辑思维,摒弃传统过错责任领域“财富??分配’’的不合理理念。 第三部分,找寻高度危险责任的现实基础。高度危险责任的产生是人类社会面对现 实困境下的必然选择。高度危险作业与科学技术存在紧密的联系,使得高度危险责任体 系呈现出动念化、开放化的特征,加大了高度危险责任认定的难度。其次,社会危险来 源的重心由以自然人为中心的个人侵权过渡到以企业为中心的大规模侵权,责任的分配 轧 更加复杂,利益角逐更加激烈。最后,高度危险作业所引致的损害后果更加严重,并具 , 有不可避免性。 第四部分,评析我国高度危险责任的立法现状。我国采取双轨制的高度危险责任立 扬州人学硕十学位论文 法模式,但仍存在诸多缺陷。《民法通则》第条规定弊端凸显,法官对该条款的适 用面临诸多分歧与困惑,学界批评之声层出不穷;《侵权责任法》第条规定过于开放, 赋予法官过大的自由裁量权:特别法关于免责事由的规定也较为混乱,更多的是对部门 自身利益的保障,没有很好的与民事基本法内容衔接起来。 第五部分,对我国高度危险责任一般条款进行设置。笔者认为,在第四部分的基础 上,对于特别法与一般法间存在的冲突可以通过法律位阶选择的方式解决,但如何设置 高度危险责任的~般条款却成为棘手的问。首先,通过比较研究的方法,可以看到有 两种高度危险责任一般条款的样式。其次,在对两种样式评析的基础上,结合我国目前 的需要,将概括式的一般条款作为我国侵权法“再法典化”的首选。最后,笔者通过对相 关案例的,明确了我国高度危险责任一般条款所包含的事实构成要件。进而提出, 高度危险责任的一般条款可规定为:从事高度危险作业的人,即使尽到了合理的注意义 务,仍因“典型险”造成经常性或严重性损害的,应当承担侵权责 任。 关键词:高度危险责任一般条款 高度危险作业注意义务 典型风 险 , 焦明明:论我国高度危险责任一般条款的设置., ””. ,. , . . ,, .,, , , . , . . ? ,. , .,, . ,. ,, .., 六广 ””,”? ”, , ”, ” , 扬州人学硕学位论文 ”” ., ., . , , .., ? , , . , .,..,, ; ; , ’ ,. .. , , ,.,,. , ,., . :,”’’ , ,.: , ;焦明明:论我国高度危险责任一般条款的设置 引 言 世纪工业革命作为人类社会发展史上的一个重要阶段,实现了由传统农业社会向 现代工业社会的转变。其间,一系列的技术变革将人类社会推到了高速发展的快车道上, 新技术成果的广泛应用极大地改变了人们的生活方式,人们享受着现代科技所带来的各 种“幸福’’。但跨越了“风车磨坊”的人类社会却“绑架”式的承受着现代意义上的“高 风险’’后果,这些“是具有威胁性的现代化力量以及现代化导致 的怀疑全球化所引发的 结果”,它给人们的人身、财产安全带来了巨大的、无法避免的潜在危险,如核聚变、 化工污染、工程爆破等。工业革命成为了人类社会发展的“双刃剑”,“人类是否让从 ? 事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射以及高速运输工具等存在和发展,以享受现代 科技文明所带来的巨大经济效益,但在一定程度上容忍这些高度危险作业不时给人们的 人身和财产造成侵害;抑或禁止和限制这些高度危险作业的发展,以保持昔同田园诗般 的宁静生活免遭高度危险作业可能的侵害人类一百多年的历史义无反顾地选择了前’ 者”。?只是这种选择的背后往往以牺牲潜在受害者的生命、财产权益为代价,在传统的 过错归责原则体系下,由于“高风险”事故的发生并不是作业人能够遇见甚至避免的, 因而加害者可以通过举证自己无过错来免除责任,受害者也就无法得到应有的保护,但 篮种做法违背公平观念,极易引发社会的不稳定。 “近代企业发达,科技进步,人类工作或活动之方式及其使用之 工具与方法同新月异, 伴随繁荣而产生危险之机会大增。如有损害发生,而须由被害人证明经营一定事业或从事 其他工作或活动之入有过失,被害人将难获得赔偿机会,实为社会不公平现象。从保护 受害者的角度出发,为回应现实发展的需要,高度危险责任制度应运而生,基于这一制 度,高度危险作业人在没有过失的情况下,也需对由其造成的损害承担赔偿责任。 六 , ?【德】:掣希?叭克:《风险补会》.何博闻千.详林?版朴年版,第 页。 张新宝:《关于廓度危险作业致人损鲁的嘶偿责任的几个日题》,战《政法论坛》,年第期。 。汗豁:《侵权行为》,北京人学?版:年版,第疆。 扬州人学硕十学位论文 高度危险责任法制之发展 我国法上的高度危险责任,亦即高度危险作业致害责任,是指“因从事对周围环境 具有高度危险的作业造成他人损害时,作业人所应承担的赔偿责任。?其在德国法上 属于“危险责任”中的一个具体责任形态,在英美法上则属于严格责任的一个分支。 .大陆法系高度危险责任的立法发展 通说认为,大陆法系有关高度危险责任的规定最早源于 年《普鲁士铁路企业 法》第条火车事故责任, “铁路公司运输的人及物,或因转运之事故对别的人及物 廿 造成损害,应负赔偿责任,容易致人损害的企业虽企业主毫无过失,亦不得以无过失为 免除赔偿的理由”。该规定于年被德国联邦政府通过的《德国损害赔偿法》予以 采纳,下式成为联邦立法,通行德国全境。?其后相继出台了《汽车交通法》后更名为 《道路交通法》、《航空法》、《原子能法》、《采矿法》等多部法律用以实践中常见 的高度危险作业,因而在德国法上,高度危险责任主要是通过特别立法的方式确立、发 展起来的,并且对特别法的适用是谨慎的、封闭的,不允许法官类推适用。对此,法院 也坚持认为“通过特别条款规定的对特定危险状态和设备的危险责任适用于其他法律 未明确规定的危险设备??是不允许的”“自己没有权利侵入立法领域而在没有特别 法规定的情形下对责任构成进行延伸作用”。直到今天,这种保守的法律状态在德国 仍没有明显的改变。 作为近代大陆法系国家民法典立法蓝本的年《法国民法典》,囿于“工业革命 起步伊始,对意外事故进行救济的社会问题远没有像今天这样重要。”?并没有对高度 危险责任做出规定,但这并未妨碍睿智的法官们解决同益严重的“高风险”事故问题, 他们以判例形式创造性的对民法典第条第款进行适用,创制出“无生物责任 法则。随后,这一法则被普遍适用于机器事故、水库中储水的决堤、树木倒塌、岩石滑 落、煤气罐爆炸、高尔夫球击伤某人、手术后将手术工具遗留于患者体内、工厂排放的 废气对邻近居民的损害、交通事故致人损害、电梯坠落致人损害等案件。除此之外, ”虏绍坤:《民向上问题『究’适用》,北京人学?版年版,第页。 ‘?聪智:《氏法川究一》,中盖人民人孚?版:年版,第页。 , ‘【德】兜雷斯待安冯?巴尔:《欧洲比较侵义行为法》下卷,焦天‘仁译,法律?版:年版,第页. ’【德】?茨域特、?克茨:《比较法总论》,衢汉典、米健、铺鸿钧、馈下方译,法律?版柑年版,第页. ’狂啸:《法删法:尤生物责任法则的生戊‘发琏》,载《侵枞法计论》年第辑,人民法院?版:年版. 第 页。 焦明明:论我国高度危险责任一般条款的没置 法国还出台了一系列的特别立法用以规制实践中常见的高度危险责任,包括航空事故责 任、核损害责任、道路交通事故责任等等。 不论是受制于时代背景与历史环境的《法国民法典》,抑或作为世纪尾声的《德 国民法典》,都未规定高度危险责任的一般条款,两国的法官在面对实践中出现的高度 危险责任时,或直接适用特别法的有关规定,或通过法律解释的方法,类推适用其他条 款的规定以填补法律的漏洞,这在工业革命的初期尚且足够。但随着新型高度危险作业 的大量涌现,现代社会中各类无法预见的高险事故越来越多,仅依特别立法或类推适 用的方式来规范各类事故显然已经无法适应高度危险责任的发 展要求。有鉴于此,进入 到世纪以来,大陆法系的一些国家在编撰民法典的过程中,多将高度危险责任制度 纳入其中。最引人瞩目的当属年《苏俄民法典》,该法典首创高度危险责任的一般 条款,其第条规定:“经营的业务,对于附近的人有高度危险的个人和企业,如铁 路、电车、工矿企业、贩卖易燃物品的商人、豢养野兽的人、建筑或设备的施工人等, 对于高度危险来源所造成的损害应当负责。”这一规定被修改后的年《苏俄民法典》 所沿用,并成为我国《民法通则》第条的立法蓝本。在其后近一百年的时间罩,大 陆法系国家或地区形成了民法典以一般条款方式接纳高度危险责任的高潮。如年 《意大利民法典》第条、年《葡萄牙民法典》第条、我国台湾地区“民 法”第条、年《越南民法典》第条等等。 .英美法系高度危险责任的法制发展 与大陆法系以成文法形式确立高度危险责任制度不同,英美法系上的高度危险责任 制度主要是通过判例的形式发展起来,通过对众多案例相似点的 分析可以厘清英美法上 .一案所确立的“赖兰斯规 高度危险责任制度的发展方式。年 则”,成为英美法系国家在处理高度危险责任时的通用准则。在这一案件的审理中,针 对被告应当承担责任的理由,出现了两种意见,一种意见是法官提出的“危 险论断法”,另一种意见则是法官认为的“妨害行为论断法”。两者所考察的角 度并不相同,前者以造成损害之物质及其所具有性质作为观察之对象,后者则以造成损 卜 害之土地,在该事件上之使用情况,作为立论之出发点。?在上议院的上诉审中, 法官的意见得到了支持,法官们认为“一个人如果为了自己的目的,使某些一旦逃逸就 , 可能造成危害的东西进入土地或者保存于土地,那么,他就必须小心控制,如若不然, 邱聪智:《侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》。中困人民人学?版:年版,第页.扬州人学硕学位论文 他就应该对由该物失控所自然引起的一切损害后果负责’’。?在之后其他案件的审理中, 。赖兰斯规则”的适用范围不断得到扩大,使得高度危险责任逐渐成为与过错责任并轨 发展的归责原则。 “赖兰斯规则”的确立与发展,不仅使英国法上出现了高度危险责任与过错责任分 庭抗礼的情景,也极大的影响了同期美国法院的案件审判。当然,美国法院最初基于对 过错理念的信奉以及对处于上升时期的工业发展的保护,对这一规则更多的持有保留意 见,对“赖兰斯规则”的接受表明一个国家将公共秩序、人类生存的价值放在了与社会 发展、效率价值同等考虑的地位,但这“并不适合于一个成长中的文明社会。危险性的.. 企业给他人带来了极高的风险,但对于一个新国家的工业和商业的发展显然是必不可少 菇 的。有人认为,这些企业的邻近地区的人的利益必须让位于它们。对它们,绝不能加上 过重的负担。即便如此,由于工业事故的大量发生,以及社会矛盾的不断激化,采 。. 纳“赖兰斯规则”已成为大势所趋,虽然受到政治制度影响‘, 美国各州法院在是否适用 该规则的立场上截然不同。但到了年美国大部分州已经采纳了这一规则。 在美国法上,并没有高度危险作业一词,而是使用了相近的“异常危险活动”一词。 该行为所产生的责任是一种严格责任,它是“那些在那个时’日、地点和环境被认为是 不寻常、很危险的行为,不管行为人多么谨慎和小心,都不可能排除它给人或财产带来 严重伤害的可能性。?在美国,高度危险责任更主要的体现在美国法学会公布的“法 律重述”文本之中。在对高度危险责任相关判例的整理和重新表述的基础之上,美国法 学会于年公布了《美国侵权行为法?第一次重述》以下简称第一次《重述》,并 在年公布了《美国侵权行为法?第二次重述》以下简称第二次《重述》。相比较 而言,第二次《重述》在美国法院中的影响作用更大。其中,第节规定了适用于“异 常危险活动”的严格责任的一般原则,明确了从事异常危险活动的人应当对由该危险活 动造成的对他人的损害承担严格责任,即“进行异常危险活动者 应对该活动对他 人人身、土地或动产造成的损害承担责任,即使他已行使最大关注、防止该损害的发生; 该严格责任仅限于其发生的可能性构成该活动的异常危险性的损害。”而在确定 一项活动是否异常危险时,第节提出了应当考虑的六项判断因素,包括“是否 存在对他人的人身、土地或者动产造成某些损害的高度风险;由此发生的损害构成 ”胡“。梅:《英困侵枞法》。中冈政法人学?版社年版,第页。 , 。 ,..转引自二三军:《侵权法:严格责任的泉理和实践》.法律:;扳:?:, 第页。 嘭张民安:过锚侵权责任制度研究》,中困政法人学版礼年版,第页. ?拿弧虹:《天目侵枞行为法》,法律版社年版,第页。 焦明明:论我国高度危险责任一般条款的设置 严重损害的可能性;即使行使合理关注,仍无法消除该风险;该活动在多大程 度上不是一个普遍的做法;该活动对进行该活动的地点而言是否不适当;该活 动的危险特性在多大程度上超过了它对社区的价值。”?尽管第二次《重述》有关异常危 险活动的规定在美国法院审理相关案件中,起到了明显的示范作用,但年月最 新版本的《美国侵权行为法?第三次重述》中以下简称第三次《重述》,却做出了一 定程度的改变,其第节对基于“异常危险活动”的严格责任做了一般规定:“ 从事异常危险活动的被告对由于其所从事的异常危险活动所引起的实质性损害承担严 格责任;一项活动构成异常危险活动需要满足以下两个条件:.该活动是一种可 预见的、非常明显的产生实质性损害的危险,并且该危险不能通过合理的注意义务予以 避免;该活动不是一项经常进行的活动。 .,、结 以世纪为分界点,大陆法系国家有关高度危险责任制度的立法发展经历了由不 存在高度危险责任一般条款到设置高度危险责任一般条款的过程。在世纪之前的《法 国民法典》、《德国民法典》等法典中,并没有关于高度危险责任的一般条款,因为“危 险活动样态众多,就各种危险责任类型寻找可以共同适用的‘一般条款’,不仅事实上 不可能,而且因为新型危险责任的不断涌现,会损害法律的稳定,因此不需要确定一般 性原则。”同时,立法者往往针对类型化的高度危险责任颁行大量的特别法来设定固 定的事实构成要件,并禁止法院对高度危险责任的类推适用,以此限制高度危险责任的 适用范围。之所以如此,是因为传统侵权法仅仅将高度危险责任视为过错责任的“例外 情况”,不具有普遍性,当然也就不能在已经采取列举式的立法之外随意扩张。 这种法律状态在工业社会的初期尚可应对突出的工业事故,但随着科学技术的进 步,在面对爆炸式出现的新型高度险时,这一模式却无法给予有效的回应,受到越来 越多的批评。同时,将高度危险责任制度排除于民法典之外,也不符合大陆法系国家偏 爱民法典的传统。因而越来越多的国家为扩大“高度危险责任”的适用范围、应对新型 的高度危险事故而设置一般条款。 札【荚】肖‘尼斯??弧们拉罕,阿尔们特??尜特选编:《侵枞法系 述??纲婴》.许传钷、“宏等译,法律?版 年版,第顷。 曲, ,.. ,.转引臼拿艳:《德困民法:的危险责仔制度》. 载‘洲南省政法管理二部学院学报》,年笫朋。 伽【德】布几格迈耶尔,朱岩省:‘中固侵义责任法??学名‘矬议稿及 法理由》,北京人学?版:年版.第 页. 扬州人学硕十学位论文 诚然如此,却并不意味着设置高度危险责任的一般条款就是高度危险责任制度发展 的唯一选择。不论是世纪之前的法国、德国等国家,还是世纪之后的苏俄、意大 利等国家,不论是以法典为发展主线的大陆法系,抑或是以判例法为发展轨迹的英美法 系,都存在大量的高度危险责任特别法。在大陆法系国家,多是在民法典之外针对实践 中比较常见的、需要类型化的高度危险责任领域涉及核损害、航空事故、铁路事故以 及工业事故等以特别立法的形式进行规范,用以规定责任的构成要件、责任主体、责 任认定等内容;在英美法系国家,也多是通过制定法的形式完成上述任务。如德国学者 所言,“高度危险责任的发展乃实现于特别法中,若干特别法才是高 度危险责任的发展的真下角色。”?之所以如此,原因在于高度危险责任自身发展基 础的特殊性,造成不断发展、变化着的高度危险责任制度与要求完整、系统的民法典体 系’日存在着不协调地方。仅仅通过民法典中侵权法部分涵盖高度危险责任制度,不但会 造成侵权法内容的过于庞大以及民法典体系的冗杂,也会在一定程度上限制高度危险责 任制度的发展。 通过对两大法系高度危险责任法制发展的考察,可以发现,世纪后有关高度危险 责任的争论焦点已经从是否设立高度危险责任的一般条款转移到如何设立高度危险责 任的一般条款,而这种设置高度危险责任一般条款的历史必然性应当结合高度危险责任 特别立法的不可或缺性,才能解决两者各自存在的不足。? 。?。 .’. ,...转引白赵家仪, 命海统:《::危险事责任民法典关系究》。城《中困法学》.年第明。焦明明:论我国高度危险责任一般条款的设置 . 高度危险责任的理论根据 在早期罗马法中,侵权行为的归责原则为加害原则,只要存在致人损害的事实加害 人即承担侵权责任,无须考虑加害人主观上是否有过错。这一原则不考虑行为人的主观 状态,单纯依靠损害事实的存在要求行为人承担侵权责任,无法体现人性的平等与自由, 理性力量无法得到充分发挥。随着《阿奎利亚法》的出现,过错责任原则以磅礴的气势 迅速摧毁了以加害原则为中心的一整套古板、粗鲁的侵权责任规范,取得了法律上和法 ? 学上的主导地位。?世纪以来,过错责任原则已经成为各国所普遍采用的归责原则, 在很长的一段时问内,侵权法的理论都是围绕着过错责任来展开的,而高度危险责任的 ’ 理论基础却很少为学者所关注。 自工业革命之后,科学技术的迅速发展与不断创新使得社会生活领域开始出现大量 的高风险活动,相较于一般侵权行为,这些高风险活动更加不可预知、无法避免,事故 层出不穷,过错责任原则弊端凸显,并呈现出衰落的趋势。“随着企业等各种危险活动 成为社会共同生活中最主要的潜在加害来源,侵权法从‘过错责任’的一元归责过渡到 以‘过错责任和危险责任’为中心的二元归责体。”?高度危险责任何以能够与过错责 任相并列其理论基础为何从我国台湾地区“民法”第条的立法理由中可以看 出,高度危险责任的基础理论包括:“一从事危险事业或活动者制造危险来源;二一 仅从事危险事业或活动者于某种程度控制危险;三从事危险事业或活动者因危险事 业活动而获取利益,就此危险所生之损害负赔偿之责,系符合公平正义之要求。’’简 言之,高度危险责任的理论根据主要包括危险活动理论、危险控制理论、报偿理论三种。 .危险活动理论 危险活动理论认为,制造危险之人应对由其造成的损害后果承担责任。其原因在于, 制造危险之人在运营机器设备、使用特定之物的过程中,产生了潜在的不可避免的巨大 危险,由于这一危险活动本身不能被限制或禁止,使得危险活动 周围的人身及财产陷入 到危险之中,在危险变为现实时,制造危险之人即应当对此造成的损害后果承担责任。 这一理论“将侵权责任建立在损害后果与危害行为的因果关系上面,而不是建立在被告 :甲瑚:《过责任糸则:第』次勃兴》,中困法治?版:年版,第页。 朱岩:险礼会的危险责任地位及』 ,:法模』》,载《法学杂..:》,年第期。 :汗褡:《侵权行为》.北京人学?版:年版,第页. 扬州人学硕学位论文 的过错行为方面??是被告的行为使他对他人承担损害赔偿责任,而此种责任的范围并 .一案 非取决于被告的过错行为,而取决于因果关系’’。?早在年 中,法官就提出“危险论断法”规则,认为制造危险之人在危险发生时,应 当承担赔偿责任,而受害方有理由要求侵害人承担侵权责任,而不论其是否有过错。 世纪的工业革命将人类社会带入到“风险社会”中,人们在享受先进科学技术成 果所带来的幸福的同时,却不断的忍受着由此带来的各种“负效果”。由于人类认识的 局限性以及新技术、新设备的不断使用,这些带有“负效果”的不可预测的危险转变为 现实的可能性“绑架”了现代文明。可以说,没有航空器的研发,就不会发生同航波音 客机空难事件人罹难;没有核能的应用,就不会发生年的切尔诺贝利 核电站事件核泄漏污染的消除至少需要年:没有火车的使用,就不会发生斯旱 兰卡火车出轨事故死亡人。这些人类浩劫的发生既有制造危险之人操作机器、 设备不当所造成,也有人类认识局限性下潜在的危险所导致。但不可否认的是,这些机 器、设备、物质在使用、储藏、运输等过程中,不断的制造着各种危险,而这种危险的 发生对人们的人身、财产造成了不可避免的损害。正如法国和两位学 者所言,“人类生存于社会中,儿对他人创造危险,必须对其后果负责,责任之基础并 不在于有无过失,而系因其创造危险。”圆 一 .危险控制理论 一 高度危险活动与一般危险活动的本质区别在于危险因素大小的 不同,因而对于危险 的控制也就有所不同。对于一般危险活动而言,大多数理性之人可以通过自身的安全保 护措施来避免损害的发生以控制危险,如踢球过程中,踢球者可以降低踢球的力量避免 伤及路人,经过球场的路人可以远离所能伤害自己的区域等等。但对高度危险活动而言, 由于更多地涉及到复杂的运转工序或特殊的安全保护方法,危险活动的受害者并没有能 力去避免损害的发生,对于他们而言,这些损害如同“天上掉下来陨石’’一般无法避免、 无法预知,而危险活动的实施者最靠近危险源,最有可能通过自身的科学认知控制危险, 避免危险的发生。法国学者认为,“物之管理人仅仅因为其与物的法定关系 而要承担物所引起的损害赔偿责任;其在控制此种物时是否具有不合理性,无关紧要; 山张民安:《现代法周侵权责任制度研究第二版》,法律版社年版,第页. 曾世雄:《损害贝;:偿法泉理》.法律?版利:年版,第页。焦明明:论我国高度危险责任一般条款的设置 ’ 有法定的控制力,即有侵权责任。? .报偿理论 报偿理论认为,制造危险之人在取得利益的过程中给他人造成损害者,从该利益中 予以赔偿是公平的。?这一理论以“权利与义务”的对等关系为前提,制造危险之人在 获准从事高度危险活动以享有权利并获取大量利益,理应承担起因从事这一活动所带来 的义务,“利益的归属之处亦为损失的归属之所”。这一理论的最早提出者为法国学者 ,他认为:“当一个消极的受害人被另一个人投入运动中的物所损害时,该积 极作为的一方因为自己所获得的利益而应对受害人所遭受的损害承担侵权责任,此种侵 权责任实际上是对他从其物中所获得的利益的一种抵偿。” .小结 危险活动理论、危险控制理论以及报偿理论是学界在找寻高度危险责任理论基础时 提出的最有影响力的三种观点,但上述三种理论都存在着一定的硬伤。 危险活动理论认为,在损害后果与危险行为的因果联系建立之时,制造危险的一方 即承担侵权责任。这在损害的发生是由制造高度危险的一方导致时尚无疑问,但损害的 发生非由制造高度危险的一方导致、高度危险活动者只是被动的提供危险发生可能性时 就会出现问题。‘如我国年修改的《道路交通安全法》第条规定,机动车与非机 动车驾驶人、行人之间发生交通事故,机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的 赔偿责任。这一立法没有充分考虑机动车的巨大潜在危险性,仍以过错责任为视角处理 问题,使非机动车一方处于不公平地位,不符合现代高度危险责任的发展要求。同时, 高度危险活动本身对社会而言都是有价值的,而且这种社会价值往往会超过其对社会带 来的危险,但人们一方面享受着其所带来的各种幸福,另一方面却要求制造高度危险者 承担因给予幸福而造成的无法避免的损害责任,这明显是不公平的。这也就在很大程度 上阻碍了高度危险活动的发展,限制了人们开发新技术、新产品的积极性。 危险控制理论是对危险活动理论的延伸,这一理论主张让最有能力控制危险的一方 承担责任,因为制造高度危险的一方往往是最靠近危险源、最有能力控制危险发尘的主 体,让这些主体控制危险、避免危险转化现实,显得更力?公平。但问题在:一、危险 ?张民安:‘现代法固侵权责任制度研究第二版》,法律版礼年版,第页。 口十敏:‘奉侵权行为法》,法律版:年版,第页。 ?张民.虫:《现代法闽侵权责任制度研究第二版》,法律?版:年版.第页。 扬州人学硕十学位论文 控制理论只是从“权利一义务”的关系上在义务方面重新阐述了危险活动理论,并 没有解决危险活动理论存在的问题;二、危险控制理论要求高度危险的制造者应当采取一. 一切技术、方法、手段来控制危险发生的可能性,但限于人类认知的局限性,根本无法 完全避免危险的发生,强制高度危险的制造者对无法控制、无法避免的危险承担责任, 明显缺乏说服力。 报偿理论体现出高度危险的制造者自担风险、“权利与义务”相统一的理念。制造高 度危险的一方通过高度危险活动获得利益,而这更多的是一种高 额利益,与受害者相比, 获利者有能力、也有义务承担赔偿责任。但这理论也存在诸多问题:.一、致富所代表 ?.一 的是现代社会下人类的进取心,人们通过自己的活动获得利益是社会发展的必然,报偿 理论将利益的获取作为责任承担的原因,这是“一种劫富济贫的强盗逻辑~,很大程度 上限制人们的自由、剥夺人们的进取心,阻碍社会的发展;二、报偿理论的前提在于, 一方在进行高度危险活动获得利益的同时,也应概括承受相应的义务,但并不是所有的 高度危险活动都具有营利性,如为科研需要的实验、基于情谊的“好意同乘”等等,对此, 报偿理论缺乏说服力;三、在诸多高度危险活动侵权的情形中,侵权者与受害者可能都 是利益的获取者,只不过双方获取利益的大小不同,甚至在相当情况下,受害者所获取 的利益与侵权者获得的利益无异。 侵权责任法作为一部民事救济法,保护着民事主体的合法权益,在受害人遭受不幸 后果时填补损害;作为一部自由保障法,承担着维护民事主体自由的功能,为民事主体 划定自由行为的空间。“权衡侵权责任关系中的各种合理利益自由,对受害人或 者将来的受害人的民事权益和加害人或者可能的加害人的行为自由予以均衡的保 护维护,在受害人获得的赔偿与加害人承担的责任之间建立起具有公下性的平衡机 制,是侵权责任法的基本使命。?因而,侵权责任法所要解决的问题并不是如何预防 侵权行为发生,抑或对行为人的损害行为予以道德性谴责的问题,而是如何保障行为人 的自由,并在行为导致损害时合理分配责任,对受害者的损害给予救济,从而有效地保 护受害者的利益,实现社会的公平与证义。简言之,其要解决的是如何通过对不幸的损 害后果进行合理的分配以实现受害人民事权益的保护与加害人行为自由的维护两者问 的平衡。 过错责任原则作为侵权法中最重要的归责原则,认为每一个人在行为时都是具有自 刘‘芦、张保红:《论侵权责任叽责牡础的多/已化》。载《东人学学报》哲学:会科学版.年第期. 。张新宝:‘侵义责任法?:法究》,中闲人民人学?版:年版,第页。 焦明明:论我国高度危险责任一般条款的设置 由意志、明晰行为后果的主体,行为人就其过错所导致的损害承担责任足正义的要求和 体现,如果行为人对其行为尽到法律所要求的一切注意义务,那行为人就不存在过错, 法律也不能要求其承担责任。同时,由于行为人在损害发生前能准确预测法律对其行为 的评价,因此能够更加主动的采取合理的注意以避免损害的发生。因而,这一原则鼓励 行为人尽可能的发挥自身创造性和积极性,扩大了行为人的自由空间。从形式上看,过 错责任以主体间抽象的平等自由为基础,按照当事人问的过错程度分配损害后果,关注 个体’日的利益平衡,这在工业社会来临之前,很好的平衡了受害人的权益保护与加害人 的自由保障间的利益关系,.使社会发展处于良性运转的过程中,.“正效应”较为明显。 但在人类社会进入到充斥各种工业事故的“风险社会”后,已经无法承担起保护受害者 民事权益的重任。因为,从实质上看,过错责任不考虑私法主体间的地位、身份的差异, 忽略了民事主体间经济条件、信息获取能力等等实际存在的不平 等。实践中往往都是加 害人一方凭借其强大的经济条件、信息获取能力以及社会权力地位等方面的优势,以法 律许可的方式大量获取利益,而受害者却基于自身条件的欠缺、举证方面的困难而难以 获得补偿,此时社会矛盾逐渐激化,这一制度的“负效应”已占上风。而高度危险责任 的产生恰好是对这一制度“负效应”的有效消解。 “正义首先是一种分配方式,无论是利益或不利益,如果其分配的方式是正当的, 能使分配的参与者各得其所,它就是正义的:其次,正义是通过正当的分配达到的一种 理想的社会秩序状态。”?工业革命发展的初期,人类社会所秉承的是“财富??分配” 的下义理念,人们不断地创造着各种物质财富,并通过税收、社会福利等措施分配财富 成果,这种正义理念激发了人们创造财富的活力,每个理性的人都能参与到社会财富的 创造与分配之中,进而达到了理想的社会秩序状念,这归根结底是人类社会亟待发展、 人们亟需解放的必然要求。但随着工业革命的深入发展,人类社会发展到一定的高度, 解放了的人们更多的开始关注自身生活品质,“财富??分配’’的理念已经无法适应风 险社会下“险??分配”的现实要求,社会财富聚集到少数人手中,产业工人无法参 与财富的分配,阶层对立矛盾突出。而高度危险责任的产生恰好弥补了过错责任对受害 人救济的功能不足,它打破了过错责任下“无过错即无责任”的逻辑思维,摒弃了传统 过错责任领域“财富??分配”的不合理理念,与现代社会下的“分配『义”相结合, 体现了“风险??分配”的币义理念。“危险责任性质上乃系一种社会责任,基本上应 与伦理违反之价值判断脱离。活动者所以负责,不过是一种形式而已,事实上其金额乃 徐闽栋:《民法县本泉则解释》,中罔政法人学?版:年版,第页。 扬州人学硕十学位论文 是通过合理设计而向社会大众筹集,再籍活动者转交于受害者而已,顾数技术规范之领 域。”?即支配对社会发展??人类生存所必需的高度危险活动的一方,在得到允许支配 这种具有高度险的活动的对面,也应基于分配『义的要求,赔偿因支配该种活动而对 他人造成的损害。 邱聪智:《民泫研究一》,中罔人民人学?版?:年版,第页。 焦明明:论我国高度危险责任一般条款的设置 ~高度危险责任的现实基础 高度危险责任的产生,一方面是为了弥补过错责任在特殊领域对受害人救济功能的 不足,使受害人在遭受不幸损害时得到救济,以实现社会的公平下义;另一方面,由于 现实生活发展的需要,高度危险责任成为人类社会发展过程中选择的必然结果。科学技 术的进步极大地解放了生产力,改变了世界的面貌,先进的生产技术、生产方式不断地 改变着人类社会的生存、发展方式,人类开始崇拜自然科学的力量,“相信‘科技进步’ 遵循着某种先验的逻辑,向一个终极目标运动着,必将导致自然和人类社会的‘最终完 善’,已经一种精密的、没有任何缺陷的世界秩序的建立,并在物质方面给人类带来至 高无上的幸福。’’?但随着各种工业事故、自然灾害的不断发生,人类开始感受到自身 能力的局限性,以及面对潜在危险时的无能为力,各种各样的天灾人祸时时刻刻威胁着 人们的生命、财产安全。高度危险责任的出现,从某种程度看,是人类面对现实困境的 无奈之举。 .高度危险作业与科学技术的紧密性 所谓“作业”,是指完成某项既定任务,通常是一种生产经营活动,也包括科研活 动和自然资源勘探等活动,但不包括国家机关执行公务的活动以及军队的军事活动。锄任 何一种作业都具有一定的危险性,从现代意义上讲,高度危险作业是与科学技术紧密联 系的。从世纪初第一次工业革命的“蒸汽时代’’开始,人类跨越了世纪术世 纪初第二次工业革命的“电气时代”,迈过了世纪第三次工业革命的“科技时代”, 进入到以替代能源、低碳经济为引爆点的第四次工业革命的新时代,科学技术的迅速发 展与不断创新,使社会生活领域出现了大量的高风险、无法预知后果的高度危险作业。 加之科学技术本身的高速发展性与人类自身认识的局限性,使得高度危险作业出现了不 同于一般危险作业的特征。 一方面,科学技术的进步与创新给人类社会带来了巨大的物质成 果与精神享受,但 也带来了巨大的潜在风险,人类自身的生命与财产安全下面对着难以估量的威胁。虽然 科学技术的不断进步极大的提高了人们对于潜在风险的认识,并在很大程度上预防并消 山詹困锋:‘关十一个公正世界的“乌托邦”构想??解读哈贝马斯交往行为理论》,山东人民?版?:年版. 第页。 。张新宝:‘侵权行为法》,浙江大学版版,第页. 扬州人学硕学位论文 除风险的发生,但这些科学技术的投入、使用也导致了更大潜在危险的产生,这使得人 类始终都无法完全认识并控制这些潜在的风险。因而,高度危险作业呈现出动态化的发 展模式,尤其是世纪开始的新技术革命更使这一趋势明显化,新型高度危险的大量 涌现使高度危险作业的类型增多、高度危险责任的适用范围扩大,而部分高度危险作业 危险程度的降低也使得这些原有的高度危险作业演化为一般危险作业。这一进一出,使 高度危险责任体系具有了一定的伸缩性、不固定性,“现代高危险民事责任处于不断发 展、变革的过程中,其制度内容是一个动态、开放的体系”。 另一方面,不断创新的科学技术成果大量应用于现代工业之中,使得高度危险作业 的专业化程度与技术含量越来越高,相较于一般侵权行为而言,在发生高度危险作业致 人损害的情况下,损害发生的具体原因更难以确定、行为与损害间的因果关系更难以建 立、在责任的认定与分配上也更复杂。可以说,“现代之科技活动,由于机械设备之构 造即为精密复杂,动辄涉及高深科技,平时检验已极不易,加以事故造成后,或因历时 甚久,或因距离甚远,或设备本身业已完全毁损,甚而杳无踪迹,致原因无从追查。? .社会危险来源重心的转变 与传统社会呈现的家庭小作坊式生产、生产多用于满足同常生活需要的图景不同, 工业社会展现的是大量企业、工厂利用先进科学技术成果,不断改变落后生产方式,并 ~通过有组织、有规模的大生产以及专业化的分工协作提高社会生产效率,社会财富得到 急剧增长的景象。然而这些企业家、工厂主追逐高额利润、享受财富成果的背后,是各 种工业事故的频繁发生,是大量的企业职工、工厂工人的生命受到威胁、健康得不到保 障。正如马克思在《资本论》中所写,“人为的高温,充满原料碎屑的空气,震耳欲聋 的喧嚣等等,都同样地损害着人的一切感官,更不用说在密集的机器中所冒的生命危险 了。这些机器像四季更迭那样规则地发布自己的工业伤亡公报。社会生产资料的节约只 是在工厂制度的温和适宜的气候下才成熟起来,这种节约在资本手中却同时变成了对工 人在劳动时的生活条件系统的掠夺,也就是对空间、空气、阳光以及对保护工人在生产 过程中人身安全和健康的设备系统的掠夺,至于工人的福利设施就根本谈不上了。”? 作为风险的引致者??企业在生产经营活动中不可避免的会发生大量危害产业工 人身体健康与生命安全的事故,这种危险事故远较于传统侵权行为发的更加频繁、损 。赵家仪,金海统:‘舟危险民事责任‘民法典关系研究》.找《中困法学》,年第期。 脚邱聪智:‘民法研究一》,中固人民人学?版 年版.第页. 曲马克思:《资奉论》第一卷,人民?版礼年版,第页. 焦明明:论我国高度危险责任一般条款的设置 害后果更为严重。工业革命将人类带入到“风险社会”的背后,是社会危险来源的重心由 以自然人为中心的个人侵权逐渐过渡到以企业为中心的大规模侵权。任筒一个国家在经 济发展过程中都会倚重企业的投资与生产,都会不遗余力的鼓励企业发展与技术进步, 因而在对待企业侵权问题上显得举棋不定。对企业侵权责任的加重,会增加企业运营过 程的开支,影响企业的再生产,企业也会根据经济利益的测算将成本转化给消费者,从 而加重消费者的负担,同时,一些受害人也会因为企业资金的缺乏而无法获得相应的事 故赔偿;反之,对企业侵权仅适用过错责任原则也是不切实际的,在相当情形下,大部 分受害人会因举证困难、诉讼过程的繁杂难以获得赔偿。.? .损害后果的严重性与不可避免性 工业革命之前,传统侵权责任领域的损害后果多存在于单个或少数当事人之间,但 随着科学技术的发展与运用,各种工业事故不断发生,侵权责任领域充斥着大规模、不 可避免的损害,受害群体迅速扩大。最著名的例子莫过于年发生 在前苏联的切尔 诺贝利核泄漏事件,作为世界上影响最大的一次民用核电泄漏事故,这起事故造成的灾 难给人民留下的仍是不可磨灭的痛苦,到年,事故造成力.人患上癌症,致癌死 亡人数约为.力.人左右,有关专家认为需要长达年的时间来消除切尔诺贝利核泄 事故漏后遗症。 在工业社会罩,各种安全生产事故的发生呈现常态化、大规模化态势,铁路出轨、 航空灾难、工厂爆炸等等事故吞噬了大量无辜的生命。以我国安全生产事故为例, 年全国各类事故发生起,死亡人,同比减少起、人,分别下 降.%和.%。其中:较大事故发生起,死亡人,同比分别下降.%和.%; 重特大事故发生起,死亡人,同比分别下降.%和.%。?不可否认,每一 次的工业革命都会将人类社会带入到一个新的发展阶段,人类运用各种专业科学工程技 术,不断制造物质财富和精神成果,满足人类自身生存和生活的能力,但这些在人类的 生命面日仃却显得微不足道。一个和谐的社会首要保障的是人的生存价值,其次才是发展、 效率价值,在社会的发展与人的类基本生存权发尘矛盾时,毫无疑问应当将生存权摆在 ? 第一位置,这也是侵权法的核心思想从重视个人自由转向重视社会利益的原因。当一个 社会面对的是“每年总数达万的人身伤害的受害者。在这些受害者、残废者、死亡 ? 年伞固安伞生产简况》,://.../////. 扬州人学硕学位论文 者的总数之上还必须加上寡妇、孤儿以及靠这些人养活、但被剥夺了生计的人。”?它 势必要对侵权法的内容作出改变,而不是对此坐视不理。 人类社会在发展、进步的过程中,在自身认知能力的指导下,经过不懈努力逐渐提 高科学技术的水平,作为近代科学技术的实践成果??高度危险作业在带给人们各种幸 福的同时,也“强加’’给人们各种不幸与痛苦。与一般危险作业相比,高度危险作业所 包含的危险是现代科学技术进步的固有危险,是不可避免的、必然出现的致损危险,这 也是高度危险作业让人类“头痛”的根源。在传统过错责任领域 下,人们在行为时采取 合理、有效的预防措施即可以避免损害的发生,但在高度危险责任领域,限于人类认识 能力的局限性,难以利用现有的科学技术预防损害发生、消除损害后果,而人们为了自 身的进步、生活的需要却不得不忍受着这种危险的随时降临。正如德国学者冯?巴赫所 言,社会生活中“一定的危险”是不可避免的,如果要求在各个场合采取完全防止害恶 发生的过度的预防政策,就会排除所有的企业活动的可能性,人类的发展就会停滞。? 。【犬】们纳德?施乩茨:《荚围法律史》,军等译,中罔政法人学?版朴年版,第页. ‘熊边光:《侵权行为法:的安伞注虑义芥》,法律版利:年版.第页. 焦明明:论我国高度危险责任一般条款的设置 高度危险责任之国内法考察 .我国有关高度危险责任的立法现状 ..一般法关于高度危险责任的规定 我国《民法通则》有关高度危险责任的具体规定只有一条,该法第条规定:“从 事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对 周围环境有高度危险的 作业造成他人损害的,.应当承担民事责任;.如果能够证明损害是由受害人故意造成的,..?... 不承担民事责任。在《侵权责任法》出台之前,这一原则性规定一直被法院作为司法 实践中处理高度危险责任的基本准则。 在新出台的《侵权责任法》中,立法者在该条规定的基础上,结合司法实践, 以专章方式对高度危险责任作出了规定即“第九章’’。其中,第条规定:“从事 高度危险作业造成他人损害的,应当承担侵权责任。”这条规定作为高度危险责任的一 般条款,被主流学者认为是“我国侵权责任法对世界民事立法的贡献”也。第条至第 条依照高度危险作业类型以及危险程度的不同,分别对民用核设施、民用航空器、占 有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物以及从事高空、高压、地下挖掘活 动、使用高速轨道运输工具致人损害的责任及其责任减免事由作出了规定。第条、 第条规定了有关遗失、抛弃和非法占有高度危险物造成他人损害的责任。第条对 未经许可进入高度危险作业区域造成损害的责任减免情形作出了规定。第条规定了 高度危险责任的赔偿限额。 ..特别立法关于高度危险责任的规定 现代意义上的高度危险作业类型繁多,加之各作业类型间差异较多,使得高度危险 责任的一般条款无法准确涵盖各种作业类型的责任构成、责任分配、责任减免等内容, 而高度危险作业的高科技性、复杂性,也使得责任的认定更具技术性。囿于法典的精炼、 条文数量的限制,不可能系统、全面地规定各种具体高度危险作业的责任内容,因而各 国多通过特别立法的形式来弥补一般条款存在的不足。我国也不例外,在特别法中规定 了具体高度危险作业致人损害的责任,内容较为丰富。 、《电力法》第条第款规定: “电力运行事故给用户或第三人造成损爷?的, 电力企业应当依法承担赔偿责任。”第款和第款规定了电力企业的免责条款,“电 ”?:利明:《我团侵权责任法归责原则体系的特色》,载《法学论坛》,年第