查处利用赌博机赌博案件法律适用参考

查处利用赌博机赌博案件法律适用参考 发表日期:2011年7月24日 【编辑录入:166019】 为有效服务全市公安机关严厉打击赌博违法犯罪专项行动～依法查处利用具有赌博功能的电子游戏设施设备,以下简称赌博机,进行赌博违法犯罪活动～用足用活法律手段～确保该行动政治效果、法律效果和社会效果的统一～根据《中华人民共和国治安管理处罚法》、国务院《娱乐场所管理条例》和公安部《娱乐场所治安管理》、《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》等法律规定～整理汇编查处利用赌博机赌博案件法律适用参考如下: 一、关于赌博机的认定及处理 根据文化部《关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》,文市发[2000]31号,和文化部、公安部、国家工商行政管理总局《关于加强电子游戏机娱乐场所管理取缔有奖电子游戏经营活动的通知》,文市发[1996]89号,规定～对电子游戏设施设备～不管其名称和种类如何～凡符合以下情形之一的～可以直接认定为赌博机: ,一,具有退币功能的。 ,二,具有上分、扣分、加分等荧屏计分功能的。 ,三,具有退弹珠、退奖券功能的～但仅换取少量奖品的除外。 ,四,具有选定赔率、以小博大功能的。 接处警、治安检查或查处案件过程中～当场发现参赌人员或业主承认设臵赌博机的～通过检查笔录、询问笔录证明有赌博功能后予以认定,当场未发现参赌人员～业主也不承认摆放的游戏设施设备为赌博机的～制作检查笔录并依法扣押。 赌博机属于违禁品～一经发现～一律依法收缴。 二、关于赌资的认定 查获荧屏计分的赌博机时～应当在开机状态下～现场读取机内数据～并通过检查笔录和拍照、摄像等方式固定～赌资和赢利数额分别按照投注和赢取的分数,点数,换算成实际代表的金额计算。 对设臵赌博机场所的业主、经营者或者赌博机实际控制人～以未经处理的所有赌博机的累计数额计算赌资～对当场查获的参赌人员～以换取分数,点数,的实际金额计算赌资。 三、关于利用赌博机赌博犯罪行为的处理 ,一,利用一定规模的固定场所大量设臵赌博机～或者实际控制多家设臵较多数量赌博机的场所～供不特定的人员参赌～一段时间处于持续经营状态～应当以开设赌场罪立案侦查。 ,二,采用多点少量投放赌博机方式招引他人赌博～参赌人数、非法获利数、赌资数额累计达到司法解释规定的聚众赌博追诉标准的～应当以赌博罪立案侦查。 四、关于利用赌博机赌博违法行为的处理 ,一,对取得《娱乐经营许可证》的场所设臵赌博机～区别以下情形处理: 1、当场查获参赌人员或者能证明存在赌博活动的～对该娱乐场所直接负责的主管人员和其他直接责任人～依照《治安管理处罚法》第十八条和第七十条的规定予以处罚～同时对娱乐场所单位依照《娱乐场所管理条例》第四十二条规定予以处罚。,附《娱乐场所管理条例》, 直接负责的主管人员一般包括单位的法定代表人、主要负责人、一般负责人和部门负责人。 2、未当场查获参赌人员～也不能证明存在赌博活动的～依照《娱乐场所管理条例》第四十四条的规定对该娱乐场所予以处罚。 ,二,对无证经营的游戏场所设臵赌博机～区别以下情形处理: 1、当场查获参赌人员或者能证明存在赌博活动的～对场所业主和其他直接责任人～依照《治安管理处罚法》第七十条的规定予以处罚～同时依照《娱乐场所管理条例》第四十条的规定予以取缔。 2、未当场查获参赌人员～也不能证明存在赌博活动的～依法收缴赌博机～同时依照《娱乐场所管理条例》第四十条的规定予以取缔。必要时～会同工商、文化部门予以取缔。 ,三,对在商店、超市、加油站、网吧等经营单位摆放赌博机～现场查获赌博活动的～对该业主～依照《治安管理处罚法》第七十条的规定予以处罚,现场未查获赌博活动的～依法收缴赌博机。 ,四,对利用赌博机赌博～或者为赌博提供条件屡教不改的～依据《治安管理处罚法》第七十六条的规定～予以劳动教养。 五、关于生产、销售赌博机行为的处理 根据《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》,国办发[2000]44号,规定～任何企业、个人不得面向国内生产、销售具有赌博功能的电子游戏机及其零、附件。同时～《娱乐场所管理条例》也明确规定～游艺娱乐场所不得设臵具有赌博功能的电子游戏机。因此～生产、销售属于违禁品的赌博机～应当区别以下情形作出处理: ,一,生产者、销售者、提供者参与经营或者盈利分成的～作为赌博犯罪的共犯或者赌博共同违法行为人处理。 ,二,不属于上述情形～但明知他人从事赌博活动而向其销售赌博机的～以为赌博提供条件予以处罚。 ,三,无证据证明实施上述行为的～对查获的运输、存放或持有的赌博机依法予以收缴。 六、关于聚众赌博追诉标准问题 最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准,一, 第四十三条第一款 ,赌博案,刑法第三百零三条第一款,,以营利为目的～聚众赌博～涉嫌下列情形之一的～应予立案追诉: ,一,组织三人以上赌博～抽头渔利数额累计五千元以上的, ,二,组织三人以上赌博～赌资数额累计五万元以上, ,三,组织三人以上赌博～参赌人数累计二十人以上的, ,四,组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博～从中收取回扣、介绍费的, ,五,其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。 本罪重点打击的是赌博活动的组织者～因此只要“组织三人以上赌博”～ 有抽头渔利行为～或者虽没有抽头渔利行为但组织者本人参与赌博～都应当认为属于“以营利为目的”～同时具备“抽头渔利数额累计五千元以上”或者“赌资数额累计五万元以上”或者“参赌人数累计二十人以上”的～都应当以赌博罪论处。对于聚众赌博～尚不够刑事处罚的～应当依照《治安管理处罚法》第七十条规定予以处罚。 七、关于开设赌场罪的立案追诉标准问题 最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准,一, 第四十四条 ,开设赌场案,刑法第三百零三条第二款,,开设赌场的～应予立案追诉。 在计算机网络上建立赌博网站～或者为赌博网站担任代理～接受投注的～属于本条规定的“开设赌场”。 理解和适用本罪的立案追诉标准～需要重点注意以下两个问题: 1、正确界定开设赌场。所谓赌场～是指供赌博参与者进行赌博的处所或地方。所谓开设～是指在自己的主持下具备了某种活动所必备的基本条件～如开设店铺、开设工厂等～因而能够控制该场所。由于聚众赌博同样也存在提供赌场的问题～因此～开设赌场中的 “赌场”不是指一般的赌博场所～而是指为行为人所控制～具有一定的连续性和稳定性～专门用以赌博活动～并且在一定范围内为他人所知晓的地方。 2、正确界定利用网络开设赌场。实践中～利用网络开设赌场主要有两种形式:一是在计算机网络上建立赌博网站,二是为赌博网站担任代理～接受投注。对第一种形式属于开设赌场～认识基本一致。虽然实践中为赌博网站担任代理的情况较复杂～有总代理、一级、二级、三级代理等～有的代理接受投注的注数和人数很多～有的却不多～但无论担任哪一级代理～无论接受投注的注数和人数多少～只要为赌博网站担任代理～接受投注～就属于刑法第303条第2款规定的“开设赌场”。 3、开设赌场与棋牌室等娱乐场所的正常经营活动的界限问题 开设赌场与棋牌室等娱乐场所的正常经营活动的区别:两者的相同之处在于都提供了固定的场所和用具～都是针对不特定的对象～都收取了费用。区别在于:一是收取服务费的方式不同。正常经营行为应该收取固定费用,开设赌场则一般采取根据赌博人员参赌获利金额“抽头”提成的方式收钱。二是收取服务费的金额不同。正常经营行为收取固定费用～应该符合物价部门审核批准的项目和标准。三是提供的娱乐工具不同。正常经营行为一般只提供扑克、麻将、象棋等常规娱乐工具。如果提供“老虎机”等赌博工具～或者需要兑换筹码才能进场的～可考虑认定为开设赌场。四是看经营者是否设定赌博方式～或者自己或者雇请专人参赌。正常经营行为一般不设定娱乐或者赌博方式～经营者也不参与娱乐或赌博。 八、关于赌资问题 关于赌资问题～主要依据下面三个文件来确定: 1、最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准,一, 第四十三条第三款 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的～赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 2、最高人民法院 最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若 干问题的解释,法释[,,,,]？号, 第八条第二款 赌资应当依法予以追缴,赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等～应当依法予以没收。 3、公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知,公通字[2005]30号, 七、对查获的赌资、赌博违法所得～应当依法没收～上缴国库～并按照规定出具法律手续。对查缴的赌具和销售的具有赌博功能的游戏机～一律依法予以销毁。严禁截留、私分或者以其他方式侵吞赌资、赌具、赌博违法所得以及违法行为人的其他财物。违者～对相关责任人员依法予以行政处分,构成犯罪的～依法追究刑事责任。 对参与赌博人员使用的交通、通讯工具未作为赌注的～不得没收。在以营利为目的～聚众赌博、开设赌场～或者采取不报经国家批准～擅自发行、销售彩票的方式为赌博提供条件～尚不够刑事处罚的案件中～违法行为人本人所有的用于纠集、联络、运送参赌人员以及用于望风护赌的交通、通讯工具～应当依法没收。 九、关于为开设赌场、赌博提供资金、放高利贷问题 为开设赌场、聚众赌博提供资金、放高利贷是一个严重的社会治安问题～它使赌博活动时间延长～赌注提高～规模扩大～并在以后的追债过程中伴生绑架、非法拘禁、故意杀人、故意伤害等一系列的违法犯罪问题～破坏家庭和睦～甚至导致妻离子散、家庭破裂等严重的社会问题～社会危害性进一步增强。因此～依法严厉打击为开设赌场、聚众赌博提供资金、放高利贷违法犯罪活动～是本次打黑除恶中打击赌博违法犯罪的重中之重。 公民之间单纯的借贷关系～即使收取高额利息～一般不构成犯罪～但如果明知他人借款是用于违法犯罪活动而提供借款～甚至借机收取高额利息～则有可能构成违法犯罪行为的帮助犯。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,法释[,,,,]？号,第四条规定～明知他人实施赌博犯罪活动～而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的～以赌博罪的共犯论处。刑法修正案,六,单设了开设赌场罪～我们认为《解释》第四条同样可作为认定开设赌场罪共犯的依据。换言之～明知他人实施开设赌场犯罪活动～而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的～以开设赌场罪的共犯论处。实践中～适用上述规定要注意两点:一是必须有共同的开设赌场的犯罪故意。即要有证据证明行为人明知他人在实施开设赌场犯罪。二是行为人必须提供了资金等直接帮助。 具体到在赌场放高利贷的行为～主要有两种情况:第一种是明知他人借款是用于开设赌场而向其发放借款～收取高额利息,第二种是向赌徒发放借款～收取高额利息。对于前者～完全符合《解释》第四条规定～可以认定为开设赌场罪的共犯,对于后者～则要区分情况定性处理。实践中～在赌场向赌徒发放高利贷有三种情形:一是赌场老板自己或者雇请专人在赌场向赌徒发放借款～收取高额利息,二是行为人明知他人开设赌场～主动与赌场老板或者管理人员联系同意后～在赌场向赌徒发放借款～收取高额利息,三是行为人自行到赌场向赌徒发放借款～收取高额利息。对于第一种情形～是赌场老板最大限度赚取赌徒钱财的手段～属于开设赌场的行为方式之一～可作为开设赌场的从重处罚情节,对于第二种情形～属于行为人与开设赌场犯罪人事前或事中通谋～可认 定为开设赌场罪的共犯,对于第三种情形～不能认定行为人与开设赌场犯罪人事前或事中通谋～所以～虽然该行为客观上使赌博活动时间延长～赌注提高～规模扩大～社会危害性进一步增强～但由于赌徒的参赌行为属于违法行为～一般不构成犯罪,赌博为业除外,～故不能将该种情形认定为开设赌场罪的共犯～应当依照《治安管理处罚法》第七十条规定予以行政处罚。如果因涉赌高利贷问题发生绑架、非法拘禁、故意杀人、故意伤害等其他犯罪的～根据刑法的相关规定定性处理。 十、关于赌场雇用人员是否构成开设赌场罪的共犯问题 开设赌场的老板一般都会雇用一些赌场工作人员～对于这些从事接送赌徒、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、结算资金、端茶送水等工作的赌场雇用人员～是否构成开设赌场罪的共犯, 根据《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,法释[,,,,]？号,第四条关于赌博犯罪共犯认定的规定～我们认为～对于赌场雇用人员应区分以下几种情形处理:一是对于从事端茶送水等单纯服务工作的赌场雇用人员～不应追究刑事责任。二是对于参与赌场管理并按赌场收入分红或者领取高额固定工资的管理人员～应以开设赌场罪的共犯追究刑事责任。三是对于具体从事接送赌徒、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等与赌博直接相关的工作的～如果按赌场收入分红或者领取高额固定工资的～应以开设赌场罪的共犯追究刑事责任～如果长期从事前述工作～情节严重的～也可以开设赌场罪的共犯追究刑事责任～否则可不追究刑事责任。 十一、赌博与诈骗的界限问题 实践中经常发生设臵圈套诱人参赌的情况～俗称“诈赌”。1995年11月6日最高人民法院《关于对设臵圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》规定～行为人设臵圈套诱骗他人参赌获取钱财～属赌博行为～构成犯罪的～应当以赌博罪定罪处罚。我们认为～实践中“设赌诈骗”的情形很复杂～有的应定诈骗～有的应定赌博。因为一般赌博是靠运气和一定技巧～谁输谁赢难以预料～如果行为人诱使他人参赌～但在赌博过程中并未使用能决定和控制输赢结果的欺骗手段～符合赌博罪构成要件的～应按赌博罪定性处罚,如果行为人的目的不是通过“赌博”获取钱财～而是设臵欺骗性质的“赌局”～直接通过控制输赢结果来骗取钱财～则其主观上是出于非法占有被害人钱财的目的～客观上实施的是虚构事实、隐瞒真相的设赌诈骗行为～侵犯的主要客体是公私财物所有权～应当以诈骗罪定罪论处。 2005年9月5日公安部法制局《关于办理赌博违法案件有关法律适用问题的电话答复》中指出～“行为人诱使他人参与赌博～约定由行为人本人直接参赌～他人与其共同承担输赢责任～在行为人故意输给其他参赌人后～要求被诱骗人承担还款责任～骗取钱款数额巨大的～应以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”各办案单位可依照上述答复办理此类诈赌案件。 十二、赌博案件涉及的劳动教养问题 行为人因赌博被依法判处刑罚执行期满后五年内～或因赌博、为赌博提供条件被依法予以罚款、行政拘留、劳动教养执行期满后三年内～又进行赌博活动～有下列情形之一～尚不够刑事处罚的～可依法予以劳动教养: 1、开设赌场～不够追究刑事责任的, 2、明知他人开设赌场～而为其提供资金或者在赌场内放高利贷～不够追究刑事责任的, 3、明知他人开设赌场～为其提供赌博所需的场所、用具～不够追究刑事责任的, 4、接送赌徒、看场护赌、发牌坐庄、兑换筹码、结算资金等赌场雇佣人员～积极参与赌场管理～不够追究刑事责任的, 5、以营利为目的～聚众赌博～不够追究刑事责任的, 6、积极参与聚众赌博～情节严重的, 7、实施上述行为～情节较轻～但事后为追讨赌债等而实施非法拘禁、殴打他人、寻衅滋事等行为～情节恶劣的。 运用劳教手段打击赌博违法犯罪活动～应坚持宽严相济的政策～注意不同情况～区别对待～重点打击开设赌场及其共同违法犯罪～在赌场内放高利贷～聚众赌博、从中非法抽头获利以及赌头、赌棍、嗜赌成性的违法犯罪人员。对偶尔涉足赌场、亲朋好友熟人之间以娱乐消遣为主要目的～以及一般参赌人员～应当坚持以教育、训诫、治安处罚为主～不用或尽量少用劳动教养手段～坚持法律效果、社会效果、政治效果的统一～防止机械地生搬硬套数额标准。 十三、河南省公安机关治安管理处罚裁量标准(2009年) 93、为赌博提供条件(第70条) 【法律依据】 第七十条 以营利为目的～为赌博提供条件的～或者参与赌博赌资较大的～处五日以下拘留或者五百元以下罚款,情节严重的～处十日以上十五日以下拘留～并处五百元以上三千元以下罚款。 【裁量标准】 有下列情形之一的～视为情节严重: ,1,为赌博提供条件获利500元以上或吸引未成年人参与赌博的, ,2,以营利为目的～聚众赌博、开设赌场～尚不够刑事处罚的, ,3,采取不报经国家批准～擅自发行、销售彩票的方式～为赌博提供条件～尚不够刑事处罚的, ,4,明知他人从事赌博活动而向其销售具有赌博功能的游戏机～尚不够刑事处罚的, ,5,组织、招引中华人民共和国公民赴境外赌博～从中收取回扣、介绍费的, ,6,为赌博场所、赌博人员充当保镖～为赌博放哨、通风报信～或者在公共场所为赌博提供结算、兑换筹码、设抽头、高利贷等服务或条件的, ,7,通过计算机网络为赌博提供条件的, ,8,以营利为目的～在公共场所或者公共交通工具上为赌博提供条件的, ,9,国家工作人员为赌博提供条件的, ,10,一年内曾因赌博或者为赌博提供条件受过处罚的。 94、赌博(第70条) 【法律依据】 第七十条 以营利为目的～为赌博提供条件的～或者参与赌博赌资较大的～处五日以下拘留或者五百元以下罚款,情节严重的～处十日以上十五日以下拘留～并处五百元以上三千元以下罚款。 【裁量标准】 有下列情形之一的～构成情节严重: ,1,参与计算机网络赌博或者到赌场参与赌博的, ,2,以欺骗方式～诱人参赌或诱骗、教唆未成年人赌博的, ,3,以“牌九”、“押宝”、“同花顺”、“推饼”等方式赌博的, ,4,人均参赌金额在200元以上或者当场赌资在800元以上的, ,5,在工作场所、公共场所或公共交通工具上赌博的, ,6,多次参与赌博的, ,7,一年内曾因赌博或者为赌博提供条件受过处罚的。