论使用拾得的信用卡行为的刑法认定--以在自动取款机上应用为例（可编辑）

论使用拾得的信用卡行为的刑法认定--以在自动取款机上应用为例（可编辑） 单位代码: 分类号: 学 号: 密级: 口。留幻珥 ? ?厶菇办孚 硕士学位论文’,,仃 ,, 力 ,, 论文题目.. 地便桕锯酌信闸卡竹的例驴幺认?. 一从茬鱼丢力耳足祆术儿上使用芍叼 作 者 专 业 型耋垦 导 师 卜?? 厘逸墅亟擅一 合作导师 年 斗月日原创性声明 本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师的指导下,独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的外,本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体,均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 日 论文作者签名:蓥焉童 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定,同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版,允许论文被 查阅和借阅;本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索,可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 保密论文在解密后应遵守此规定 否 彩 论文拓者签名:趟导师签名: ’ 式?山东人学硕:学位论文 目 录 中文摘要? 弓 言 第一章使用拾得的信用卡行为的概念? 一、界定使用拾得信用卡行为概念的必要性? 二、使用拾得信用卡行为的概念 一信用卡的概念 二拾得信用卡的概念三使用信用卡的概念第二章使用拾得的信用卡行为性 质的争议及评析一、一元说:信用卡诈骗罪一学说及理由二对此学说的评析 二、多元说 一以不同的拾卡地点为的区分说? 二以不同的使用场合为标准的区分说? 三以不同使用方式为标准的区分说四以使用行为的性质为标准的区分说? 五以使用主体为标准的区分说? 第三章使用拾得的信用卡行为定性的进一步展开一以在自动取款机上使用 为例一、从法律解释学的角度分析? 一从法律解释的功能一弥补法律漏洞的角度分析?二从文意解释的角度分 析 三从目的解释的角度分析 二、从信用卡诈骗罪客观构造的角度分析??山东人学硕学位论文 一虚构自己是持卡人的事实、隐瞒冒用他人信用卡的真相? 二自动取款机被骗 三自动取款机处分财产? 结 语 参考文献? 致 谢 ?山东大学硕:学位论文腿? 醇 稍?.. 时 山 砌 砌 莉? ? 川 触叫 觚 弱 加撕 斌硫 】姗蚵。璐魄耐细陀莉 圮切.行彘塔 仃 伽一 伽:? ? 咖舶两 融鼬雠晖墩骶如坝傩必印鲥冰缸哪赢..挖 . 舶砷 印?.. 巧山东人学硕.学位论文 舐吼?掣鲫舶五髂妇咖嘶鹏锄洫卸【丘踟 如趾 删? :. ?山东大学硕:学位论文 中文摘要 ? 现代社会,信用卡逐渐进入普通百姓的生活中,与使用便捷相伴而来的是信 用卡 的遗失、被盗,进而给人们的生活带来的极大困扰。对拾得信用卡并使用行为,尤其 是拾得他人信用卡后去机上取款的行为,在刑法上如何定性,引起了学术界和 司法实务界的较大争议,究竟对其作出何种刑法认定,可谓是见仁见智。 为了解决这一问题,有必要对其作出刑法认定进行深入地研究,尤其是在拾得他 人信用卡后在自动取款机上使用行为的刑法认定。本文对着这问题从三部分逐步得进 行阐述。 文章第一部分对使用拾得的信用卡的行为的概念进行了界定。首先从法律解释的 角度阐述了界定使用拾得的信用卡行为概念的必要性,然后对信用卡、拾得信用卡、 使用信用卡的概念进行了详细的界定。 ? 文章第二部分介绍了学术界对使用拾得性用卡行为刑法认定的学术争议,主要有 一元说和多元说的区分。笔者随之对每一种学说的分类标准和内容进行了评析,并提 出自己的观点。 文章第三部分笔者着重探讨了拾得他人信用卡后在自动取款机上使用的行为的 刑法认定。首先从法律解释的功能、文意解释和目的解释三个角度探讨对其做出的信 用卡诈骗罪的刑法定性。其次以诈骗罪的客观构造为视角,分别从虚构自己是持卡人 的事实、自动取款机被骗、自动取款机处分财产三个角度来论证该行为的信用卡诈骗 罪的刑法定性。 文章最后一部分为本文的结语,笔者简要的总括全文。 关键词:使用; 拾得的信用卡: 自动取款机; 法律解释; 刑法认定 。『/.千. 番着手 山东大学硕卜学位论文幻删 吼 莎砌 . ? 训 锄 龇 咖血西 仃 鹏 . , 锄 以 埘仃, 仃..“, , 印 趾 . , 印 丽黟 丘 . . 恤印 .时 ?, . ,仃 姗 鹏 嘶 ?州 觚 ,仕 ’仃.制地 铆 ,】嗲仃 舢腩,锄 . ?、.龇 , 砌 砌 删舶 . 协 . 彻 如印玛 印锄 .,州?舡.丘 而 丘嬲甜 ?斌 ?嬲 锄, ? . 掇? 如 . 印, 呵:; ?坨删 ,, 印玛蹦 /,竿. 疼螽孚 山东人学硕:学位论文 引 言 现代社会,科技飞速发展,社会日新月异,信用卡进入普通百姓的生活中,。越来 ? 越普及。但与信用卡的便捷使用相伴而来的是信用卡的遗失、被盗,进而给人们的生 活带来的极大困扰。对拾得信用卡并使用行为,尤其是拾得他人信用卡后去机 上取款的行为,在刑法上如何定性,引起了学术界和司法实务界的较大争议,究竟是 定盗窃罪,还是侵占罪或者是信用卡诈骗罪,各有主张并引发了论战。为了解决关于 拾得信用卡后使用的司法适用问题,最高人民检察院在年月日通过了《最 高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机上御机使用的行为如何定 性问题的批复》。《批复》认为拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为,属于《刑 法》第一百九十六条第一款第三项规定的“冒用他人信用卡的情形,构成犯罪的, 定信用卡诈骗罪。但是这个司法解释并没有终结既存的争议,从而起到定纷止争、统 一司法适用的预期效果。《批复》出台之后,广东佛山禅城区法院将拾得信用卡在 机上取款的行为以盗窃罪来定罪,彰显出对于最高人民检察院出台的批复的异议,各 地法院在适用时仍然有不同的理解。并且《批复》的概述过于简单,对实践中存在的 各种问题并不能完全的涵括,尚有一定的漏洞和不足,故而,有必要对这个问题进行 进一步深入的研究与探讨。山东人学硕学位论文 第一章使用拾得的信用卡行为的概念对使用拾得的信用卡的行为进行刑法认定,首先要对使用拾得的信用卡的行为的 概念进行界定。 一、界定使用拾得信用卡行为概念的必要性 最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机上机使用的行为 认定为信用卡诈骗罪,广东佛山禅城区法院却做出盗窃罪的司法刑法认定,彰显出对 于最高人民检察院出台的批复的异议,各地法院在适用时仍然有不同的理解,这其实 是在司法实务界不同的人对该行为做出不同的法律解释。 . 针对同一个案件事实,对其进行刑法时会有不同的观点,这就出现了法律上所谓的疑罪。“当法律上出现疑罪时,争议各方的观点的出现都不是凭空想象而来的, 每一方都有自己的解释论证的过程,可是结论却往往不能达成共识。?因为每一方进 行论证的过程其实就是进行司法解释的过程,而不同的人在进行司法解释时都带有不 同的主观价值判断。“伽达默尔证明解释者个人的先见是无法避免的,它是理解的前 提和基础条件。解释就是解释者个人带着自己的先见进入解释对象的领域,通过自己 和解释对象融合创造出新的视野。因此每个人都有自己的解释,每个人的解释都是一 种创造。由于同样的文本面临的解释者不同,因此文本没有固定不变的意义,文本的 意义就是解释者赋予的。旧解释法律的本质就是将解释者个体的主观价值判断融入到 客观的法律规范之中,二者之间相互作用共同得出了最后的解释结论。法律疑罪的出 现对于学术界和司法实务界的影响是不同的,对于学术界而言,法律疑罪的出现表明 出现了新的可深思探讨的法律领域,通过广泛深刻、仁者见仁的学术争鸣,对该问题 的认识更加的深刻。而对于司法实务而言,对一个法律问题达不成共识进而构成疑罪 则可能是一种灾难,因为可能会饱受同罪不同罚、司法不公的诟病,使司法部门承受 着较大的舆论压力。站在司法的立场上,为了追求刑法的安全性、统一性、确定性, ?董庭:《朋?机.:非正常取款行为的刑法学分析??兼论类型分析方法在刑法解释学中的运用,载‘人民 检察》年期,第页。 蕾杨艳霞:《刑法解释的理论弓方法一哈贝马斯的沟通行动理论为视角,法律版社年版,第页。 寻求刑法解释的共识成为了解释主体共同的追求。刑法解释的对象无疑就是 刑法条 文,而条文是由概念或者词语构成的,故而,为了实行解释规范的目的,首先要厘清 条文中具体概念的内涵与外延。张明楷教授指出根据罪刑法定原则,对刑法进行解释 必须以刑法用语为根据,不能离开法律用语。对拾得信用卡并使用行为进行刑法定性, ? 首先就要厘清信用卡、拾得、使用等词语的含义。“法律是为社会全体成员设定的生 活规范,应当采用社会全体成员都能理解的文字和该文字的一般含义、用法。对其进 行解释时,也应当按照一般公民对该文字的含义、用法的通常理解来解释。? 二、使用拾得信用卡行为的概念 一信用卡的概念 、信用卡的定义 信用卡是当今世界普遍流行的一种先进的支付手段、消费信贷、结算工具。对刑 ? 法规制范围内的信用卡的含义的界定,我国理论界和司法实务界具有较大的争议,焦 点集中在借记卡是否属于信用卡,利用借记卡进行诈骗是否应该定信用卡诈骗罪。中 国人民银行于年月公布的《信用卡业务管理办法》简称旧《办法》中将信 用卡等同于银行卡,没有进一步的细分借记卡与信用卡,而是将借记卡归于信用卡的 范畴之中。而我国现行《刑法》于年颁布并实行时,信用卡诈骗罪是根据旧《办 法》的规定以银行卡为规制对象的。随着社会的发展,银行业务活动的进一步拓宽, 为了适应与国际社会接轨的需要,中国人民银行于年月颁布的《银行卡业务 管理办法》简称新《办法》中对信用卡做了较为严格的划分。新《办法》明确规定: “银行卡包括信用卡和借记卡,这样将借记卡从信用卡中独立出来,成为与信用卡 相并列的银行卡形式。那么,刑法中信用卡诈骗罪的规制对象是否也应该随着银行专 业用语的改变而改变 支持者认为,“对于专业领域专业名词的理解刑法应该保持与专业领域中的法律 规定相一致,刑法应该随着专业领域法律概念的改变而同步改变,以新的法律规定为 依据。如果刑法固守原有概念,认为所有银行卡都是信用卡,以银行卡为对象 的犯罪, 不管是贷记卡还是借记卡都认为是信用卡犯罪,无疑这就会混淆信用卡与非信用卡的 回杨艳霞:‘刑法解释的理论与方法一哈贝马斯的沟通行动理论为视角》,法律出版社年版,第页。山东人学顾学位论义 界限,与专业领域中的实际混淆,使的刑法显得很荒谬。”? 反对者认为,“对信用卡与借记卡做出区分是在年中国人民银行公布新《办 法》时,而现行刑法是于年制定,故而现行刑法中信用卡诈骗罪的规制对象是 依据当时银行业务管理活动中的行政法法规规定的银行卡,当然包涵借记卡在内,这是符合刑法的立法原意的。 笔者赞同第二种观点,现行刑法规定的有关信用卡的犯罪应将借记卡也列为规制 对象。理由如以下: 首先,为了维护法律的安定性和一致性,行政法规专业术语的改变并不能改变立 法者的立法意图。固然中国人民银行基于更好的与世界接轨的初衷,将信用卡的内涵 和外延予以一定改变,对立法者进一步完善立法起到了导向作用,但是相对于其它法 律而言刑法是保障法,“从法秩序的一致性角度而言,刑法是行政法、经济法、民商 法的保障法,具有第二位属性,在将违反行政法、经济法、民商法的行为直接 予以犯 罪规定时,其使用的概念因来源于上位法,其含义当然应该与上位法的概念一致。刑 法修订时立法本意上的信用卡是广义的信用卡,也即今天的银行卡,不能因为行政规 范中有关名称的变更而改变刑法确定的内容。”?为了维护法律秩序的安定性,对同一 法律词语应当做前后相一致的解释,除非立法另有规定,所以在刑法专门规定对利用 借记卡实施诈骗行为不能做为信用卡诈骗罪定罪之前,仍然应该按照现行刑法制定时 对信用卡概念的理解来界定信用卡的内涵和外延。 其次,在对信用卡的含义进行理解时,是选择广义上的信用卡包涵借记卡, 还是选择狭义上的信用卡仅指贷记卡和准贷记卡,这就涉及到法律解释的问题。 刑法解释方法包括语义解释、历史解释、体系解释和目的解释四种。这四种解释方法 的运用并不是单一的,而是综合的;不是并列的,而是有一定位阶的。正是因为这四 种解释方法在运用时存在相对有序的位阶关系,所以为法官下确的解释法律提供了清 晰的脉络。一般而言,在对法律术语进行解释时,在排序上首先考虑的是文意 解释方 法,“但文意解释又不是自足的解释方法,虽然可以包含在刑法条文的语义之内,若 根据历史解释或者体系解释还可以得出其他含义的,则历史解释或者体系解释又具有 。刘华:《金融犯锥研究》,载《新下‘年刑法热点为题研究与适用》,中国榆察出版社年版,第页。 圆干晨:信用卡诈骗罪客观方面要件的认定探讨》,载《现代法学》年期,第页。 固于天敏、张凤宾:《浅议信用卡诈骗雅的几个问题》,载《新年刑法热点问题研究与适用,中国检察出版社 年版,第页。 山东大学硕:学位论文 优越性”?银行公布的新《办法》改变了旧《办法》中的术语外延,而如果 延来界定刑法中的信用卡含义的话又违背了法律秩序的一致性和安定性,单 纯的运用语义解释似乎会处于两难的境地,所以此时要选择运用历史解释的方法来理 解信用卡的含义。追寻立法者的立法原意,应该对信用卡做广义的理解,将其等同于 信用卡。 年全国人大常委会通过的《关于中华人民共和国刑法有关信用卡的解释》 指出“刑法规定的信用卡,指是由商业银行或者其他金融机构发行的具有消 费支付、 信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡’’?据此,具 有消费支付、转账结算、存取现金功能的借记卡也属于刑法规定的信用卡的范畴。 、信用卡的特征 从刑法角度分析,信用卡的使用具有以下特征。 第一,具有经济价值。信用卡具有消费、转账结算、存取现金等功能。消费,持 卡人在消费时可以凭借信用卡在一定的限额可以刷卡消费,之后再补足信用卡款项, 信用卡的消费功能促进了资金的周转。转账结算,持卡人在特约商户处进行消费时, ? 可以不用现金结算,直接用信用卡进行结算。存取现金,持卡人可以凭借密码和签名 在银行柜台或者自动取款机处进行存款和取款活动。 第二,设定密码签名。银行与持卡人订立协议,双方约定设定特定的签名与密码 作为安全保障措施,在银行办理存取款、转账结算等业务时,将密码与签名做为验证 标准,输入正确的密码并进行正确的签名之后银行为持卡人办理相关的业务 并有相关 的电子信息记录。 .第三,持卡人记名专用。个人在申请信用卡时,应向发卡银行提供自己的有效身 份证件,在发卡银行进行审核并确定合格之后为其开设记名账户,所发信用卡仅仅限 于持卡人本人专用,不得出租和出借给他人使用。这也是国际社会通行的规则。 、占有信用卡的法律意义 以上分析了刑法规制范围内信用卡的含义和特征,可以看到信用卡作为一种金融 工具,其和财产、货币以及无记名、见票即付的票据等有价凭证、有价证券、有价票 ? 证有实质上的区别。货币、财产都是客观的现实的实物,对它们占有即可基于意图对 其实际的支配。而信用卡仅仅是其所标示的经济价值的凭证,对其占有并不意味着可 。程啸:《刑法解释方法及位阶关系》,载年月口‘人民法院报》。 。张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究’,清华大学出版社年版,第页。 山东人学硕’:学位论文 以自由支配其所标示的钱款,还要有后续行为以破除存在的有形障碍,即输 入正确的 象征着持卡人身份的密码,完成正确的签名后才可取得钱款。对于无记名的、见票即 付的有价证券等,如见票即付的支票、无需证明手续即可提取货物的提单等,对其本 身的占有就意味着掌握了其所记载的财产的实际控制权。而信用卡作为其所记载财务 的信用凭证,仅仅是具有标示所记载财务的凭证作用,实物与凭证是相互独立的两个 实体。要达到实际占有财物的目的必须进行一系列后续行为,即进行与银行记录的电 子信息相吻合的正确签名,输入代表着持卡人身份的密码,通过银行的验证核对程序 后才可取得钱款。 二拾得信用卡的概念 一 、拾得的概念 从常识来理解,“拾得就是指从地上捡起,从法律上讲,到目前为止在各国尚 没有明文规定,但是学者往往将“拾得”与“遗失物”联系在一起。有的学者认为“拾 得包括两个要素,即发现遗失物和占有遗失物两部分,我国的王泽鉴先生认为,“遗 失物之拾得是指发现及占有遗失物而言,实际上以后者更为重要?。但是,仅仅将 拾得与遗失物相联过于片面和狭窄,拾得的对象也可以是遗忘物,行为人捡得他人遗 忘在某处的信用卡仍然是拾得信用卡。信用卡作为一种金融工具、所标示钱款的凭证, 其本身的价值仅仅是一张塑料卡的价值,可以说是微不足道的,所以,单纯的就拾得 信用卡这个动作而言,其法律价值评价也仅限于民法的范围,要进入刑法评价范围, 还要有后续的一系列行为。 、拾得信用卡的情形 在现实生活中,拾得信用卡分为性质不同的两种情形,第一种是在自动取款机中 拾得他人遗忘在取款机中的信用卡。第二种是在其他地方拾得信用卡。对于第一种情 形,又细分为两种情况,第一种是,拾卡人拾得信用卡的时间距离失卡人失卡的时间 非常短,此时基于该信用卡的操作系统尚未退出页面,在这种情况下,拾卡人可以直 接根据取款机显示屏的指示进行操作进而取得相应的钱款。第二种是,拾卡人在自动 取款机中拾得他人遗忘的信用卡时,自动取款机上一次的操作系统已经退出页面,要 想利用该卡取款,行为人必须重新输入密码,这与在其他地方拾得信用卡是没有差异 的。 、拾得与占有的关系 西王泽鉴:‘民法物权》,中国政法大学出版社年版,第页。 文 虽然根据王泽鉴先生的说法,拾得意味着占有,但是在拾得信用卡的情况下不等 于占有其所标示的钱款。根据情形不同,拾卡的性质也不同。 第一,拾得信用卡不等于占有所标示的钱款。信用卡是标示钱款的凭证,凭证与 钱款是相互独立的个体。如果行为人仅仅捡到信用卡而不知道其上所设置的密码,那 么其拾卡的意义仅仅在于捡到了价值很小的一张塑料卡片而已。要实现获得信用卡所 标示的钱款的意图,还必须要破除一定的有形障碍,即输入正确密码或者破解签名, 而这些对于不知信用卡上所设定密码的行为人而言是有相当难度的。在这种情形下, 拾得信用卡不等于占有所标示的钱款, 第二,拾得信用卡视作占有所标示的钱款。行为人在拾得信用卡的同时知晓了该 卡的密码、持卡人的姓名等有效信息。虽然在此情形下不一定绝对的能够占有信用卡 所标示的钱款,但是不排除在某些场合使用该卡不存在障碍。例如行为人通过自动取 款机取款,插卡后输入正确的密码,按照取款机所指示的步骤操作即可取得相应的款 项。在这种场合下,拾得信用卡与占有其所标示的钱款在一定程度上是不存在障碍的。 第三,视作占有钱款与实际占有钱款的分离。视作占有,其现实地占有的是凭证。 实际占有,其现实占有的是钱款。视作占有与实际占有在一定情况下是相分离的,具 体可以分为以下两种情况:其一,自始就没有实际占有。对行为人来讲,其没有利用 信用卡取款的意愿,即行为人放弃取款。对持卡人来讲,其在失卡后立即挂失,为拾 卡人利用信用卡取款或者消费等设置障碍,行为人捡到的仅仅是一张已经挂失的信用 卡,所以不能利用该卡达到非法的目的。其二,实际占有发生了变化。行为人在拾卡 时具备视作占有的条件,如其立即到有关场所使用信用卡可以占有信用卡所标示的钱 款,但拾卡人没有采取此种行为,之后持卡人到银行或者其他金融机构挂失该信用卡, 阻断了持卡人占有信用卡所标示钱款的可能性。 三使用信用卡的概念 要解决拾得信用卡并使用行为的刑法定性问题,必须要理解“使用”的正确含义。 信用卡的合法取得途径是固定的,非正常手段获得信用卡的途径则是多种多样的,但 无论是盗窃获得信用卡还是拾得信用卡,其后的使用信用卡的行为方式则是一样的。 我国刑法第条第款、第款都存在“使用信用卡’’这个词,无论是哪种方式取 得的信用卡,对“使用’’一词的理解应当保持一致。在罪刑法定原则之下,解释法律 的原则是保持法律的一致性、安定性、协调性,在同一法律体系甚至同一部法律中, 对同一概念的理解要一致,不能相互矛盾,保持总体上的协调性。因此,对拾得信用 山东大学硕:学位论文 卡并使用行为中“使用一词的理解应当与刑法第条保持一致。 对于我国刑法第条中使用行为的理解,学界有不同的看法,总体来看可以分 为广义和有狭义两种。广义的观点认为,除了对信用卡交付结算等信用卡本身功能的 使用之外,还包括其他的使用行为,例如,有学者指出,“使用信用卡至少包括以下 ? 几种含义:出售;骗取钱财;出租、出借;伪造、变造;?狭义的 观点认为对信用卡的使用仅仅限于对其本身功能的使用。例如,有学者指出,“使用 信用卡必须是以具有实现法定的信用卡功能、用途的可能性的方式进行使用的行为, 也即只有可以用信用卡进行交付结算的经济行为才属于使用”。 笔者赞同狭义说。之前谈到刑法解释分为四个维度,即文意解释、历史解释、体 系解释和目的解释。文意解释也就是从词语本身的含义去理解。“‘使用’,是指有目 的的发挥人或者物的作用。?基于此解释方法,使用信用卡是基于发挥其本身的功能 的目的去使用,即利用信用卡进行交付计算的经济行为才是刑法意义上的使用。 目的解释和体系解释相对于语义解释而言具有位阶上的优越性,在进行刑法解释 时要注意刑法所保护的法益。刑法第条规定的信用卡诈骗罪的客体是复杂客 体,即我国的信用卡#管理#和公私财产所有权,并且以前一个客体为主,因此使用信用 卡的非法行为必然侵犯了信用卡的法律关系。信用卡法律关系涉及到三方的当事人, 即发卡银行、持卡人和特约商户。其中发卡银行与持卡人之间,如果持卡人是在存款 余额内消费,两者之间存在储蓄关系:如果持卡人透支消费,则两者之间形成借 款合同关系。发卡银行与特约商户之间存在的是一种消费款项的结算关系。持卡人与 特约商户之间存在的是商品买卖合同关系或者劳务合同关系。信用卡的正常使用是发 生在这三方主体之间,涉及的法律关系必然是以上论述的法律关系中的其中一种或者 几种。因此只有体现信用卡功能的使用行为才是本质意义上的信用卡的使用。 无论是从何种法律解释方法来理解,对拾得信用卡并使用行为中的使用都是从狭 ’ 义上理解的使用,即直接针对信用卡本身功能的使用,其他的利用行为如出售、出借、 抵押等行为,都不是直接利用信用卡本身的功能,所以不属于这里的使用行 为。 ? 。谢望原,史伞领:《信用卡诈骗犯罪若干疑难问题探析》,载《法学论坛》年第期,第页。 宏杰,许成磊:《信用卡诈骟锥若十问题研究》,载赵秉志主编《新千年刑法热点问题研究与适用下》,中 国检察出版社年版,第页。 杨家驹主编:现代汉语搭配词典》,汉语大词典出版社年,第页。 山东大学硕士学位论文 第二章使用拾得的信用卡行为性质的争议及评析 鉴于使用拾得的信用卡行为的复杂性,对其作何刑法定性,可谓是见仁见智。无 论是在刑法学界还是司法界,对该行为的探讨存在诸多异议。概括起来,大体可以分 为一元说和多元说,而多元说又因分类标准的不同而存在多种观点。笔者将对这些观 点及其理由做出论述,并予以一定的评价。 一、一元说:信用卡诈骗罪 一学说及理由 一元说,即信用卡诈骗罪说。持此观点的学者认为拾得信用卡并使用的行为符合 ? 信用卡诈骗罪的构成要件,而对于拾得信用卡的地点、使用信用卡的场合、使用方式、 使用行为的性质不加以进一步的区分,一律定性为信用卡诈骗罪。该说认为,对于拾 “二..‖ 得信用卡并使用的行为,行为人明知是他人的信用卡,而以非法占有他人财产为目的, 通过伪造他人签名、输入他人密码等方式在自动取款机上取款的行为,这种“冒用他 人信用卡”的行为,严重侵犯了国家金融管理秩序和他人的财产,构成信用卡诈骗罪。 ? 支持这种观点的学者的理由有:第一,拾得信用卡不等于拾得信用卡所标示的现 金。拾卡后要获得信用卡所标示的现金必须进行一系列的后续行为,这种后续行为的 过程和特点决定了行为的性质是冒用行为,符合诈骗罪的客观构成要件;第二,自动 取款机可以成为诈骗罪的适格对象。“删机的机械结算与支付是银行的授权和认 可,是银行与信用卡权利人信用与权利义务契约的实施者和履行者,执行的是有意识、 有思想的银行工作人员发出的指令,触机对拥有密码的权利人所做出的反应是银 行要达到的预期,即删机的行为代表了银行方的真实意志。? ?参见谢望原,史全领:《信用卡诈骗犯罪若干疑难问题探析》,载《法学论坛》年第期,第页:李文 燕:《金融诈骗犯罪研究》,中国人民公安大学出版社年版,第页;刘宪权:《信用卡诈骗罪若干疑难问 题研究》,载《政治与法律》年第期,第页。 圆朱锡平:‘拾得借记卡冒用取款行为的司法认定??刑法解释位阶视域中信用卡涵义的追问》,载‘中国刑事法 杂志》年第期,第页. 山东大学硕学位论文 二对此学说的评析 笔者赞同信用卡诈骗罪说。拾得信用卡与实际占有信用卡所标示的钱款并不完全 对等,在前面论述信用卡的定义时已经提到,拾得信用卡不等于占有所标示的钱款。 信用卡是标示钱款的凭证,凭证与钱款是相互独立的个体。如果行为人仅仅捡到信用 . 卡而不知道其上所设置的密码,那么其拾卡的意义仅仅在于捡到了价值很小的一张塑 料卡片而已。即使知道信用卡上所设置的密码,要获得信用卡所标示的钱款,也要进 行~系列的后续行为,即输入正确密码或者破解签名。这一系列的后续行为的过程正 是冒用他人信用卡的过程,符合信用卡诈骗罪的构成要件。对于自动取款机能够被骗, 能够成为信用卡诈骗罪的适格对象的理由,笔者将在后面进行详细的论述。 二、 多元说 罗/?‘ 一、 多元说,也称之为区分说,认为不能一概将所有拾得信用卡并使用的行为都以同 样的罪名来定罪,而应当区分不同的的情形,以作出不同的刑法定性。学者们采取的 区分标准不同,得出的结论也各异。 一以不同的拾卡地点为标准的区分说 、学说及理由 根据信用卡拾得场合的不同对拾卡后的使用行为做不同的定性:在一般地点 以及在已经退出操作页面的自动取款机内拾得信用卡并使用的行为定信用卡诈骗罪。 在尚未退出操作页面的自动取款机内拾得信用卡并继续取款的行为定盗窃罪。 如有学者指出“在现实中,拾得他人信用卡的行为其实存在两种性质完全不同的情形: 第一种就是在机插口拾得他人遗忘的信用卡,而在另一种则是在其他地方拾得 他人遗失的信用卡。而在第一种情形下,如果受害人的操作系统尚未退出,则拾卡人 可以直接对卡内金额实施取款、转账或支付等行为,此时持卡人的行为完全符合盗窃 ? 罪的构成要件? 持此观点的学者主张对在一般地点以及在已经退出操作页面的自动取款机内拾 得信用卡并使用的行为定性为信用卡诈骗罪的理由同上,在此不再赘述。 持此观点的学者主张在尚未退出操作页面的自动取款内拾卡并继续取款的行为 蔡新苗:《对拾卡使用司法解释的几点意见’,载‘广西政法管理干部学院学报》年第版,第页。 山东大学硕士学位论文 定为盗窃罪的理由在于行为人没有插卡及输入密码的行为,即没有采取手段冒用他 人,没有虚构事实或者隐瞒真相,只是按照自动取款机的实际操作进行操作,取款机 根据真实的信息以及按照操作指令付款,并且该行为符合秘密窃取的特征,构成盗窃 罪而不是信用卡诈骗罪。 ? 对此学说的评析 主张此种分类的学者并没有把握拾卡后使用行为的实质是冒用他人的身份使用 他人的信用卡,仅仅是纠结于行为人有没有插入信用卡、输入行为等表象动作,没有 透过现象看本质。固然这些动作是实现金融交易目的的条件,但是单纯它们本身并不 是虚构事实、隐瞒真相之所在。行为人未经承诺或者许可而使用他人信用卡的行为隐 瞒的是自己不是真实持卡人的真相,虚构的是自己是真实持卡人的事实。所以即使是 在尚未退出操作系统的自动取款机内拾得信用卡继而取款的行为,虽然行为人没有插 卡、输入密码等动作,自动取款机也没有重新进行身份的验证,但只要行为人利用别 人遗忘的信用卡取款,他就是冒用别人的身份取款,应当定信用卡诈骗罪而不是盗窃 罪。 , 二以不同的使用场合为标准的区分说。 . 、学说及理由 针对拾得信用卡后使用的场合不同,对其做出的刑法定性即不同,分别定信用卡 . 诈骗罪和盗窃罪 持此观点的学者认为,应当将拾得信用卡后的使用行为根据使用场合的的不同分 为两类,一类是拾卡后在银行柜台使用或者在特约商户处消费;另一类是拾卡后在自 动取款机上取款。对前者定信用卡诈骗罪,对后者定盗窃罪。如有学者指出“行为人 捡拾他人信用卡后不管该信用卡是他人的遗忘物,还是盗窃者盗窃后抛弃的信用 卡,冒用持卡人在银行柜台使用或者在特约商户购物、消费的,应认定为信用卡诈 骗罪。行为人捡拾他人信用卡后,在自动取款机取款的,应认定盗窃罪。”“行为人捡 拾他人信用卡后,既在自动取款机上使用,又欺骗银行职员或者特约商户职员骗取财 物的,应实行数罪并罚。? 持此观点的学者认为在银行或者特约商户处使用拾得的信用卡应当定信用卡诈 骗罪的理由同上,此处不再赘言。 持此观点的学者认为在自动取款机上使用拾得的信用卡定盗窃罪的理由主要理 函张明楷:‘诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社,年版,第页。 山东大学硕士学位论文 由是拾卡后在自动取款机上使用的行为既符合我国有关盗窃罪的传统学说,行为人是 采用自认为不被财物的所有人或者是管理人发觉的方式秘密窃取他人财物,也符合日 本有关盗窃罪的传统学说,盗窃时以非法占有为目的,违反被害人的意志,将他人占 有的财物转移为自己或者第三者占有?;拾得他人丢失的钥匙后开锁进入房间窃取财 ? 物定盗窃罪,具有相似性质的拾得信用卡后在自动取款机上使用也应当定盗窃罪;自 动取款机是机器,没有人的意识,不可能被骗,更不可能基于认识错误处分钱款,所 以不符合诈骗罪的构成要件,拾卡后在取款机上使用的行为应定盗窃罪而不 能定信用 卡诈骗罪。 ’ 、对此观点的评析 这种观点将拾卡后的使用场合区分为是针对银行柜台营业员和特约商户职员使 用还是针对自动取款机使用,并对两种情形予以了不同的刑法认定。对此笔者表示质 疑。 首先,将拾得信用卡后在银行或者特约商户处使用与在自动取款机处使用分别定 信用卡诈骗罪和盗窃罪,可能会对公民的一般观念造成困扰,违背了罪刑法定原则的 ? 初衷。信用卡诈骗罪的追诉起点是元。盗窃罪的追诉起点是元一元之 间。如果同样是取款元,在银行柜台取款的就定盗窃罪,在银行自动取款机 上取款的就安然无恙,这显然是挑战公民认识极限的。 其次,深入分析,两类行为定性各异的核心点在于论者主张机器不能被骗。笔者 认为,自动取款机是不同于一般机器的智能型机器,银行在其上设置了高级计算机程 序,使其具有了类人性思维,它有识别、分析、判断的能力,其对于信用卡使 用者的 操作行为能能够做出判断,所以机器是可以被骗的。 、不能定盗窃罪 笔者认为,对拾卡后冒用他人在自动取款机上取款的行为定性为定盗窃罪比较牵 强,值得深入探讨。 首先,行为人拾卡后在自动取款机上取款并非是采用秘密窃取的方式。我国通说 认为秘密是行为人主观上认为自己没有被财物的管理人或者所有人发觉,客观上是否 ? 真的被发觉都不影响盗窃罪的定性。对于行为人拾卡后在自动取款机上使用的行为, 无论是从行为人主观认识上,还是客观情况上,都不能说是秘密地窃取。前面已经论 国参加张明楷:也论拾得的信用卡在朋机上取款的行为性质??与刘明祥教授商榷,载‘清华法学 年第期,第页. 述过,对于信用卡所标示的钱款银行是事实占有,而信用卡的真正持卡人则仅仅是法 律占有。拾卡人在自动取款机上使用信用卡对于信用卡的真正持卡人而言是处于秘密 的状态,但是对于事实上占有钱款的银行而言则并无秘密可言,因为银行在自动取款 机处都设有监控设备,行为人在自动取款机上的整个操作行为都处于银行的监控之 下。故而,该行为并不符合我国关于盗窃罪是行为人通过不为管理人或者所有人发觉 以秘密窃取的方式窃得他人财物。按照日本关于盗窃罪的传统学说,拾卡后在自动取 款机上使用的确符合盗窃罪的构成。但是日本刑法毕竟与我国刑法不同。“日本刑法 没有规定抢夺罪,对我国刑法规定的抢夺罪,他们一般按盗窃罪来定罪处罚“日本 刑法也没有规定信用卡诈骗罪,对我国刑法规定的信用可诈骗罪所包容的部分内容, 他们也是按盗窃罪来处理’’?所以不能用日本刑法通说来评价我国的刑法行为。 其次,该行为是定盗窃罪还是定诈骗罪,争议聚焦在作为机器的自动取款机能否 被骗这一问题上。主张定盗窃罪最主要的理由是机器不能被骗,不存在欺骗的要素, 拾卡后在自动取款机上使用的行为不符合信用卡诈骗罪的构成。至于作为机器的自动 取款机能否被骗笔者在此不做深入的探讨,在后面将做系统的论述。因为自动取款机 是与电脑网络终端相连接,所以拾卡后在自动取款机上取款要么是欺骗计算机,要么 就是利用计算机欺骗。两者的区别在于欺骗计算机是以计算机为欺骗的对象,目的是 骗取其承载下的钱款,而利用计算机欺骗则是以计算机之外的目标为欺骗对象,计算 机只是完成欺骗行为的工具,是欺骗凭借,目的是骗取其占有的钱款。拾卡后在自动 取款机上取款,无论是欺骗自动取款机,还是欺骗自动取款器背后的银行,两者都是 欺骗行为,结果都是使其承载或占有的钱款受到侵害,区别仅仅在于前者欺骗具有直 接性,后者欺骗具有间接性,是以自动取款机为中介的。综上论述,无论自动取款机 本身能否被骗,拾卡后在自动取款机上使用的行为都存在欺骗的因素,符合诈骗罪的 构成。 再次,拾卡后在自动取款机上使用的行为与拾得他人钥匙后开锁进入房间窃取财 物的为性质是不同的,不能以后者定盗窃罪来推断前者也定盗窃罪。用钥匙 开锁纯粹 是物理反应,不包含任何的识别、推测、判断的因素,而在自动取款机上使用的场合, 自动取款机是与电脑网络终端相连接,并且设置了复杂的高科技软件程序,在输入密 码后能做出识别、分析、推测、判断,是智能型机器,与纯粹的物理反应有着质的区 。刘明样:‘再论用信用卡在】眦机上恶意取款的行为性质??与张明楷教授商榷》,载‘清华法学》年第 期,第页。 山东大学硕士学位论文 别。行为人开锁后是自己主动地窃取财物,不存在被害者交付财物的行为,而拾卡人 在自动取款机上输入正确的指令后,是自动取款机将相应数额的钱款吐出机器之外, 交付到拾卡人手中。交付行为的有无是区别诈骗罪与盗窃罪的关键,有交付行为定诈 骗罪,无交付行为定盗窃罪。所以拾卡后在自动取款机上使用的行为不能定性为盗窃 罪。 三以不同使用方式为标准的区分说 以不同的使用方式为标准,学者也有不同的观点,以下笔者将介绍两种观点 及理 、 由,并提出笔者本人对该观点的评价。 、信用卡诈骗罪与民事违法行为说 .学说及理由 持此观点的学者将拾卡后使用的行为根据使用方式的不同分为两类,一类是拾卡 后通过伪造持卡人身份证明或者模仿客户签名而使用他人信用卡的行为;另一类是拾 ’卡后利用信用卡密码使用的行为。对于前者定为信用卡诈骗罪,而后者并不在刑法规 制范围之内,是单纯的民事违法行为。如有学者认为“拾得他人的信用卡,继而使用 ? 伪造的身份证或者模仿他人的签名取款或者大肆消费的,应当依法认定为信用卡诈骗 罪。拾得他人遗失的信用卡及其密码而提取钱款或者消费的,不能认定为犯罪,应当 做民事违法行为处理。? 持此观点的学者主张拾得他人的信用卡,继而使用伪造的身份证或者模仿他人的 签名取款或者大肆消费的依法认定为信用卡诈骗罪,理由同上,在此不再赘 言。 持此观点的学者主张拾得他人遗失的信用卡及其密码而提取钱款或者消费的,不 能认定为犯罪,应当做民事违法行为处理的理由如下:第一,拾得的是他人遗失的信 用卡,遗失物不属于侵占罪的犯罪对象,不构成侵占罪。第二,行为人使用的是真实 的信用卡、输入的是真实的密码,银行柜员、特约商户职员或者自动取款机都是根据 真实有效的信息满足行为人的交易要求的,不存在欺骗行为,更不存在基于认识错误 而处分财产,所以不构成信用卡诈骗罪。第三,拾得的信用卡是他人遗失的,遗失物 是无主物,行为人拾得了无主物是民事行为,不受刑法的否定性评价。第四,使用拾 ? 得他人遗失的信用卡及密码取款或者消费,行为人本人获得了利益,而真正的信用卡 持卡人遭受了财产损失,两者之间存在直接因果关系,且行为人的获益没有合法依据, 。孙军工:‘金融诈骗罪》,中国人民公安大学出版社?年版,第?页。 一 .山东大学颂七学位论文 符合不当得利的构成要件。? 对此种分类的评价 笔者不赞同此种分类,因为将拾卡后使用的行为进行此种分类的关键在于对欺骗 行为的认识存在偏差。主张此分类的学者认为拾卡后伪造身份证及模仿他人签名是虚 构事实的行为,目的是使银行柜台营业员以及特约商户从业人员陷入认识错误,误以 为行为人是真实的信用卡持卡人本人,从而处分财产。而使用信用卡及密码的行为则 不存在欺骗,因为信用卡是真的密码也是真的。笔者认为无论是伪造身份证或者签名, 还是利用密码使用信用卡,只是行为人采取的行为方式和手段不同而已,目的却是一 致的,即虚构自己是真实持卡人的事实,隐瞒自己不是真实持卡人的真相,因此在两 种情形下,都存在着欺骗的行为,符合诈骗罪的构成要件,都是信用卡诈骗罪中的冒 用他人信用卡的行为。 笔者赞同将拾得他人的信用卡,继而使用伪造的身份证或者模仿他人的签名取款 或者大肆消费的依法认定为信用卡诈骗罪,但是不赞同拾得他人遗失的信用卡及其 密码而提取钱款或者消费的按照民事违法行为处理。理由如下: 第一,信用卡仅仅是金融凭证而已,要实现其所标示的财产利益必须要经过一系 列的行为和手续。拾得信用卡不等于获得了其所标示的财产利益。信用卡真实持有入 遗失了信用卡,但并没有放弃对信用卡所标示财产利益的所有权,即使认为信用卡是 无主物,其所标示的财产利益也绝对不是无主物。在此,法律评价的主要是使用信用 卡的行为,而不是拾得信用卡的行为。行为人捡拾作为无主物的信用卡是纯粹的民事 行为,但使用信用卡获得财产利益的行为就不仅仅是民事行为了,而是进入了刑法规 制的范围。 第二,信用卡真实持卡人丢失信用卡之后可以采取挂失、补领等措施以避免财产 损失,故而行为人在拾卡后使用信用卡并不必然的能够获利,拾卡人并不必然的有所 损失,所以并不必然的构成不当得利。 第三,拾得他人遗失的信用卡及其密码而提取钱款或者消费的,不能认定为 犯罪, 应当做民事违法行为处理的的观点对于民法上的不当得利与犯罪的界限并未把握清 楚。刑法所调整的社会关系具有极大的广泛性,但它以其惩罚措施的严厉性而必然拥 有最后性的特征,它是其它部门法的保障法,当其它法律调整失灵或者法律关系遭到 严重破坏的情况下就要用刑法予以调整。因此刑法与其它部门法所保护的社会关系具 。参见孙军工:《金融诈骗罪》,中国人民公安大学出版社年版,第一“页。 山东大学颀:学位论文 有重合性。当一种行为超过了民法的规制界限进入刑法规制范围的时候,就应当对其 予以定罪而不能仅仅限于民事违法行为的定性了。行为人拾得他人遗失的信用卡及密 码而提取钱款或者消费,主观上具有非法占有其他人财产的故意,客观上实施了危害 他人财产的行为,侵害了他人财产所有权,扰乱了金融管理秩序,符合刑事犯罪的构 成要件,因此对此行为仅仅认定为不当得利是不足取的。 、信用卡诈骗罪与侵占罪 .学说及理由 持此观点的学者将拾卡后使用的行为根据使用方式的不同分为两类,一类是拾卡 后通过伪造持卡人身份证明或者模仿客户签名而使用他人信用卡的行为,对其应当定 信用卡诈骗罪:另一类是拾卡后利用信用卡密码使用的行为,对其应当定侵占罪。? 持此观点的学者主张拾卡后通过伪造持卡人身份证明或者模仿客户签名而使用 他人信用卡的行为定信用卡诈骗罪的理由前已论述,在此不再赘言。 持此观点的学者主张拾卡后利用密码使用的行为定侵占罪,理由如下:密码和信 用卡都是真实的,付款人和自动取款机是根据真实的信息付款,不存在欺骗行为;信 用卡所有人作为实际财产损失者并没有被骗;捡到信用卡和密码等于获得了信用卡所 标示的资金,这与捡到活期存折而取款的性质相同, .对此观点的评析 对于拾卡后通过伪造持卡人身份证明或者模仿客户签名而使用他人信用卡的行 为定信用卡诈骗罪,笔者持赞同观点。但是对于拾卡后利用密码使用的行为定侵占罪, 笔者存在质疑。理由如下:第一,如前所述,即使信用卡和密码是真实的,但人 的身 份是假的,同样是欺骗行为。第二,刑法理论学说关于诈骗罪的论述中,并没有将受 欺骗产生错误认识的人局限于财产的所有人,也可能是财产的保管者。不能因为信用 卡所有人没有被骗作为否定信用卡诈骗罪人认定的依据。第三,信用卡和活期存折虽 然都是金融凭证,但在刑法意义上两者并不能等同。活期存折是金融凭证,在金融凭 证诈骗罪中并没有规定冒用他人金融凭证的行为构成金融凭证诈骗罪,故而,拾得他 人活期存折取款的不能定金融凭证诈骗罪,这是罪刑法定原则的要求。但是信用卡诈 骗罪的四种情形包括冒用他人信用卡,所以拾得信用卡后利用密码使用的行为是冒用 他人信用卡的行为,构成信用卡诈骗罪。 国参见刘宪权:‘金融犯罪理论专题研究》,复巳大学出版社,年月版,第页。黄祥青:信用卡诈骗 罪司法适用中的四个问题》;陈兴良:‘刑事法判解》,法律出版社年版,第页。 定性为盗窃罪,拾得信用卡即侵占信用卡,根据类推可以得出拾得信用卡并使用应当 ? 定性为侵占罪;拾得并侵占的行为是主行为,之后的使用行为是从行为,主行为吸收 从行为,整个行为的定性应当按照主行为来定性,即定性为侵占罪?。笔者认为,这 种观点值得进一步商榷。 首先,信用卡本身并不符合侵占罪犯罪对象的要求。 侵占罪的犯罪对象是数额较大的财物,从信用卡卡片本身来讲,信用卡卡质本身 作为一张塑料卡片本身是物,从民法意义上来讲其也是有价值的,因为其上也是凝聚 了一定的劳动力和生产成本的,但是其成本价值却是微乎其微,甚至可以忽略不计。 刑法规定的侵占罪是以侵占数额较大作为构成要素的,很显然成本价值极小的一张塑 料卡片是难以达到此要求的。 其次,对信用卡的占有不同手占有其所标示的财物。 ? 第一、从信用卡的性质角度来讲,信用卡作为银行或者其它金融机构向用户发行 的可以用来购买商品、获得服务、存取现金的金融凭证,其性质是价值凭证,不是所 标示的钱款本身。凭证与实物是相互联系又相互独立的两个个体。对凭证的 占有并不 代表着对实物的占有,两者之间的过度需要一个转化过程,即利用凭证提取或使用实 物。所以拾得信用卡不等于拾得了财物。 第二、从凭证向实物的转换过程来讲,要实现信用卡所标示钱款的价值,拾得信 用卡后要有一系列的后续行为,即必须在银行柜台、自动取款机或者特约商户处使用 信用卡。但是拾得信用卡不意味着一定存在后续行为,这主要从两个方面彰显出来。 一是拾卡人主动放弃;二是拾卡人被动放弃。主动放弃即拾卡人在拾得信用卡后并不 使用信用卡,信用卡所代表的经济价值无法实现,其经济价值仅仅局限于一张塑料卡 片。被动放弃即信用卡持卡人在意识到信用卡丢失状况后办理了挂失手续,拾卡人即 使到银行柜台、自动取款机或者特约商户处使用信用卡也无法实现交易的目的。所以 拾得信用卡不等于拾得了财物。 第三、从对钱款占有的角度来讲,占有了信用卡不等于占有了其所标示的钱款。 法律上的占有分为两种,一种是物理意义上的有形占有,即事实占有,一种是 法律意 。参见刘明祥《用拾得的信用卡在朋机上取款行为之定性》,载‘清华法学》年第期,第页。 ? 山东人学硕卜学位论文 义上的无形占有,即法律占有。信用卡所标示钱款的支配状态是由银行事实占有、信 用卡持卡人法律占有两者构成的。信用卡用户将信用卡所标示的一定数额的钱款交由 银行使用和支配,由银行实际管理,信用卡持卡人放弃了实际占有钱款的权利,使自 身的物权转换成了对银行的债