非法转让倒卖土地使用权罪的构成要件

非法转让倒卖土地使用权罪的构成要件 刑法解释:第二百二十八条【非法转让、倒卖土地使用权罪定义、量刑】 第二百二十八条 以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。本条是关于非法转让、倒卖土地使用权罪及处刑的规定。 本条规定了两个罪名，即“非法转让土地使用权罪”和“非法倒卖土地使用权罪”。是这次修订刑法新增加的内容。 本条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权的犯罪行为。其中，“以牟利为目的”是指以获取经济利益为目的。根据2001年8月31日第九届全国人大常委会第二十三次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》的规定，“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法 1 等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。“非法转让土地使用权”是指将依法管理和持有的土地使用权违反上述法律、法规的有关规定，擅自转让给他人的行为。“非法倒卖土地使用权”，是指违反上述法律、法规的规定，将土地使用权进行倒卖，从而进行牟利的行为。我国《土地管理法》第二条第二款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。第四款规定，国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让，土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。可见，土地使用权的享有和转让是由国家法律、行政法规明确规定的，不能作为一种商品进行随意买卖。即使进行土地使用权的有偿转让，也是应根据有关法律、法规的规定和通过有关主管部门的审查和批准才能进行的。 (一)客体要件 非法转让、倒卖土地使用权罪侵犯的客体是国家的土地。1988年4月12日七届全国人大一次会议通过了宪法修正案，其中规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”土地属于国家或集体所有，国家严禁以任何形式转让土地，但土地的使用权可以依法转让。对于非法转让、倒卖土地使用权的，显然是对国家土地管理制度的严重侵犯。 2 (二)客观要件 非法转让、倒卖土地使用权罪在客观方面表现为违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为， 1、必须是违反土地管理法规的行为。土地管理法规，是指以《土地管理法》为代表的一系列土地管理法规。如《土地管理法》(1988年12月29日通过)、《国务院关于出让国家土地使用权批准权限的通知》、《城镇国家土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法实施条例》等。 2、必须是非法转让、倒卖土地使用权的行为。土地管理法规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让应当严格依法进行。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠送。未按土地使用权出让规定的期限和条件投资开发，利用土地的，土地使用权不得转让。土地使用权转让应当签订转让合同。土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物的所有权转让，应当依照规定办埋过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、 3 县人民政府土地管埋部门和房产管理部门批准，并依法办理过户登记。土地使用权转让须符合上述规定，否则即为非法转让。 所谓倒卖土地使用权，是指将土地使用权非法出卖给他人，或者为了出卖而向他人收买、租借土地使用权等，有的是明码标价予以出卖;有的则是以某种形式掩盖其土地的买卖，如明里购买他人的厂房，暗里则是购买厂房所占地的土地使用权;借买他人住宅之名行占他人住宅基地使用权之实等。 非法转让、倒卖土地使用权罪属情节犯，非法转让、倒卖土地使用权的行为必须达到情节严重，才能构成非法转让、倒卖土地使用权罪，所谓情节严重，主要是指多次实施非法转让、倒卖土地使用权罪行为的;非法转让、倒卖土地使用权数量较大的;牟取非法利益较大的;造成土地严重破坏或荒芜的;等等。 (三)主体要件 非法转让、倒卖土地使用权罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人均可成为非法转让、倒卖土地使用权罪主体。依据《中华人民共和国刑法》第231条规定，单位亦能构成非法转让、倒卖土地使用权罪。单位犯非法转让、倒卖土地使用权罪的、对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条追究 4 刑事责任。 (四)主观要件 非法转让、倒卖土地使用权罪在主观方面表现为故意，并且以牟利为目的，不以牟利为目的，不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。牟利不仅是行为人谋取金钱上的利益，而且也指行为人谋取其他不正当的利益，例如为了出国办理护照，为了升官等等。 非法转让、倒卖土地使用权罪 一、 概念 非法转让、倒卖土地使用权罪(刑法第228条)，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。 二、犯罪构成 (一)客体要件 本罪侵犯的客体是国家的土地管理制度。1988年4月12日七届全国人大一次会议通过了宪法修正案，其中规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”土地属于国家或集体所有，国家严禁以任何形式转让土地，但土地的使用权可以依法转让。对于非法转让、倒卖土地使用权的，显然是对国家土地管理制度的严重侵犯。 5 (二)客观要件 本罪在客观方面表现为违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为， l、必须是违反土地管理法规的行为。土地管理法规，是指以《土地管理法》为代表的一系列土地管理法规。如《土地管理法》(1988年12月29日通过)、《国务院关于出让国家土地使用权批准权限的通知》、《城镇国家土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法实施条例》等。 2、必须是非法转让、倒卖土地使用权的行为。土地管理法规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让应当严格依法进行。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠送。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发，利用土地的，土地使用权不得转让。土地使用权转让应当签订转让合同。土地使用权转认时、土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物的所有权转让，应当依照规定办埋过户登记。上地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管埋部门和房产管理部门批准，并依法办理 6 过户登记。土地使用权转让须符合上述规定，否则即为非法转让。 所谓倒卖土地使用权，是指将土地使用权非法出卖给他人，或者为了出卖而向他人收买、租借土地使用权等，有的是明码标价予以出卖;有的则是以某种形式掩盖其土地的买卖，如明里购买他人的厂房，暗里则是购买厂房所占地的土地使用权;借买他人住宅之名行占他人住宅基地使用权之实等。 本罪属情节犯，非法转让、倒卖土地使用权的行为必须达到情节严重，才能构成本罪，所谓情节严重，主要是指多次实施本罪行为的;非法转让、倒卖土地使用权数量较大的;牟取非法利益较大的;造成土地严重破坏或荒芜的;等等。 (三)主体要件 本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体。依本节第231条规定，单位亦能构成本罪。单位犯本罪的、对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条追究刑事责任。 (四)主观要件 本罪在主观方面表现为故意，并且以牟利为目的，不以牟利为目的，不构成本罪。牟利不仅是行为人谋取金钱上的利益，而且也指行为人谋取其他不正当的利益，例如为了出 7 国办理护照，为了升官等等。 三、处罚 犯本条罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。四、法条及司法解 释 第二百二十八条 以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。 第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处 ,相关法律,《土地管理法》第七十三条 买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得;对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的， 8 没收在非法转让的土地上新建的建设物和其他设施，可以并处罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ,司法解释,最高人民法院《关于审理破坏上地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (2000(6.19 法释〔2000〕14号) 为依法惩处破坏土地资源犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就审理这类案件具体应用法律的若干问题解释如下: 第一条 以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚:(一)非法转让、倒卖基本农田五亩以上的;(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的;(三)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的;(四)非法获利五十万元以上的;(五)非法转让、倒卖上地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。 第二条 实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”:(一)非法转让、倒卖基本农田十亩以上的;(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的;(三)非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的; (四)非法获利 9 一百万元以上的; (五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。 第八条 单位犯非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占有耕地罪的定罪量刑标准，依照本解释第一条、第二条、第三条的规定执行。 第九条 多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的，或者一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的，按照累计的数量、数额 处罚。 非法转让、倒卖土地使用权的含义 非法转让、倒卖土地使用权的客观方面表现为行为人以非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。关于“非法转让、倒卖土地使用权”的含义，学术界主要有以下三种不同观点:第一种观点认为，非法转让土地使用权是指通过出让和划拨方式取得土地使用权后，为牟取非法暴利，违反国家关于土地管理的法律和行政法规的规定，擅自将土地转让给他人使用的行为。非法倒卖土地使用权是指土地受让者未支付全部土地使用权出让金，亦未取得土地使用权证书;或者不进行任何开发建设，只等地价上涨后转手倒卖，从中牟取暴利的行为。第二种观点认为，非法转让土地使用权是指将依法管理和持有的土地使用权，违反法律、法规的有关规定，擅自转让给他人的行为。这里的土地使用权是指依法对土地 10 享有使用的权利。非法倒卖土地使用权是指违反法律、法规的规定，将土地使用权进行倒卖，从而进行牟利的行为。第三种观点认为，所谓非法转让土地使用权，是指行为人不是以出售牟利为目的，依法取得土地使用权后，违反法律规定，将土地使用权转出、让与他人的行为。所谓倒卖土地使用权，是指违反法律规定，以出售牟利为目的，买入土地使用权后又卖出的行为。 每一种观点都有其合理的方面，但还很不完善。这主要表现为他们都只是从实然的层面分析了非法转让土地使用权罪的客观方面，并没有从应然的角度来解析非法倒卖土地使用权罪的客观方面。 非法转让、倒卖土地使用权罪客观方面的实然存在，法的实然是指法实际是什么，即法的现实状态。从实然的视角分析非法转让、倒卖土地使用权客观方面，毫无疑问，有两个犯罪行为。如前所述，有学者认为是“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”，另有学者认为应是“非法转让土地使用权”与“非法倒卖土地使用权”。二者的分歧在于“倒卖土地使用权罪”是否应冠以“非法”。易言之，“倒卖土地使用权”是否是一种非法行为。前者持肯定说，后者持否定说。在肯定说看来，无须在冠以“非法”来认定“倒卖土地使用权”的非法性;反之，否定说认为这是必要的。从语句逻辑结构来分析，二者都有合理的方面，但是，笔者 11 认可否定说。 查阅典籍，“倒卖”一词第一次使用是1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》(试行)中，以后在诸多司法解释及法学论著中被广泛引用。在该《解答》中，“倒卖”是用来解释“投机倒把”。投机倒把行为主要有倒卖国家不允许自由买卖的物资、倒卖外汇、倒卖金银、倒卖文物、将应出口外销的商品不运销出口，转手在国内倒卖等。 “投机倒把”这一词汇诞生于从抗日战争时期的解放区，主要是指囤积居奇和贱买贵卖，破坏解放区供给制度的行为;20世纪50年代，主要是指偷税漏税，偷工减料，掺杂使假等统购统销的行为;60年代到70年代，主要指倒卖国家物质、票证等破坏社会主义计划经济的行为;80年代我国实行改革开放以后，市场经济蓬勃发展，市场行为亟待规范，国务院发布了《投机倒把行政处罚条例》，重点对当时严重扰乱经济秩序的11种行为进行了规范。从以上论述可以看出，投机倒把的核心是严重扰乱经济秩序的行为。 由此看来，“倒卖”本身带有强烈的否定色彩，实然层面下，“非法转让、倒卖土地使用权罪”之客观方面应是“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”这两个犯罪行为，而不是“非法转让土地使用权”与“非法倒卖土地使用权”。 12 非法转让、倒卖土地使用权罪客观方面的应然抉择。 既然非法转让、倒卖土地使用权罪的客观方面为“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”这两个犯罪行为。为准确定罪，我们在理论上必须区分“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”这两个行为。正是因为如此，学者试图从学理上区分二者之间的关系，但是都不够理想。具体来说: 第一种观点试图厘清“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”的关系，但没有将二者区分开来，将“倒卖土地使用权”解释为“非法转让土地使用权”的一种特殊方式。非法转让土地使用权是在合法取得土地使用权的前提下，违反国家对土地使用权转让的法律规定将土地使用权非法转让给他人。倒卖土地使用权发生的前提条件有二:一是在没有合法取得土地使用权时可以发生，即“土地受让者未支付全部土地使用出让金，没有取得土地使用权证书”;二是在合法取得土地使用权前提下也可以发生，即“取得土地使用权后没有进行任何投资开发”，后一种情况显然包括在非法转让土地使用权的含义之内，并没有将非法转让土地使用权与倒卖土地使用权区别开来。 第二种观点分别解释“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”这两个行为，但解释没有起到作用。区分“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”这两个词组，关键是解释“转让”与“倒卖”这两个关键词。学者恰好回避 13 这一关键问题，将“非法转让土地使用权”解释为“依法管理和持有的土地使用权，违反法律、法规的有关规定，擅自转让给他人的行为”，将“转让”解释为“转让”，这种解释没有任何注释效果，在逻辑学上属于同语反复。对“非法倒卖土地使用权”的解释也是同样的道理。我们不能从这种解释中分辨二者之间有何区别。 持第三种观点的学者严格区分“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”，但是这种区分不够科学。第三种观点摒弃了第二种观点的缺陷，从区分“倒卖”与“转让”入手来区分“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”。他们认为，倒卖本来的含义是借价格上涨之机买入又卖出以牟取暴利的行为，倒卖行为应当由“倒”和“卖”两个行为组成，体现了非法牟利的目的和买入与卖出两个环节的一致性和连贯性。而非法转让则不要求买入和卖出的一致和连贯，只要没有依法转让就足以成立。然而，这种区分仍然不够科学。具体理由如下: 将倒卖解释为“借价格上涨之机买入又卖出以牟取暴利的行为”会导致排除事后故意与犯罪未遂。非法转让、倒卖土地使用权罪的主观方面是故意。关于犯罪故意的类型，在理论上有事前的故意与事后的故意的区分。市场经济体制下，价格围绕价值上下波动，受到供求关系等因素的影响有时会偏离价值轨道。谁也无法保证买入的土地使用权在什么 14 时间段是涨还是降。易言之，买入土地使用权人，一旦手中持有的土地使用权价格上涨到一定的点位，可能改变原来的投资计划，为追求非法利润直接转让土地使用权;买入土地使用权原本准备非法转让以获取非法利润，但土地使用权价格下降，犯罪分子有可能改变原来的计划转而合法投资开发。 将“倒卖”解释为“‘倒’和‘卖’两个行为的组成的行为”不符合现代汉语语法。“倒卖”不是由“倒”和“卖”这两个行为组成，“倒卖”只是一个行为，即“卖”。“倒卖”是个偏正结构，“倒”是修饰“卖”，意思是指“卖”的一种形态。从刑事违法性的角度来分析，不存在非法“买入”土地使用权的情形，只有非法“卖出”土地使用权的状况。 通过区分犯罪目的来区分“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”并没有实现。“非法转让土地使用权”的犯罪目的是“以牟利为目的”，“倒卖土地使用权”的犯罪目的为“以出售牟利为目的”。另有学者更是直接将“非转让土地使用权”的犯罪目的认定为“不是以出售牟利为目的”，“倒卖土地使用权”的犯罪目的是“以出售牟利为目的”。首先，不管如何区分这两个行为的目的，学者的论点都肯定了这类犯罪的犯罪目的之“牟利”。其实，不管如何变换字眼，这类犯罪的犯罪动机之“牟利”性是无法改变 15 的。不同是“牟利”的手段有所不同。其次，从逻辑学的角度来分析，“以出售牟利为目的”包含于“以牟利为目的”。最后，以民法基本原则之等价交换为视角，在“牟利”的前提下，不“出售”的方式还能有其他的方式吗, 非法转让、倒卖土地使用权罪包括“非法转让土地使用权罪”和“非法倒卖土地使用权罪”两个罪名，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权的犯罪行为。其中，“以牟利为目的”是指以获取经济利益为目的。“违反土地管理法规”，是指违反了国家颁布的土地管理法和其他有关土地管理方面的法规。“非法转让土地使用权”是指将依法管理和持有的土地使用权违反上述法律、法规的有关规定，擅自转让给他人的行为。 “非法倒卖土地使用权”，是指违反上述法律、法规的规定，将土地使用权进行倒卖，从而进行牟利的行为。我国《土地管理法》规定:任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。同时规定，国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让，土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。可见，土地使用权的享有和转让是由国家法律法规明确规定的，不能作为一种商品进行随意买卖。即使进行土地使用权的有偿转让，也是应根据有关法律法规和通过有关主管部门的审查和批准才能进行的。所谓非法转让，是指行为人 16 通过出让和划拨方式取得土地使用权后，为牟取非法暴利违反国家法律和行政法的规定，擅自将土地转让给他人使用的行为。所谓非法倒卖，是指土地受让者未支付全部土地使用权出让金，也未取得土地使用权证书，或者不进行任何开发建设，只等地价上涨后转手倒卖，从中牟取暴利的行为。 南京一副县长辞官倒卖土地被判4年半罚1600万 办假证如鱼得水 变股权偷梁换柱 土地出让金一直未缴清，还有764亩土地证迟迟拿不到，一直是刘有贵的心病。一天，他找老部下国土局局长王某说:“兄弟啊，我想把剩下的土地证也办了。”王某面有难色:“可是这块土地出让金还没交齐啊„„”刘有贵信誓旦旦地说:“我保证在两个月内补齐，这你还不放心吗,”王局长实在拗不过老领导的面子，就安排手下帮他办了764亩的土地证。材料显示:2006年6月28日，浦口区国土局地籍科科长刘某将1514亩土地中剩余的764亩汤泉地块土地使用权证违规办至凯隆公司名下。该土地证制出后，王某害怕将来出事不好交待，便将原件保管在国土局，只提供复印件给安隆公司使用。 但刘有贵深知，土地使用权证既已制出，与捏在他手里并无二致，便四处寻找买家。经朋友介绍，北方一家有实力、 17 有背景的公司，想在南京拿地搞别墅开发。刘有贵自信满满地开价道:“这块地有好几家在谈，一口价25万/亩，要买就要整体1500多亩全部拿，必须一次性付款。”这家公司在北方做过几个大项目，老总一行来宁后直接从机场到浦口看地，大家看到这块地是块整地，环境很好，感觉很不错。当天下午，双方就在安隆公司商谈意向。经过谈判，双方约定刘有贵以转让股权的形式将土地转让给北方某公司，转让价为25万/亩，一次性付清转让金再变更股权。当时刘有贵提出，该地块中有一块是朋友公司的，但他可以代表该公司做主。 2007年年初，刘有贵和李总等人参观了北方某公司开发的一些大厦，感到该公司的确颇有实力。双方又进行了土地转让的第二轮商谈，一致认可了这笔土地转让买卖。春节过后，北方某公司一行5人来到南京，准备商量起草土地转让合同。当时，土地行情一路看涨，刘有贵等人不失时机地“狮子大开口”，把价码一口气涨到35万/亩，还要求北方某公司配两辆好车。双方几番讨价还价之后，最终敲定了土地价格为28万/亩。这期间，刘有贵为了让北方某公司信以为真，便以谈生意要看原件为名，从区国土局借出原件给北方某公司进行了原件确认。2007年4月，买卖双方在南京以项目公司股权转让的方式签订了“合作协议”。刘有贵之所以采取这种项目公司股权转让形式转让土地，是因为这样运作可以 18 规避很多法律法规的问题，还能避免高额税金。至案发时，刘有贵通过土地权益转让从北方某公司非法获利高达1.5亿余元。刘有贵自导自演玩的几出“空手道”，不仅令他饕餮了倒卖土地的“盛宴”，也将自己送上了审判台，受到了法律的制裁。 在此案宣判后，记者采访了主办此案的办案人员，请他谈谈查办此案的体会。 这位办案人员说:这个案件对我们确实是一个挑战，除了案件时间跨度长，调查取证难，犯罪分子对抗调查外，最主要的这还是一种新型犯罪，司法实践并不多，特别是犯罪分子曾经主管土地和城建，熟悉法律法规，这种行为罪与非罪，是对法律法规的一种合理规避，还是触犯法律的犯罪行为，我们也曾有过争论。领导要求我们，必须实事求是，属于领导干部下海创业的正常经营活动，我们要大力支持;属于违规错误的按照政策条规予以纠正;属于犯罪的一定要依法惩处～值得欣慰的是，经过全体办案人员的努力，大家没有辜负举报人的期望，我们拿下了南京第一个非法倒卖土地的案件，我们忠诚履行了自己的职责～ 这位办案人员还说，案件之所以能够成功查办，首先要感谢那位至今还不愿意露面的举报者，是他前期源源不断地为我们提供线索，使我们能够打开局面，打破僵局;其次， 19 还要感谢支持我们办案的各级领导，他们严谨求实的态度，使我们能够在案件查办中始终保持清醒的头脑，大家特别记得的就是领导反复强调的一句话:不枉不纵;第三，还要感谢南大、南师大等省市法学界的很多专家学者，在案件查处遇到困惑的时候，是他们为我们提供了许多法律支持。 (文中除刘有贵外，其他为化名) 罪名分析 以牟利为目的，违反土地管理法规 “非法倒卖土地使用权罪”是1997年刑法修订新增的罪名，其构成罪名的核心要点有两条，一是以牟利为目的;二是违反土地管理法规。具体说来，典型的有两种行为:一是在未足额缴纳土地出让金的情况下转让土地;二是在没有土地使用权证的情况下转让土地。 司法实践中“非法倒卖土地使用权罪”极其罕见。前不久，上海地产富豪周小弟案被控非法倒卖土地使用权罪，在上海市第一中级人民法院开庭审理。 根据我国1997年刑法第228条，非法倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节严重的行为。 20 本罪侵犯的客体是国家的土地管理制度。土地属于国家或集体所有，国家严禁以任何形式转让土地，但土地的使用权可以依法转让。对于非法倒卖土地使用权的，显然是对国家土地管理制度的严重侵犯。1988年4月12日七届全国人大一次会议通过了宪法修正案，其中规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。” 本罪在客观方面表现为违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节严重的行为。 l、必须是违反土地管理法规的行为。土地管理法规，是指以《土地管理法》为代表的一系列土地管理法规。如《土地管理法》(1988年12月29日通过)、《国务院关于出让国家土地使用权批准权限的通知》、《城镇国家土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法实施条例》等。上述土地管理法规中明确规定，以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当按照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。土地使用者未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。按照出让合同约 21 定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%。 2、必须是非法倒卖土地使用权的行为。土地管理法规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让不符合法律规定的为非法转让。所谓倒卖土地使用权，是指将土地使用权非法出卖给他人，或者为了出卖而向他人收买、租借土地使用权等，有的是明码标价予以出卖;有的则是以某种形式掩盖其土地的买卖，如明里购买他人的厂房，暗里则是购买厂房所占地的土地使用权;借买他人住宅之名行占他人住宅基地使用权之实等。非法转让、倒卖土地使用权罪属情节犯，非法转让、倒卖土地使用权的行为必须达到情节严重，才能构成非法转让、倒卖土地使用权罪，所谓情节严重，主要是指多次实施非法转让、倒卖土地使用权罪行为的;非法转让、倒卖土地使用权数量较大的;牟取非法利益较大的;造成土地严重破坏或荒芜的;等等。 本罪的主体为一般主体，在主观方面表现为故意，并且以牟利为目的。犯本条罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法倒卖土地使用权价额百分之五以上百分 22 之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。 本案中，被告单位安隆公司受让老山林场地块后，以牟利为目的，在没有依法取得土地使用权、没有对土地进行投资开发的情况下，转让750亩土地使用权获利并利用人情因素取得违法审批，以转让项目公司股权的方式掩盖买卖土地使用权的事实，转让了764亩土地获利。这些行为均违反了我国《土地管理法》等一系列土地管理法规的相关规定，是未依法取得使用权而买卖土地使用权的行为，符合非法倒卖土地使用权的犯罪特征。对被告单位安隆房地产公司非法买卖两块土地的行为以非法倒卖土地使用权罪定罪是准确的。被告人刘有贵作为被告单位直接负责的主管人员和直接责任人员，直接参与并控制两块土地的非法倒卖行为，根据我国《刑法》第30条、第31条、第231条的规定，系单位犯罪直接负责的主管人员和直接责任人员，应依照《刑法》第228条的规定处罚。 案件链接 周小弟也犯此罪 2008年12月，上海市中级人民法院在审理因利益纠纷引发的昔日上海地产富豪周小弟等9人参与的雇凶伤人案的 23 同时，这名昔日上海地产富豪的“发财之道”也浮出水面。法院查明，2001年4月，周小弟以新世纪公司名义与上海的一家房产公司签订协议，以单价每亩20多万元、总价6.34亿元人民币的价格，受让了浦东三林懿德地块(以下简称懿德地块)2000多亩土地。同年5月，根据上述协议，新世纪公司与该家房产公司等共同组建了项目公司懿德公司，由周小弟任董事长、徐建刚任总经理。2001年9月至2006年11月，为牟取买卖土地使用权差价，周小弟、徐建刚以懿德公司名义，在尚未支付全部土地出让金、未取得土地使用权证的情况下，以联合开发为名，先后将懿德地块2000余亩土地的使用权，以每亩50多万元至100多万元人民币不等的价格，非法倒卖给其他几家公司，从中收取了土地出让款20亿余元人民币。2009年11月4日，上海市第一中级人民法院一审公开宣判:周小弟因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑9年，剥夺政治权利2年;犯非法倒卖土地使用权罪，被判处有期徒刑6年，并处罚金人民币3亿元;决定执行有期徒刑14年，剥夺政治权利2年，并处罚金人民币3亿元。 短评 非法倒卖土地 是造成房价高涨的重要原因 24 土地市场秩序对市场经济的良性运行至关重要。一些不法分子为追逐暴利，置国家土地管理法规于不顾，暗箱操作，越规逾矩，非法倒卖土地。这种违纪违法行为不但违反了土地管理制度，破坏了土地市场的交易秩序，这也是地价飙升、房价高涨的重要原因。本案中，被告单位以牟利为目的，把未缴清土地出让金、尚未取得土地使用权、没有实力开发、未经开发的土地进行倒卖，非法获利1.5亿元，由此导致的必然后果是:巨额价款将由老百姓买单，严重影响地价房价走势。这起案件的成功查处再次向我们表明，市委、市政府严惩腐败决不手软的决心和信心，对那些影响和妨碍科学发展、侵害群众根本利益的违纪违法行为都将一查到底，决不姑息，决不让任何腐败分子逃脱党纪国法的惩处。 中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条 例 第一章 总则 第一条 为了改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展，制定本条例。 25 第二条 国家按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度，但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。前款所称城镇国有土地是指市、县城、建制镇、工矿区范围内属于全民所有的土地(以下简称土地)。 第三条 中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。 第四条 依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。 第五条 土地使用者开发、利用、经营土地的活动，应当遵守国家法律、法规的规定，并不得损害社会公共利益。 第六条 县级以上人民政府土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查。 第七条 土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止及有关的地上建筑物、其他附着物的登记，由政府土地管理部门、房产管理部门依照法律和国务院的有关规定办理。 登记文件可以公开查阅 26 第二章 土地使用权出让 第八条 土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。 土地使用权出让应当签订出让合同。 第九条 土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行。 第十条 土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定，按照国务院规定的批准权限批准后，由土地管理部门实施。 第十一条 土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订。 第十二条 土地使用权出让最高年限按下列用途确定: (一)居住用地七十年; 27 (二)工业用地五十年; (三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年; (四)商业、旅游、娱乐用地四十年; (五)综合或者其他用地五十年。 第十三条 土地使用权出让可以采取下列方式: (一)协议; (二)招标; (三)拍卖。 (四)依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第十四条 土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。 第十五条 出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿。 28 第十六条 土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。 第十七条 土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。 未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。 第十八条 土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。 第三章 土地使用权转让 第十九条 土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。 第二十条 土地使用权转让应当签订转让合同。 29 第二十一条 土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移。 第二十二条 土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。 第二十三条 土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。 第二十四条 地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。 第二十五条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。 第二十六条 土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。土地使用权转让的市场价格不合理上涨时，市、县人民政府可以采取必要的措施。 30 第二十七条 土地使用权转让后，需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，依照本条例第十八条的规定办理。 第四章 土地使用权出租 第二十八条 土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。 第二十九条 土地使用权出租，出租人与承租人应当签订租赁合同。租赁合同不得违背国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。 第三十条 土地使用权出租后，出租人必须继续履行土地使用权的出让合同。 第三十一条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租，出租人应当依照规定办理登记。 第五章 土地使用权抵押 第三十二条 土地使用权可以抵押。 31 第三十三条 土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。 第三十四条 土地使用权抵押，抵押人与抵押权人应当签订抵押合同。抵押合同不得违背国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。 第三十五条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物抵押，应当按照规定办理抵押登记。 第三十六条 抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产。因处分抵押财产而取得土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的，应当依照规定办理过户登记。 第三十七条 处分抵押财产所得，抵押权人有优先受偿权。 第三十八条 抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的，应当依照规定办理注销抵押登记。 第六章 土地使用权中止 32 第三十九 条土地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。 第四十条 土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。 第四十一条 土地使用权期满，土地使用者可以申请续期。需要续期的，应当依照本条例第二章的规定重新签订合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。 第四十二条 国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公众利益的需要，国家依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。 第七章 划拨土地使用权 第四十三条 划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。前款土地使用者应当依照《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》的规定缴纳土地使用税。 第四十四条 划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。 33 第四十五条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押: (一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人; (二)领有国有土地使用证; (三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明; (四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。 转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。 第四十六条 对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。 第四十七条 无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土 34 地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。 对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条便的规定予以出让。 无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。 第八章 附则 第四十九条 土地使用者应当依照国家税收法规的规定纳税。 第五十条 依照本条例收取的土地使用权出让金列入财政预算，作为专项基金管理，主要用于城市建设和土地开发。具体使用管理办法，由财政部另行制定。 第五十一条 各盛自治区、直辖市人民政府应当根据本条例的规定和当地的实际情况选择部分条件比较成熟的城镇先行试点。 第五十二条 外商投资从事开发经营成片土地的，其土地使用权的管理依照国务院的有关规定执行。 35 第五十三条 本条例由国家土地管理局负责解释:实施办法由盛自治区、直辖市人民政府制定。 第五十四条 本条例自发布之日起施行。 建筑施工企业项目经理资质管理办法 第一章 总 则 第一条 为了培养和建立一支懂技术、会管理、善经营的建筑施工企业项目经理队伍，提高工程建设项目管理水平，高质量、高水平、高效益地搞好工程建设，制定本办法。 第二条 本办法所称建筑施工企业项目经理(以下简称项目经理)，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。 第三条 本办法适用于二级以上工程总承包企业和四级以上施工企业。 第四条 国务院建设行政主管部门归口指导全国建筑施工企业项目经理的资质管理工作。 各省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门归口管理本辖区建筑施工企业项目经理资质。 国务院各有关部门及国务院具有行政职能的总公司管理其直属建筑施工企业项目经理资质。 中国人民解放军总后勤部管理军队建筑施工企业项目经理资质。 36 第二章 项目经理的职责 第五条 建筑施工企业在投标承包工程时，应同时报出承担工程施工管理的项目经理的资质简况，接受招标单位的审查。 第六条 工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统，实行项目经理负责制。 项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。 第七条 项目经理在承担工程项目施工管理过程中，履行下列职责: (一)贯彻执行国家和工程所在地政府的有关法律、法规和政策，执行企业的各项管理制度; (二)严格财经制度，加强财经管理，正确处理国家、企业与个人的利益关系; (三)执行项目承包合同中由项目经理负责履行的各项条款; (四)对工程项目施工进行有效控制，执行有关技术规范和标准，积极推广应用新技术，确保工程质量和工期，实现安全、文明生产，努力提高经济效益。 第八条 项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人 37 授权范围内，行使以下管理权力: (一)组织项目管理班子; (二)以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同; (三)指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素; (四)选择施工作业队伍; (五)进行合理的经济分配; (六)企业法定代表人授予的其它管理权力。 第九条 项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当接受企业领导和上级有关部门的工作检查及职工民主管理机构的监督。 第三章 项目经理的资质等级和申请条件 第十条 项目经理资质分为一、二、三、四级。 第十一条 项目经理资质申请条件: 一级项目经理:担任过一个一级建筑施工企业资质标准要求的工程项目，或两个二级建筑施工企业资质标准要求的工作项目施工管理工作的主要负责人，并已取得国家认可的高级或者中级专业技术职称者。二级项目经理:担任过两个工程项目，其中至少一个为二级建筑施工企业资质标准要求的工程项目施工管理工作的主要负责人，并已取得国家认可的中级或者初级专业技术职称者。 38 三级项目经理:担任过两个工程项目，其中至少一个为三级建筑施工企业资质标准要求的工程项目施工管理工作的主要负责人，并已取得国家认可的中级或初级专业技术职称者。 四级项目经理:担任过两个工程项目，其中至少一个为四级建筑施工企业资质标准要求的工程项目施工管理工作的主要负责人，并已取得国家认可的初级专业技术职称者。 所称一、二、三、四级建筑施工企业资质标准，按建设部颁布的《建筑施工企业资质等级标准》的有关规定执行。 第四章 项目经理的资质考核和注册 第十二条 项目经理实行持证上岗制度。从事工程项目施工管理的项目经理，必须经各省、自治区、直辖市建设行政主管部门或国务院各有关部门组织培训、考核和注册，获得《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》(以下简称“项目经理培训合格证”)或《建筑施工企业项目经理资质证书》。 第十三条 项目经理经过培训，考试合格后发给项目经理培训合格证。 第十四条 取得项目经理培训合格证书，并经过项目经理岗位工作实践后，达到项目经理资质申请条件的，由本人提出申请，经企业法定代表人签署意见，参加相应级别的项目经理资质考核。 第十五条 项目经理资质考核委员会负责项目经理的 39 资质考核。各省、自治区、直辖市建设行政主管部门和国务院各有关部门建立项目经理资质考核委员会。 项目经理资质考核委员会为非常设机构，由行政领导和各有关方面专家组成。 第十六条 项目经理资质考核委员会对项目经理的资质考核主要包括以下内容: (一)申请人的专业技术职称证书、项目经理培训合格证(复印件)。 (二)申请人从事建设工程项目管理工作简历和主要业绩。 (三)有关方面对建设工程项目管理水平、完成情况(包括工期、效益、工程质量、施工安全)的评价。 (四)其他有关情况。 第十七条 项目经理资质考核完成后，由各省、自治区、直辖市建设行政主管部门和国务院各有关部门认定注册，发给相应等级的项目经理资质证书。其中一级项目经理须报建设部认可后才能发给资质证书。 第十八条 《建筑施工企业项目经理资质证书》正本1本、副本1本，由建设部统一负责印制，全国通用。 第五章 项目经理的管理 第十九条 项目经理是岗位职务，在承担工程建设时，必须具有国家授予的项目经理资质，其承担工程规模应符合相应的项目经理资质等级。 40 第二十条 各级项目经理承担工程建设项目管理的范围是:一级项目经理可承担一级资质建筑施工企业营业范围内的工程项目管理;二级项目经理可承担二级资质以下(含二级)建筑施工企业营业范围内的工程项目管理;三级项目经理可承担三级资质以下(含三级)建筑施工企业营业范围内的工程项目管理;四级项目经理承担四级资质建筑施工企业营业范围内的工程项目管理。 所称建筑施工企业营业范围，依照建设部颁布的《建筑施工企业资质等级标准》的有关规定执行。 第二十一条 《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》持有者，自领取证书起三年内未经注册，其证书失效，不得在工程项目施工管理工作中担任项目经理岗位职务。 第二十二条 项目经理资质管理部门每二年对《建筑施工企业项目经理资质证书》持有者复查一次。复查工作按以下程序进行: (一)受检项目经理按规定时间向资质管理部门提交《建筑施工企业项目经理资质复查表》、《建筑施工企业项目经理资质证书》; (二)资质管理部门在审查核实有关资料后，应对项目经理资质复查做出结论，记录在《建筑施工企业项目经理资质证书》(副本)的(复查记录)栏内。 复查结论分为合格、不合格、不在岗三种: 41 1.项目经理履行项目承包合同，且未发生工程建设重大事故及违法行为的，为“合格”; 2.项目经理未能履行项目承包合同，或发生过一起三级工程建设重大事故，或发生过两起以上四级工程建设重大事故，或发生过重大违法行为的，均为“不合格”; 3.项目经理在工程项目施工管理工作中未担任项目经理岗位职务的，为“不在岗”。第二十三条 连续二次复查结论为“不合格”者，降低资质等级一级。 连续二次复查结论为“不在岗”者，需要新注册认定后方可担任项目经理职务。 第二十四条 项目经理达到上一个资质等级条件的，可随时提出升级申请。 项目经理资质升级的考核和注册，按本办法第十四、十五、十六、十七条的规定办理。 第二十五条 项目经理原则只能承担一个工程项目施工的管理工作。特殊情况允许一级、二级项目经理同时承担两个工程项目施工的管理工作。 第二十六条 各级建设主管部门和建筑施工企业应加强对项目经理的管理和培养工作，并将建设单位(或建设监理单位、工程质量监督部门)对项目经理完成工程建设情况的评价及其工作业绩记录在案，作为其晋职和专业技术职称评定的重要依据。 第二十七条 已取得项目经理资质证书的，各企业应 42 给予其相应的企业管理人员待遇，并实行项目岗位工资和奖励制度。具体办法由企业自行规定。 第六章 罚 则 第二十八条 对于弄虚作假或者以不正当手段取得项目经理资质证书的，由发证机关收回其资质证书，并在三年内不得申请注册。 第二十九条 项目经理资质考核委员会擅自降低项目经理资质考核条件，使不合格人员通过资质考核，发证机关未按规定程序办理注册发证手续的，上级建设主管部门应对直接责任者依情节轻重给予相应的行政处分。 第三十条 没有取得项目经理培训合格证书或资质证书的人员担任项目经理工作的，或越级承担工程项目施工管理工作的，由工程所在地的建设行政主管部门责令其离岗，对于其所在单位可以根据情节轻重分别给予通报批评、罚款的处罚。 第三十一条 伪造、涂改、出卖或转让《建筑施工企业项目经理资质证书》、《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》的，由企业所在地建设行政主管部门视情节轻重分别给予警告、扣留资质证书(或培训合格证书)、罚款或取消资质的处罚。 第三十二条 项目经理因管理不善，发生二级以上工程建设重大事故或两起以上三级工程建设重大事故的，降低资 43 质等级一级。触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。 项目经理在降低资质等级期间再发生一起工程建设重大事故，给予项目经理吊销资质证书的处罚。 第三十三条 被降低资质等级的项目经理，需两年后经检查合格方可申请恢复原资质等级。 被吊销项目经理资质证书的项目经理，需三年后才能申请项目经理资质注册。 第三十四条 本办法所列各项罚款的具体标准和办法，由各省、自治区、直辖市建设行政主管部门拟定报同级人民政府批准。 第三十五条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议，对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉;也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。 第七章 附 则 第三十六条 各省、自治区、直辖市建设行政主管部门和国务院各有关部门可根据本办法，制定实施细则，并报建设部备案。 第三十七条 本办法由建设部负责解释。 44 建 设 部 关于建筑施工企业项目经理资质认证工作有关问题的通知 各省、自治区、直辖市建委(建设厅)，国务院各有关部(总公司)，部分省建工局，总后营房部: 建筑施工企业项目经理资质考核定级工作，是对项目经理管理工程项目实际能力的综合评定，对建筑施工企业工程项目管理人才的培养和工程项目管理水平的提高具有重要意义。为使项目经理资质考核定级及管理工作积极、稳妥地进行，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》(建建〔1995〕1号，以下简称《办法》)、《〈办法〉的实施意见》(建建工〔1995〕9号)及《关于建筑施工企业一级项目经理资质认证工作有关问题的通知》(建监建〔1995〕39号)的要求，现将项目经理资质认证及管理工作中的有关问题通知如下: 一、各地区、各部门要高度重视项目经理资质考核定级工作。各地区、各部门必须制定本地区、本部门的建筑施工企业项目经理资质管理实施细则或办法，成立项目经理资质考核委员会，本着实事求是的原则，按照项目经理资质申请条件进行严格审核，并做好注册、颁证和管理工作。从1996年7月1日起，项目经理必须持证上岗，并按资质等级承担工程项目的管理工作。 二、《〈办法〉的实施意见》中规定在一级《建筑施工企 45 业项目经理资质证书》(以下简称《证书》)正、副本的日期上加盖建设部印章。经研究，决定在一级《建筑施工企业项目经理资质证书》正、副本的日期上改为加盖建设部建筑业司印章。 三、各地区、各部门在报首批一级项目经理资质核准名单时，须同时上报审核的具体标准及其考核委员会成员名单。以后再报核准名单时，除标准有变动需另加说明外，不必再报。 四、根据《办法》第六条规定，一个工程项目只能申报一个项目经理，并且是对工程项目施工负有全面管理的责任人。 五、项目经理资质达到上一个资质等级条件的，可随时提出升级申请，有关部门应随时予以办理。 六、在《证书》副本中重大质量、安全事故记录及鉴定栏目中，要由负责该工程项目的工程质量监督机构和安全监督机构签署意见并盖章方为有效。 七、填写《建筑施工企业项目经理资质申报表》(以下简称《申报表》)、《建筑施工企业项目经理资质复查表》(以下简称《复查表》)、《建筑施工企业一级项目经理资质核准表》(以下简称《核准表》)的有关说明。 (一)《申报表》中“代表工程主要经济技术指标情况”的填写要求如下: 46 1.工程名称:申报人具体负责的某一工程、单位工程或分部分项工程的名称。 2.工程规模:申报人具体负责的某一工程、单位工程或分部分项工程的规模。 3.经济效益一栏填写的内容，要有企业的经营管理部门盖章同意。 4.工程质量一栏中，写明由何质量监督机构进行的工程竣工质量评定，并由企业质量管理部门盖章。 5.施工工期:写明开工和竣工的具体时间(年、月、日)。 6.安全一栏中填写的内容，要有企业部门盖章同意。 (二)《复查表》的第1、2页中，项目承包合同的履约情况、质量和安全情况、现场文明施工情况的栏目中，要分别有企业负责经营、质量、安全、文明施工的管理部门盖章方为有效。 (三)《核准表》中代表工程名称与《申报表》中工程名称填写的内容一致;现岗职务填申报人现在的岗位职务;认证单位为评定质量等级的质量监督机构名称。 八、为便于项目经理资质考核定级工作资料的存档和管理，《核准表》、《一级资质项目经理备案表》一律要求打印，否则不予受理。有条件的地区、部门可在报送上述表的同时将计算机软盘一同报送我司。 47 48