[法学]《民法学》丁峰专升本作业集答案专本科函授

[法学]《民法学》丁峰专升本作业集答案专本科函授 《民法学》 法上的财产是具有经济价值的有体物、智力成果和利益。民法所调整的是具体的经济关系。民法调整的财产关系的内容可分为财产归属关系和财产流转关系。民法调整的财产关系是以平等自愿为基础的。 (2)民法所调整的人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系。人格关系是基于人格利益而发生的社会关系。身份关系是以特定的身份利益为内容的社会关系。民法调整的人身关系的特点:主体地位平等;与人身不可分离;不直接体现财产利益;民法确认人身关系，用民事方法保护人身关系。 第二章 民法的基本原则 一、单项选择题:C、B、C 2、现金结算发展到非现金结算。 3、从买卖双方的直接结算向以银行为中介的结算发展。 4、货物单据化、履约证书化。 5、国际结算的发展趋势:电子化、无纸化、化和一体化。 1、按照国际惯例进行国际结算。 2、国际结算使用可兑换货币进行结算。 二、多项选择题:ABD、ABC 三、名词解释: 1、民法基本原则是指民事立法、民事司法与民事活动的基本准则，是贯穿于各种民事法律制度的基本准则，是民法调整的社会关系与民法观念的综合反映。 2、公序良俗原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。 3、禁止权利滥用原则指权利人行使权利超过正当界限，有损他人或社会利益的，为权利的滥用。滥用权利不受法律保护。权利滥用须具 参考答案 第一章 民法概述 一、单项选择题:A、B、C、A、B、C、A、A 二、多项选择题:AB、ABC、AB、ABC、ABC 三、填空题:1、人法 物法;2、《法学阶梯》;3、《民法通则》;4、大陆法系 普通法法系 四、名词解释: 1、民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 2、人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。 3、民法的渊源，是指民法的效力渊源，即根据民法的效力来源而划分的民法的不同形式，包括制定法、判例法、习惯以及法理等。 《民法学》 4、民法的适用范围，是指民法的效力范围，即民法对什么人、在什么地方和什么时间发生效力。 五、简答题 1、民法的渊源，是指民法的效力渊源，即根据民法的效力来源而划分的民法的 )民不同形式。我国现行民法的渊源:一、制定法。(1)宪法中的民法规范。(2事法律。(3)国务院制定发布的民事法规。(4)地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范。(5)特别行政区的民事规范。(6)国家机关对民法规范的解释。(7)国际条约中的民法规范。(二)、习惯。我国民法对习惯未作一般规定，只在某些情况下承认习惯具有习惯法的效力。(三)、判例。我国法律并未明文规定判例制，判例无法律约束力。(四)、法理。 2、我国民法的调整对象包括:平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系。 (1)民法调整的财产关系是平等主体之间以自愿为基础的具体的经济关系。民法上的财产是具有经济价值的有体物、智力成果和利益。民法所调整的是具体的经济关系。民法调整的财产关系的内容可分为财产归属关系和财产流转关系。民法调整的财产关系是以平等自愿为基础的。 (2)民法所调整的人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系。人格关系是基于人格利益而发生的社会关系。身份关系是以特定的身份利益为内容的社会关系。民法调整的人身关系的特点:主体地位平等;与人身不可分离;不直接体现财产利益;民法确认人身关系，用民事方法保护人身关系。 第二章 民法的基本原则 一、单项选择题:C、B、C 二、多项选择题:ABD、ABC 三、名词解释: 1、民法基本原则是指民事立法、民事司法与民事活动的基本准则，是贯穿于各种民事法律制度的基本准则，是民法调整的社会关系与民法观念的综合反映。 2、公序良俗原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。 3、禁止权利滥用原则指权利人行使权利超过正当界限，有损他人或社会利益的，为权利的滥用。滥用权利不受法律保护。权利滥用须具备的条件:(1)当事人有权利存在;(2)权利人有行使权利的行为;(3)当事人的行为有滥用权利的违法性。 四、简答题 1、民法基本原则的功能，是法定民法基本原则在民事立法、民事司法和民事活动中的作用。其功能包括:(1)指导功能。基本原则对民事立法、司法与民事活动均有指导性。(2)约束功能民法基本原则对民事基本法中的具体规范和单行民事法规，都具有约束力，即民法规范不能违反民法基本原则。对民事司法的约束力表现在，如果法官适用民事规范偏离民法基本原则，形成错判，应依法定程序纠正。民事活动也受民事基本原则的约束，违反民法基本原则的民事活动不受法律保护。(3)补充功能。民法基本原则在立法上的确定，正是克服成文法局限性的产物，是用基本原则弥补成文法不足的需要。在新的法律关系发生而无具体民法规范的情况下，司法机关可以直接适用民法基本原则处理民事案件。 2、平等原则的具体含义包括:民事主体资格(民事权利能力)平等;民事主体 《民法学》 的地位平等;民事主体平等地享有权利，承担义务;民事主体的民事权益平等的受法律保护。 第三章 民事法律关系 、D、A、C、C、A、B、D 一、单项选择题:D 二、多项选择题:ABCE、ABCD、ABCD、ABCDE、ABCDE 三、填空题:1、民事法律事实 民事权利义务关系;2、民事权利 民事义务;3、民事法律事实;4、表示行为 非表示行为;5、永久性抗辩权 延期性抗辩权 四、名词解释 1、民事法律事实，是指引起民事法律关系的发生、变更或消灭的事实或客观现象。 2、形成权，是指权利人依自己单方的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。 3、抗辩权，是指对抗他人行使权利的权利。 4、绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。 5、请求权，是指权利人要求他人为特定行为(作为或不作为)的权利。 6、民事责任，是指民事主体违反义务或法定民事义务而应承担的法律后果。 7、无过错责任，是指行为人只要给他人造成损失，不问其主观上是否有过错，都应当承担的责任。 8、公平责任，是指当事人对造成的损害都无过错，不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任，但如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下，由人民法院根据实际情况，依公平原则判由双方或多方分担损失的一种责任方式。 9、有限责任，是指债务人得以一定范围内或限额的财产承担民事责任。 五、简答题 1、民事法律关系的客体，是指民事法律关系的主体享有的民事权利和负有的民事义务所指向的事物。民事法律关系的客体是民事权利和民事义务所由产生的事物，如果没有民事法律关系的客体，民事权利和民事义务就无所依托。 民事法律关系的客体主要有四类，即物、行为、智力成果和人身利益。有些权利也可以成为民事法律关系的客体。不同类型的民事法律关系有不同的客体。每一项具体的民事法律关系，又有其具体的客体。 2、民事法律事实，是指引起民事法律关系的发生、变更或消灭的事实或客观现象。民事法律事实可分为行为和自然事实两类。(1)行为。行为事实是指由人的行为所构成的事实。作为民事法律事实的行为，是指民事主体的行为。依行为是否合法，可将行为分为合法行为(又称适法行为)和违法行为(又称不法行为)。依行为人的意思状态，可将行为分为表示行为与非表示行为。(2)自然事实。指非人的行为所构成的事实，又可分为事件与状态。事件，是指某种客观现象的发生。状态，是指某种客观现象的持续。 3、民事责任，是指民事主体违反合同义务或法定民事义务而应承担的法律后果。民事责任的特征包括:(1)民事责任以民事主体违反民事义务侵害他人的民事权益为前提。(2)民事责任以一方当事人(加害人)补偿对另一方当事人(受害人)的损害为主要目的。(3)民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商。 六、案例分析题 本案是一个借贷民事法律关系的案件。该民事法律关系的主体是赵成和李荣。赵 《民法学》 成出借金钱(包括实物折款)给李荣，享有债权;李荣借入金钱(包括实物折款)，因而负有归还的义务。从而不难认定本案法律关系的内容即赵成因出借金钱而享有的债权，李荣因借人金钱而承担的还款义务，基于此而认定本案是借贷民事法律关系;本案的法律关系的客体是赵成出借金钱的行为和李荣如期还款的行为。 第二分编 民事权利主体 第四章 自然人 、C、C、C、C、C、D、B、A、A、D 一、单项选择题:C 二、多项选择题:ABCE、BDE、ABCD、ABCDE、ABC、ADE、ABCDE、ABD、ABCD 三、填空题:1、露出说 初声说 独立呼吸说;2、出生;3、意思能力;4、限制民事行为能力人;5、法定监护 指定监护 遗嘱监护 四、判断题:错、错、错、对 五、名词解释: 1、自然人的民事行为能力是指自然人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。 2、监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。 3、宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。 4、宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。 六、简答题 1、宣告失踪的条件是(1)自然人失踪的事实是宣告失踪的基本条件。自然人失踪的事实包括:其一是指自然人离开自己的住所或居所没有任何音讯。其二是指这种无音讯状态持续时间满2年。2年的期限是从失踪人最后离开住所或居所而下落不明的次日起算;战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。(2)利害关系人的申请。(3)人民法院的受理和宣告。 宣告失踪的后果:自然人被宣告失踪以后，其效力是对其财产的管理和财产义务的履行。失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠的税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产人中支付。 2、监护人的职责有:(1)保护被监护人的身体健康(2)照顾被监护人的生活(3)对被监护人进行管理和教育(4)保护和管理被监护人的财产(5)代理被监护人进行民事活动(6)代理被监护人进行诉讼(7)监护人应当承担民事责任。 3、自然人的住所，是指自然人生活和进行民事活动的中心处所。住所的主要法律意义有: (1)确定自然人权利、义务的享有地和承担地;(2)确定有关组织或机关的管辖权;(3)在涉外民事案件中，确定法律适用的准据法。 第五章 法 人 一、单项选择题:B、A、C、C、D、B、B、D、B、D、C 二、多项选择题:AC、ABCE、ACE、ABCDE、ABC、ABCDE、AD、CE、ABD、AC 三、填空题:1、法人拟制说 法人否认说 法人实在说;2、企业法人 机关法人 事业法人 社会团体法人;3、社团法人 财团法人;4、法人的目的;5、权 《民法学》 力机关 执行机关 监督机关 四、判断题:错、错、对、错、错 五、名词解释 1、法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 2、法人机关是指根据法律、章程或条例的规定，于法人成立时产生，不需要特别委托授权就能够以法人的名义对内负责法人的生产经营或业务管理，对外代表法人进行民事活动的集体或个人。 3、法人变更登记是指法人将有关法人的变化情况向登记机关办理变更手续。 六、简答题 1、社团法人是以社员权为基础的人的集合体，也称为人的组合。财团法人是指为一定目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产，也称财产组合。二者的区别是:(1)成立基础不同。社团法人以人为基础，有自己的组织成员或社员;财团法人以财产为基础，因而没有法人成员。(2)设立人的地位不同。社团法人的设立人，在法人成立时成为其成员，并享有社员权;而财团法人的设立人，因于法人成立时与法人相脱离，故不为法人成员。(3)设立行为不同。社团法人的设立行为属于共同的民事法律行为，且为生前行为;而财团法 )有无意思机关不同。人的设立行为则为单方行为，有的为死后生效的行为。(4 社团法人有自己的意思机关，故又称自律法人;财团法人则没有该机关，故又称他律法人。(5)目的不同。社团法人设立的目的可以是为了营利，也可以为了公益，故社团法人可分为营利法人、公益法人和中间法人;财团法人的设立目的只能是为了公益，财团法人只能是公益法人。 2、法人和自然人二者的权利能力的区别是:(1)享有的时间不同。自然人民事权利能力的享有始于出生终于死亡。法人的成立与终止不是自然现象，是行为的后果。(2)享有的范围不同。自然人是生命体，依法享有的民事权利能力范围教广，既包括财产权，也包括与自然人生命密不可分的人身权。法人是组织体，不享有与生命密切相关的生命健康权、肖像权等人身权内容。(3)法人的民事权利能力具有差异性。自然人的民事权利能力一律平等，不因自然人的性别、年龄、智力、健康等不同有所不同。法人的民事权利能力具有差异性的特点，不同的法人，其民事权利能力的范围是不一样的，各类依法登记的法人应在核准登记的范围内从事活动，享有相应的民事权利能力。非登记法人即依法不需办理法人登记的法人，则应严格按照法人成立的宗旨、活动范围等享有相应的民事权利能力。 3、法人的设立是指创办法人组织，使其具有民事权利主体资格而进行的多种连续准备行为，它是法人成立的前置阶段。 法人的设立与法人的成立是两个既相联系又相区别的概念。没有法人的设立便没有法人的成立，凡法人成立必须经法人设立。它们是法人产生过程中的两个阶段。区别是:(1)性质不同。法人的设立是一种准备行为，这种准备行为既有法律性质上的，也有非法律性质的;而法人的成立则不同，它属于法人产生的形成阶段，其行为性质均属于法律意义上的行为。(2)两者的要件不同。法人的设立一般应具备依法成立，有必要的财产或经费以及有自己的名称、组织机构和场所。法人的设立并不当然导致法人的成立，当设立无效时，法人就不能成立。(3)效力不同。法人在设立阶段，仍不具有法人资格，其行为是非法人组织的行为，所发生的债权债务，由设立后的法人享有和承担;如果法人不能成立，则由设立人承担设立行为产生的债务。而法人成立后，则享有民事主体资格，所发生的债权和债 《民法学》 务，由法人享有和承担。 七、案例分析题 要。根据《民法通则》关于法人对其法定代表人在执行职务中的行为要承担民事责任。本案中，因施工的需要，建筑安装公司的经理联系好并指派程某租借起重机。属在执行职务，公司的经理系公司的主要负责人可以认定张某是安装公司的法定代表人。因此，建造安装公司要对经理张某在执行职务中的行为给机械施工公司带来的损失给予赔偿。 第六章 非法人组织 、C、A、C、B、C、C、A 一、单项选择题:A 二、多项选择题:ABC、ABCE、AC、ABCD、ABC 三、填空题:1、自然人 法人;2、企业法人 企业法人与事业单位法人;3、无限连带;4、退伙;5、单个自然人或家庭 四、名词解释 1、个人合伙是指两个以上的自然人订立合伙协议，共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担连带无限责任的营利性组织。 2、法人合伙是指企业之间或企业、事业单位之间依约共同出资、共同经营、共负盈亏而设立的企业组织。 3、个体工商户是指在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商经营活动的自然人或家庭。 4、农村承包经营户是指在法律允许的范围内，按照承包合同的规定从事商品经营的农村经济组织的成员。 5、企业法人的分支机构是根据法人的意志在法人总部之外依法设立的法人分部，其活动范围限于法人的活动范围内。法人的分支机构是法人的组成部分;分支机构的行为后果，最终由所属法人承担责任。 五、简答题 1、合伙有广义、狭义之分。广义的合伙包括营利性合伙、非营利合伙及临时性合伙。狭义的合伙专指营利性合伙。 合伙的法律地位，即合伙的民事主体地位，合伙属于非法人组织，具有民事主体的地位，这主要表现为:(1)合伙人格的相对独立性(2)合伙财产的相对独立性(3)合伙利益的相对独立性(4)合伙民事责任的相对独立性。合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担连带无限责任。 2、退伙的效力，主要表现为:(1)退伙人的合伙人资格丧失(2)退伙人或其合法继承人有权请求退还退伙人在合伙企业中的财产份额，包括设立合伙企业时的个人出资部分和退伙前合伙企业的收益。(3)退伙人应对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。(4)可能导致合伙企业的终止。如合伙企业只有两个合伙人，其中一人退伙后，合伙企业则随之终止。 3、我国民事立法否认企业法人的分支机构民事主体资格地位，但承认其诉讼主体资格。企业法人的分支机构有自己的名称和组织机构，属非法人组织，可以自己的名义从事民事活动。 六、论述题 合伙的解散又称合伙的终止，是指由于法定原因的出现或全体合伙人的约定使合伙关系消灭。合伙的解散，意味着合伙主体资格的消灭。 合伙解散的后果:合伙企业因终止结算后应对合伙企业进行清算，一般由全体合 《民法学》 伙人担任清算人对合伙企业进行清算。如果不是由全体合伙人担任清算人，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内指定一名或数名合伙人，或者委托第三人，担任清算人。如果15日内仍未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。清算人在清算期间依法执行下列事 )清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单(2)处理与清算务:(1 有关合伙企业为了结的事务;(3)清缴合伙企业所欠税款;(4)清理合伙企业的债权、债务;(5)处理合伙企业清偿债务后的剩余财产;(6)代表合伙企业参与民事诉讼活动。 清算时合伙企业财产应首先支付清算费用，然后按下列顺序清偿:(1)合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用;(2)合伙企业所欠税款;(3)合伙企业债务;(4)返还合伙人的出资。合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的，则由合伙人约定的比例分配或平均分配。如果合伙企业财产不足清偿合伙债务，由合伙人依法承担连带无限责任，以保护合伙企业债权人的合法权益。合伙人内部再按约定的比例或平均分担债务。如果合伙人清偿数额超过其应承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。 合伙企业解散，合伙人未及时依法清偿合伙企业债务，当合伙企业解散后，并不当然免除原合伙人对原合伙企业的债务承担责任。 合伙企业终止后，应依法进行注销登记。 第三分编 民事权利客体 第七章 民事权利客体的种类 一、单项选择题:D、D、B、C、A、B、C、B、D、C、A 二、多项选择题:ACD、BDE、ABCDE、BE、ABD、ABCDE、ABD 三、填空题:1、可分物 不可分物;2、消耗物 非消耗物;3、主物 从物;4、天然孳息;5、种类 四、判断题:错、对、错、错 五、名词解释 1、民法上的物，作为民事权利客体之一，是指存在于人身之外，能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或支配的物质客体。 2、民事权利客体又称民事法律关系的客体，通指民事法律关系主体享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的对象。 3、孳息是指因物或权益而生的收益。广义的孳息还包括因物的使用或权利的行使而获得的一切利益。 4、有价证券是指设定并证明持券人有权取得一定财产权利的书面凭证。 5、提单是指用来证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。 六、简答题 从物是相对于主物而言的。根据两个物在物理上相互独立，而在经济用途上又相互联系的关系，把物划分为主物与从物。在必须结合使用才能发挥经济效益的两个独立的物中，起主要作用的为主物。在两个独立物结合使用中处于附属地位，起辅助和配合作用的物是从物。从物必须具备的条件是:(1)从物之使用目的须具有永久性。(2)从物与主物同属于一人。(3)从物须具有独立性，不为主物的部分。(4)须交易上视为从物。 第四分编 民事权利变动 《民法学》 第八章 民事法律行为 一、单项选择题:B、A、B、A、B、C、B、B、D、B、C、B、B 二、多项选择题:ABDE、AD、ABCDE、ABE、ABCDE、ABCE、ABC、BE、ADE、ABD 三、填空题:1、民事主体 民事法律后果;2、单方民事法律;3、要式行为;4、目的意思 效果意思 表示行为;5、意思主义 表示主义 折衷主义。 四、判断题:错、对、对、错 五、名词解释 1、民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。 2、诺成性行为是指仅以意思表示为成立要件的行为，又称不要物行为。 3、实践性行为是指除意思表示外，还需要以物的交付作为成立要件的行为，又称要物行为。 4、意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。意思表示不仅表现表意人一定效果意思，而且通过一定表示行为，达成人与人交换意见的目的。 5、附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力，或者失去法律效力的根据的民事法律行为。 六、简答题 1、民事法律行为所附的条件，是指决定民事法律行为的效力发生和消灭的特定事实，它既可以是自然现象、事件，也可以是人的行为，但是它应当具备下列特点:(1)应是将来发生的事实;(2)应是不确定的事实;(3)应是由行为人约定的事实;(4)应是合法的事实。 2、民事法律行为的有效要件，是指已经成立的民事行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果所应当具备的法定条件。(一)实质要件。(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)行为人的意思表示真实;(3)标的合法;(4)标的须可能和确定。(二)形式要件。某些特殊情况下，民事法律行为须具备形式要件才发生效力。 七、案例分析题 答:法院应认定该赠与行为无效。黄金系限制流通物，不能私下买卖。本案中裴庆在赠与形式掩盖私下买卖黄金是违法的民事行为，裴赠与黄金是假，买卖黄金是实。所以法院应根据《民法通则》第58条第七项的规定:“合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效(判决唐与裴的赠与行为无效，并追缴他们的黄金与衣服。 第九章 代理 一、单项选择题:D、D、A、C、C、B、B、D、C、A 二、多项选择题:AB、ABC、ABCD、BCE、BCD、AB 三、填空题:1、代理权;2、亲自行使 不得任意;3、被代理人利益;4、产生有权代理的效力 四、判断题:错、错、对、错 五、名词解释: 1、代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，而后果由被代理人承担。 2、本代理是指基于被代理人选任代理人或依法律规定而产生的代理。 3、再代理是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的 《民法学》 代理，又称复代理。 4、特别代理是指代理权被限定在一定范围或一定事项的某些方面的的代理，又称部分代理、特定代理或限定代理。 5、表见代理，本属无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。 六、简答题 1、代理人不具有代理权，但以本人的名义与第三人进行民事活动的，在民事立法和学理上称为无权代理。 无权代理具有如下特征:(1)行为人所实施的民事行为，符合代理行为的表面特征，即以本人名义独立对第三人为意思表示，并将其行为的法律后果直接归属于他人。(2)行为人实施代理行为不具有代理权。(3)无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果。由于无权代理的行为未必对本人或相对人不利，同时为了维护交易安全和保护善意第三人的利益，狭义的无权代理行为应属效力未定的民事行为，在经本人追认的情况下，无权代理变成有权代理，能产生代理的法律效果;表见代理直接发生代理的法律效果。 2、表见代理，本属无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。 构成要件:(一)表面要件。表见代理属于广义的无权代理，但仍须具备代理的表面要件，即(1)无权代理人须以本人的名义进行民事活动，能够出示证明自己接受委托、为本人办理事务的文件或者声称代理本人;(2)行为人一般应具有相应民事行为能力;(3)无权代理人所为的行为不是违法行为;(4)无权代理人所为的民事行为应是向相对人为意思表示或受领相对人的意思表示。(二)特别要件。(1)须行为人无代理权;(2)须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由;(3)须相对人为善意;(4)须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。 效力:表见代理对本人产生有权代理的效力，本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。本人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人具有故意或过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩。 第十章 诉讼时效与期限 一、单项选择题:B、C、B、B、C、D、B、A 二、多项选择题:ABC、ABCE、ABC、BCE、ABCD 三、填空题:1、取得失效 诉讼时效;2、短期诉讼时效 长期诉讼时效 最长诉讼时效 3、不受;4、超过二十年的 四、名词解释 1、时效指一定事实状态在法定期间持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效力的法律制度。 2、诉讼时效是指因不行使权利的事实状态持续经过法定期间，即依法发生权利不受法律保护的时效。 3、诉讼时效期间，是指权利人向人民法院请求保护其民事权利的法定期间。 4、诉讼时效的中止，是指在诉讼时效进行中，因一定的法定事由的发生而使权 《民法学》 利人无法行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间。 5、诉讼时效的中断是指在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。 五、简答题 1、诉讼时效是指因不行使权利的事实状态持续经过法定期间，即依法发生权利不受法律保护的时效。除斥期间是指法律规定某种权利预定存在的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，便发生该权利消灭的法律后果。 )、构成要件不同。诉讼时效须同时具备两个要件，即法定期间的经过区别:(1 和权利人不行使权利的事实状态;除斥期间只须一个要件，即法定期间经过。 (2)适用对象不同。诉讼时效适用于请求权;除斥期间一般适用于形成权。 (3)法律效力不同。诉讼时效届满后，实体权利本身并不因此消灭。除斥期间届满后，实体权利本身消灭。 (4)期间性质不同。诉讼时效是可变期间，诉讼时效期间可以适用中断、中止和延长的规定;除斥期间是不变期间，不适用中断、中止和延长的规定。 2、诉讼时效的中断是指在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。 法定事由包括:(1)提起诉讼;(2)当事人一方提出请求;(3)义务人同意履行义务。 3、期间的计算涉及期间的起点和终点的时间跨度计算问题，还有末日的延期计算问题。依《民法通则》第154条的规定，期间的起点、按小时计算的，其期间“从规定时开始计算”，即规定之分或秒，就是期间的起算店。按照日、月、年计算期间的，开始的当天不计入内，从下一天开始计算，即次日期间的起点。期间的终点，为最后一天的24时。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。如果期间的最后一天是法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。我国民法期间中的“以上”、“以下”、“以内”、“以前”、“届满”等都包括本数;而“不满”、“以外”则不包括本数。 第二编 物 权 第十一章 物权概述 一、单项选择题:B、C、A、D、A、C、D、C、D、A、B 二、多项选择题:ABCDE、BCE、ACD、ACDE、ABCDE 三、填空题:1、物上请求权;2、物的利益;3、以一定的可以从外部察知的方式表现出来;4、无因性理论;5、公示原则 公信原则;6、登记要件 四、名词解释 1、物权为权利人直接支配其标的物，并享受其利益的排他性权利。 2、物权的权利人在其权利的实现上遇有某种妨害时，物权人有权对于造成妨害其权利事由发生的人请求排除此等妨害的权利，为物上请求权。 3、物权法定主义，即法律规定物权的种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。 4、用益物权，是对他人所有的物在一定范围内使用、收益的权利，包括地上权、地役权、典权等。 五、简答题 1、物权人在其标的物受到损害时，有请求侵权人损害赔偿的权利，称为损害赔偿请求权。其与物上请求权的区别是:物上请求权旨在恢复物权人对其标的物的支配状态，从而使物权得以实现。损害赔偿请求权目的在于消除损害，它是在不 《民法学》 能恢复物的原状时，以金钱作为赔偿，补偿物权人受到的财产损失。基于侵权行为的损害赔偿，必须是实际上受有损害，即标的物价值的减少或灭失，而物上请求权不以此为要件。 在物权因他人的违法行为受到妨害时，如果有标的物的实际损害，可以同时发生损害赔偿请求权，故物上请求权与妨害赔偿请求权是可以并存的。 2、物权为权利人直接支配其标的物，并享受其利益的排他性权利。物权具有以下法律特征: )、物权是权利人直接支配物的权利。(2)物权是权利人直接享受物的利益的(1 权利。(3)物权是排他性的权利。 六、论述题 无因性物权行为理论是由德国历史法学派创始人、著名罗马法学家萨维尼提出的。按照萨维尼的学说，一定的债权债务关系，并不能发生物权的变动，要发生物权的变动，除债权契约之外，还需要有以直接使物权发生变动的法律行为，即物权契约。物权契约与债权契约各自独立，此即物权契约的独立性。 为了交易安全，立法和理论将原因从特定民事法律行为中抽离出去，使原因不成为民事法律行为的内容，原因的欠缺或不存在，不影响民事法律行为的效力，这即是物权行为的无因性。 物权行为无因性理论的优点是:(1)可以使法律关系清晰，有助于法律的适用;(2)在一定程度上具有保障交易安全的作用;(3)有利于减少举证困难。 物权行为无因性的缺点是:(1)与生活观念不符;(2)由于法律已有善意取得制 )严重损害出卖人的利益，有违民度，物权行为无因性理论已失其存在依据;(3 法的公平原则。 第十二章 所 有 权 一、单项选择题:A、A、A、C、A、D、D、B、C、C 二、多项选择题:ABCD、ABCD、ABCDE、ABC 三、填空题:1、处分;2、善意占有 恶意占有;3、公司法人;4、统一领导、分级管理 四、判断题:对、错、对、错 五、名词解释 1、财产所有权是财产所有人在法律规定的范围内，对属于他的财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。 2、建筑物区分所有，就是数人区分建筑物而各有其一部分。 3、不动产相互毗邻的所有人或使用人在各自行使自己的合法权利时，都要尊重他方所有人或使用人的权利，相互间应当给予一定的方便或接受一定的限制，法律将这种相邻人间的关系用权利义务的形式确定下类，就是相邻关系。 4、动产原物由占有人转让给善意第三人时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求第三人返还原物。善意取得亦称即时取得。 5、时效取得，是指依取得失效的规定取得所有权。取得时效是指当事人因占有他人财产的事实状态经过一定时间而取得该财产所有权的法律制度。 六、简答题 1、财产所有权是财产所有人在法律规定的范围内，对属于他的财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。所有权的全能包括:占有、使用、收益、处分。 (1)占有是所有权人对于财产实际上的占领、控制。 《民法学》 (2)使用是依照物的性能和用途，并不摧毁其物或变更其性质而加以利用。 (3)收益是收取所有物的利益，包括孳息和利润。 (4)处分是决定财产事实上和法律上命运的权能。是所有权内容的核心。 2、不动产相互毗邻的所有人或使用人在各自行使自己的合法权利时，都要尊重他方所有人或使用人的权利，相互间应当给予一定的方便或接受一定的限制，法律将这种相邻人间的关系用权利义务的形式确定下类，就是相邻关系。 处理原则:(1)有利生产、方便生活;(2)团结互助(3)公平合理。 七、论述题 1、建筑物区分所有，就是数人区分建筑物而各有其一部分。区分所有是区分一建筑物的特定部分为其所有权的标的。区分所有的特定部分，须具备一定条件:(1)须具有构造上的独立性，即被区分的部分在建筑物的构造上，可以被区分而与建筑物其他部分隔离。是否具备独立性，应依一般的社会观念确定;(2)须具有使用上的独立性，即建筑物被区分的各部分，可以为居住、工作或其他目的而使用。其主要的区分标准，在于该区分的部分有无独立的出入门户。 区分所有的内容:(1)专有部分。指数人区分一建筑物而各有的那一部分。以此专有部分为客体的区分所有权，为各区分所有人单独所有。在性质上与一般所有权并无不同。但此项专有部分与同一建筑物上其他专有部分有密切的关系，具有共同的利益。因此，区分所有人就专有部分的使用、收益、处分不得违反各区分所有人的共同利益。(2)共有部分。是专有部分之外的建筑物的其他部分。此外，还有仅为部分区分所有人所共有的部分。共有部分为相关区分所有人所共有，均不得分割。各区分所有人对共有部分，应按其目的加以使用，共有部分得修缮费以及其他负担，由各区分所有人按其所有部分的价值分担。 八、案例分析题 本案涉及到埋藏物的发现权属问题。埋藏物之发现是指发现埋藏物而予以占有的一种法律事实。在本案中，任某对其房屋进行修缮时，发现这幅字画并载有其祖父所留笔迹，因此，字画应当归任某所有。依照最高人民法院的司法解释(公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可归其所有的，应当予以保护。所以，这幅名人字画系任某祖父所留遗产，埋藏多年未见，不属国家文物，故依《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第93条规定，应判决该字画归任某所有，该村委会应当及时予以返还。 第十三章 共 有 一、单项选择题:C、C、B、A、D 二、多项选择题:AB、AB、ABCD 三、名词解释 1、共有是两个或两个以上的人(公民或法人)对同一项财产享有所有权。 2、准共有是指两个或两个以上的人(公民或法人)共同享有所有权以外的财产权。 3、按份共有是指两个或两个以上的人对同一项财产按照份额享有所有权。 4、共同共有是指两个或两个以上的人基于共同关系，共同享有一物的所有权。 四、简答题 1、(1)在共有物的占有、使用、收益上，各共有人按其份额对共有物进行占有、使用、收益，这种权利的行使及于共有物的全部。根据共有物的性质，全体共有 《民法学》 人不能同时对共有物进行占有、使用、收益时，应由共有人对占有、使用、收益的方法进行协商，确定处理方法。 (2)对共有物的处分包括:一对其享有份额的处分;二对整个共有物的处分。按份共有人有权处分其份额。其他共有人在同等条件下，有优先购买权。共有人在不损害社会利益和他人利益的情况下，可以抛弃其应有份额。共有人抛弃其应有份额后，应由其他共有人取得。 按份共有人处分共有物，必须得到全体共有人的同意，不能由某一共有人或部分共有人擅自为之。如果共有人对处分共有物不能达成一致协议时，可以按拥有共有份额一半以上的共有人的意见办理，但不得损害其他共有人的利益。否则权益受到损害的共有人有权要求其承担民事责任。某一共有人或部分共有人未得到全体共有人或拥有共有份额一半以上的共有人同意，擅自处分共有物的，对其他共有人构成侵权行为。 2、(1)夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。(2)夫妻双方经过协商，可以约定以其他方式确定夫妻间的财产归属。只要其约定不违反法律的禁止性规定。(3)夫妻的婚前财产，是夫妻各自所有的财产，不属于夫妻共有财产。但是婚前财产在婚后经过长期共同使用，财产在质和量上发生很大的变化，就应根据具体情况，将财产的全部或者部分视为夫妻共同财产。对婚前财产在婚后如果用共有财产进行重大修缮，通过修缮新增加的价值部分，应认定为夫妻共有财产。(4)夫妻双方对夫妻共有财产，有平等的占有、使用、收益、处分的权利，在处分时，应双方协商一致。夫妻一方在处分共有财产时，另一方明知其作为而不作否认表示的，视为同意，事后不得以自己为亲自参加处分为由否认处分的法律后果。 第十四章 用益物权 一、单项选择题:B、C、D、B、C、A、C、C、B、A 二、多项选择题:ABCD、ACD、ABE、ABCD、ABCDE 三、填空题:1、对标的物的使用、收益;2、他人;3、特殊原因 一般原因;4、自己土地的便利;5、土地使用 为附属行为 四、判断题:对、错、错、错 五、名词解释 1、用益物权是对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。 2、地上权是因建筑物或其他工作物而使用国家或集体所有的土地的权利。 3、地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。 4、典权是典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。 5、找贴是在典权存续中出典人将典物所有权让与典权人，找回典物的当时价格与典价的差额，从而使典权消灭的一种方法。 六、简答题 1、用益物权是对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。 特征:(1)用益物权以对标的物的使用、收益为其主要内容。(2)用益物权是他物权、限制物权和有期限物权。(3)用益物权是不动产物权。(4)用益物权以民法为根据，但也有以特别法为根据的。 2、地上权人的权利:(1)、占有和使用土地，地上权人对土地的使用权，应当在 《民法学》 设定地上权的行为所限定的范围内进行。(2)权利处分。地上权人可以处分其权利。主要有:a、转让。地上权人可以将其权利转让他人，但合同另有约定不得转让的则不得转让。b、抵押。地上权作为抵押权的标的物时，其地上的建筑或其他工作物也随之抵押。c、出租。地上权人可以作为出租人将地上权连同地上的建筑物或其他工作物租赁给他人使用并收取租金。(3)附属行为。地上权人可以在其地基范围内进行非保存建筑物或其他工作物的附属行为。(4)取得地上建筑物或其他工作物的补偿。 )支付土地使用费;(2)恢复土地原状。 地上权人的义务:(1 3、典权人的权利:(1)占有、使用、收益典物。(2)处分典物。典权人不但可以用益典物，还可以在法律上处分典物，即转典、典权转让和出租典物。典权人转典时，与出典人仍保持原有的关系，只是按原典条件将典物转典给他人，转典的期限，在原典权有期限是，不得超过原典权的期限，如果原典权无期限，转典也不得定有期限。转典的典价，不能超过原典价，典权人对于典物因转典所受的损害，应当负赔偿责任。典权人转让其典权后，原典权人即与出典人脱离关系，由受让人取得与原典权人同一的权利和义务。(3)优先购买权。典权人在出典人出卖典物时，在同等条件下，有优先购买权。(4)重建或修缮。典权人在典权存续期间，因不可抗力使典物全部或部分灭失时，可以在典物灭失时的价值限度内 )典权人为典物支付的有益费用，在出典人回赎时，有权在进行重建或修缮。(5 现存利益的限度内请求出典人偿还。 典权人的义务:(1)保管典物。(2)分担风险。在典权存续期间，典物如果因不可抗力导致全部或部分灭失时，就灭失的部分，典权与回赎权均归消灭。在出典人就典物余存的部分回赎时，灭失部分的价值的一半。(3)返还典物。典权人在出典人回赎时，应当恢复典物的原状，返还给出典人。 七、案例分析题 李某的做法有两处违法:一是将居住用方改成了百货商店，土地的用途发生了变化，即改变了原有的土地用途;二是将百货商店出租，使该房屋占用范围内的国有划拨土地使用权也同时出租。李某应按照国家有关法律法规规定，将居住用房改成百货商店后的增值收益交给国家。在出租房屋前，李某必须办理土地使用权出让手续，补交土地使用权出让金。 第十五章 担保物权 一、单项选择题:C、A、B、A、A、D、B、B、B、D、C、C、C、C 二、多项选择题:BCD、ABD、ABCD、AD、CD 三、填空题:1、支配担保物的价值;2、担保债的履行;3、法律规定;4、保管留置物 返还留置物 四、名词解释 1、担保物权是与用益物权相对应的他物权，指的是为确保债权的实现而设的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。 2、抵押权是对于债务人或第三人不移转占有而供担保的不动产及其他财产，优先清偿其债权的权利。 3、最高额抵押是对于将来发生的债权，预先确定一最高的限度设定的抵押权。 4、财团抵押是将企业现有的财产，包括动产、不动产及其它权利视为一个整体，于其上成立抵押权。 5、质权是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。 《民法学》 6、权利质权是为了担保债权清偿，就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。 7、留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产，并就该财产优先受偿的权利。 8、担保物权的竞合，亦称为物的担保的竞合，是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权，此时应以何类担保物权的效力优先的问题。 六、简答题 1、担保物权是与用益物权相对应的他物权，指的是为确保债权的实现而设的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。特征是: )担保物权以确保债务的履行为目的。(2)担保物权是在债务人或第三人的(1 特定财产上设定的权利(3)担保物权以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种，与一般物权具有同一性质。(4)担保物权具有从属性和不可分性。从属性指担保物权以主债的成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭。不可分性是指担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。 2、最高额抵押是对于将来发生的债权，预先确定一最高的限度设定的抵押权。最高额抵押抵押是对于将来发生的债权，预先确定一最高的限度设定的抵押权。最高额抵押，可以为借款合同或债权人与债务人就某一项商品在一定期限内连续发生交易的合同而发生的债权设定，其设定需要当事人之间订立抵押合同。由于最高限额并非实际担保的债权额，因而在实行抵押权时应当确定实际担保的债权数额，确定该数额的时间为决算期。如果抵押合同没有约定决算期，一般是在债权关系终了时确定债权额。另外，如果抵押合同中约定了最高额抵押的存续期间，该期间就是决算期。在决算时，如果债权额超过最高额时，即以该最高额为抵押权所担保的数额，其超过部分应为无抵押担保的债权;如果决算期时债权额比最高额低时，就以实际发生的债权额为抵押权所担保的数额。 3、权利质权是为了担保债权清偿，就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。权利质权除了一些特殊问题外，准用动产质权的规定。因此权利质权是一项准质权。权利质权的标的是权利，作为权利质权的标的的权利，在性质上须具以下特点:(1)必须是财产权。(2)必须是可让与的财产权。(3)必须是不违背质权性质的财产权。质权是动产质权，不动产物权如典权、地上权，不能设定权利质权。 可以作为权利质权的标的具体包括:(1)汇票、本票、支票、存款单、仓单、提单。(2)依法可以转让的股份，股票;(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;(4)依法可以出质的其他权利。 七、论述题 担保物权的竞合，亦称为物的担保的竞合，是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权，此时应以何类担保物权的效力优先的问题。担保物权竞合的成立条件:(1)须同一标的物上同时存在数个不同种的物上担保权。(2)须各个担保物权人不为同一人。 抵押权与质权的竞合:(1)因抵押权是不移转标的物的占有的，而质权是以移转标的物占有为成立要件的，所以在设定抵押权后，抵押人得将标的物再用于质押，成立质权，因为于此情形下，后设定的质权无害于抵押权。此时当发生抵押权与质权的竞合。此时，抵押权的效力应优于质权，因抵押权成立在前。但若抵押权属于可不予登记即成立而当事人又未为抵押权登记的，则因未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，未登记的抵押权虽成立在前，质权的效力也应优先于抵押权。(2)一般情况下，设定质权后不宜设定抵押权，但也并非不可设定抵押权。若当事人同意于出质的财产上再设定抵押权时，抵押权与质权竞合。于此时，质 《民法学》 权的效力应优先于抵押权，不问该抵押权是否办理抵押权的登记。 抵押权与留置权的竞合:(1)先设定抵押权后成立留置权。因为先设定抵押权后因标的物不移转占有，所以在抵押人将抵押物交由他人占有时，在具备留置权的成立条件下可在抵押物上再成立留置权。此时，留置权优先于抵押权，因留置权 )人占有标的物，并且因留置权担保的债权往往有利于保全抵押权人的利益;(2先成立留置权后设定抵押权。一是留置物所有人将留置物抵押，此时在留置物上又成立抵押权，抵押权与留置权竞合，因留置权成立在先，故留置权的效力由于抵押权;二是留置权人将留置物抵押。由于留置权人非标的物所有人，抵押权应无效，不发生抵押权与留置权的竞合。但若经留置物所有人同意，留置权人为自己的债务履行为其债权设定抵押权的，抵押权可为有效，发生竞合。此时抵押权的效力应优于留置权。因留置权人是抵押权所担保债权的债务人，债务人的权利不能优于债权人的权利。 留置权与质权的竞合。因占有不以直接占有为限，因此同一标的物上可以发生留置权与质权的竞合。(1)先成立留置权后成立质权。留置权人以其占有的留置物再设定质权的。如经所有人同意，则其质权成立;如未经所有人同意，则其设立行为应为无效，但因留置权与质权均以占有为公示原则，善意第三人得依善意取得原则取得质权。在第三人取得质权是，发生竞合。此时质权效力优于留置权。因标的物为质权人实际直接占有，而留置权人仅为间接占有人。但如果在留置期间经留置权人同意，标的物所有人以留置物设定质权的，则因留置权成立在前，质权成立在后，留置权的效力应当优先于质权。(2)先成立质权后成立留置权。在质物由质权人占有期间，质权人将质物交由第三人直接占有，自己间接占有时，第三人得于具备留置权条件下取得留置权。于此情形，留置权的效力优于质权。 第十六章 占 有 一、多项选择题:CD、ABC、ABCD 二、填空题:1、准占有 占有;2、自主占有 他主占有;3、有权占有 无权占有;4、善意占有 恶意占有 三、判断题:对、错、错、对 四、名词解释: 1、占有是对物在事实上的占领、控制。 2、自主占有是指以物属于自己所有(所有的意思)的占有。 3、他主占有是指无所有的意思，仅于某种特定关系支配物的意思的占有。 4、直接占有是指在事实上对物的占有。 5、间接占有是指基于一定法律关系，对于事实上占有物的人(即直接占有人)有返还请求权，因而间接对物管领的占有。 6、有权占有指有本权的占有。 7、无权占有指无本权的占有。 8、善意占有是占有人不知其无占有的权利的占有。 9、恶意占有是占有人知道其无占有的权利的占有。 五、简答题 1、占有制度的目的，在于通过对外形的占有事实的保护，确保交易安全。占有的效力必有权利的推定，即推定占有人对占有物行使的权利合法。这种法律的推定有其事实的基础，即依一般情形而论，占有人是基于本权而占有，没有权利而进行占有的只是例外。占有人既有占有的事实，一般也有占有的权利，故权利的 《民法学》 推定是法律就一般情形而为的推定。 权利推定的效力，可分以下几点说明:(1)受权利推定的占有人，免除举证责任，即在其有无实体权利争议时，占有人可以直接援用该推定对抗相对人，无需证明自己是权利人。只在相对人提出反证时，占有人为推翻该反证，仍须举证。(2)权利的推定，不仅权利人自己可以援用，第三人也可以援用。(3)权利的推定，一般是为占有人的利益，但在特殊情况下为其不利益时也可以援用。(4)权利的推定属于消极性的。占有人不得利用此项推定作为其行使权利的积极证明。 2、间接占有的原始取得指创设取得间接占有。创设方法有以下几种: (1)直接占有人为自己创设间接占有。直接占有人可以将其占有移转给他人，从而为自己创设间接占有。 (2)直接占有人为他人创设间接占有。多依占有改定方式进行。 间接占有的继受取得是指基于他人的移转而取得的占有，主要亦有让与和继承两种方式。 间接占有的让与是指依指示交付的方式，将其间接占有让与他人。 间接占有可以依继承取得，但同时继承人应继承占有的瑕疵。 六、案例分析题 1、C不能取得母牛的所有权。母牛属拾得物，拾得人并不能因拾得行为而取得物的所有权，B将母牛卖给C的行为，构成无权处分，其效力待定;现A要求C返还，表明A并未追认B的处分行为，因此B的处分无效。 2、母牛应归A所有。根据物权的追及效力，其标的物无论落入何人之手，物权人均可追及其物行使权利。此种追及效力可受善意取得制度的阻断。但本案并不符合善意取得制度的构成要件。因善意取得制度的无权出让人对物的占有须出于所有人的意思而取得，本案中，B是因拾得而取得占有，非基于所有人的意思。因此，C应返还母牛。 3、牛犊应归C所有。C是善意有偿取得母牛，虽不能依善意取得制度取得母牛的所有权，但C为母牛的善意占有人，有权收取占有物的孳息并据为己有。 第三编 债 权 第一分编 债权总论 第十七章 债的概述 一、单项选择题:B、D、A、C、D、C、C、B 二、多项选择题:ABCDE、AD、ACE、ABCDE、ABCDE、AC 三、填空题:1、债的主体 债的内容 债的标的;2、特定物之债 种类物之债;3、简单之债 选择之债;4、主债 从债 四、名词解释: 1、债是指特定当事人之间可以请求一定给付的民事法律关系。 2、债权是指债权人得请求债务人为给付的权利。 3、按份之债是指债的一方主体为多数，各自按照一定的份额享有权利或承担义务的债。 4、连带之债是指债的主体一方为多数人，多数人一方当事人之间有连带关系的债。 5、主债是指能够独立存在，不以他债的存在为前提的债。 6、从债是指必须以主债的存在为存在前提的债。 五、简答题 1、债的特征是:(1)债为特定当事人之间的民事法律关系;(2)债是以特定行 《民法学》 为(给付)为客体的民事法律关系;(3)债是以请求债务人给付为内容的民事法律关系;(4)债是能够用货币衡量评价的财产法律关系。 2、债的发生原因，指引起债产生的法律事实。(1)合同。(2)缔约上的过失;(3)单独行为;(4)侵权行为;(5)无因管理;(6)不当得利;(7)其他。除上述事实外，其他法律事实也可引起债的产生。如拾得遗失物、公司的设立等。 第十八章 债的履行 一、单项选择题:A、D、D、B、C 二、多项选择题:ABCD、ABCD、ABC 三、名词解释: 1、适当履行原则，是指当事人按照债规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点、以适当的履行方式，全面完成债务的履行原则。 2、协作履行原则，是指不仅要求当事人适当履行自己的债务，而且基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。 3、情势变更原则，是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力则显失公平，则允许变更或解除合同的原则。 四、简答题 1、按份债务为各个独立的债务，各个债务人原则上仅就其所负债务承担法律后果，其中一个债务人迟延履行、不能履行、拒绝履行、不完全履行的，对其他债务人不发生影响。 按份债务基于双务合同而产生，一债务人未履行或者未提出其给付时，债权人可行使同时履行抗辩权。按份债务人中的一人清偿其他债务人的债务，该债务人的债务消灭，不按非债清偿处理。 2、每个连带债权人都有权单独请求债务人履行债务，债务人应一个连带债权人的请求履行了债务时，其他连带债权因目的已经实现而消灭，债务人可以此抗辩其他连带债权人的请求。 一个连带债权因与债务人的债权抵销，或者经提存或混同而消灭的，其他连带债权人的债权也因目的达到而消灭。 一个连带债权人免除债务人的债务的，除该债权人应享有的部分以外，其他连带债权人的债权不消灭。 连带债权中的一个债权已罹诉讼时效时，债务人就该部分不仅有权对抗该债权人，也有权就该部分对其他连带债权人拒绝履行债务，对其余部分的连带债权仍有义务清偿。 连带债权人中的一人有过失、转让债权、免除债务的，对其他连带债权人不产生影响。 第十九章 债的保全和担保 一、单项选择题:B、B、C、B、C、C、B、C 二、多项选择题:ABC、BC、BD、ABCD、ABC、ABCD、ABCD、ABD 三、填空题:1、债务人;2、债务人;3、债权人;4、给付之诉 形成之诉;5、要式 书面;6、主合同标的额的20, 四、判断题:错、对、错、对、错、错 五、名词解释 1、债的保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人 《民法学》 与第三人的民事行为的法律制度。 2、债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权。 3、债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。 4、债的担保是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。 5、保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。 6、一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。 7、连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。 8、定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，预先给付对方当事人的金钱或其他替代物。 9、先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。 六、简答题 1、债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权。 债权人的代位权的成立要件: (1)债务人享有对于第三人的权利。债务人对于第三人的权利，为债权人的代位权的标的。债权人的代位权属于涉及第三人的权利，若债务人享有的权利与第三人无涉，自不得成为代位权的行使对象。得为代位权的标的的债务人的权利除合同债权、不当得利返还请求权、基于无因管理而生的偿还请求权外，还包括物权及物上请求权、以财产利益为目的的形成权，损害赔偿请求权、抵消权、让与权、清偿受领权等;主要为财产上的利益而承认的权利;诉讼上的权利。得代位行使得债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利，专属于债务人本身的权利不得为债权人代位行使。 (2)债务人怠为行使其权利。怠为行使指的是应行使并且能行使而不行使其权利。 (3)债务人已陷于迟延。 (4)有保全债权得必要。指债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。 2、债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。 (1)债权人的撤销权由债权人以自己的名义在诉讼上行使。 (2)在债权为连带债权的情况下，所有的债权人可作为共同原告主张债权人撤销权，也可以由其中的一个债权人作为原告。 (3)撤销之诉兼有给付之诉和形成之诉的性质。如依形成之诉，仅撤销债务人的行为即可达到增加债务人共同担保的目的。在动产已经交付，动产所有权已经转移给该第三人的情况下，撤销权的行使不仅需撤销该动产买卖合同，而且需依 《民法学》 给付之诉请求该第三人返还该动产。(4)债权人提起撤销之诉，当债务人的行为属单独行为时，应以该债务人为被告;债务人与第三人通过合同已经移转财产时，原则上应以债务人与第三人为被告;若财产尚未移转时，应以债务人为被告;在给付之诉涉及受益人时，受益人也是被告。 (5)撤销权行使的范围以债权人的债权为限。 3、定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，预先给付对方当事人的金钱或其他替代物。 我国现行法上的定金效力为证约定金兼违约定金。其与违约金都具有对违约方的制裁作用。但定金是在合同履行前交付，违约金是在发生违约行为发生后交付的;定金主要起担保作用，而违约金主要是一种合同责任形式。 七、论述题 (1)保证合同对保证人的效力在于当债务人不履行债务时，保证人应按照约定代为履行债务或承担连带责任，即承担保证责任。在一般保证下，保证人只有在债务人确实无力履行债务时才承担保证责任;在连带保证下，只要债务到期未履行，不论债务人有无能力履行，债权人要求保证人承担保证责任，保证人就应当承担责任。 (2)保证人承担保证责任的范围，依保证合同约定，可以是主债的全部，也可以是部分。合同对保证人的范围没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担保证责任，包括主债务及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。两个以上的保证人为同一债务担保的，数个保证人应依约定的份额承担保证责任，没有约定承担分额的，保证人之间承担连带保证责任。 (3)保证人承担保证责任的有效期限是保证期间，保证期间由当事人在合同中约定，当约定不明确时，按照《担保法》的规定为主债务履行期限届满之日起6个月。期限届满，债权人未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。 (4)当同一债权，既有保证又有物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。如果物的担保合同被确认无效或被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或法律的规定承担保证责任。 (5)保证人在代债务人履行债务或承担责任后，取得对债务人的代位求偿权，即保证人自承担保证责任后在代为清偿的范围内取得债权人的地位，有权请求债务人予以补偿。 八、案例分析题 (1)可以，因丙是连带共同保证人，丁已经出国，当甲无法清偿债务时，丙负有连带清偿责任，所以乙可以要求丙承担清偿债务的责任。 (2)没有。因丙丁作为共同保证人，但没有约定各自份额，两人承担的是连带责任，所以当乙要求丙承担清偿责任的时候，丙不能要求乙先向丁请求清偿。 (3)丙作为共同连带保证人，在清偿了债务时，有权向丁请求清偿丁所应负担的债务部分，并且有权向乙追偿丙已经负担的债务部分。 第二十章 债的移转和消灭 一、单项选择题:D、C、D、A、C、D、B、D 二、多项选择题:ABC、ABCD、ABC、ABC、AB、ABD、ABD 三、名词解释: 1、债的移转，是指债的主体发生变更，即由新的债权人、债务人代替原债权人、 《民法学》 债务人、而债的内容保持同一性的一种法律制度。 2、债权让与，是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的现象。 3、表见让与是指当债权人让与第三人的事项债务人后，即使让与并未发生或者该让与无效，债务人基于对让与事实的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效。 4、债务承担是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地移转给第三人承担的现象。 5、债的概括承受，是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人。 6、抵销，是指二人互负债务时，各以其债权以充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。 7、一般的提存是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度。 8、混同，是指债权和债务同归一人，致使合同关系消灭的事实。 四、简答题 1、免责的债务承担是指第三人取代原债务人地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式;并存的债务承担，是指债务人并不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系当中与债务人共同承担债务的债务承担方式。 二者的不同之处: (1)二者的性质不同。免责的债务承担是债务的特定承受，即第三人是对原存债务的承受，而非新债务的承担。并存的债务承担则属于新的债务负担，因为并存的债务承担的结果并不导致原债务人免除其合同债务，而且第三人的债务与原债务人的债务不必相同，所以应视为是一项新产生的债务负担，并非债务的特定承受。 (2)二者主体的变更不同。免责的债务承担导致原债务人脱离债的关系，第三人取代原债务人而成为新债务人，从而引起主体的完全改变。并存的债务承担并不影响原债务人的地位，第三人只是新加入到债的关系中来，在主体的变化上只是增加了债务人而已。 (3)二者成立的条件不同。免责的债务承担，由于导致原债务人从债的关系退出，由第三人取代原债务人，这对于债的履行和债权的实现关系甚大，因此免责的债务承担必须要取得债权人的同意才能生效。并存的债务承担，原则上不须取得债权人同意。 (4)第三人承担合同义务的方式和范围不同。免责的债务承担中第三人只能独立地承担所移转的债务，其承担范围一般与原债务人及其从债务相同;而并存的债务承担则是由第三人与原债务人共同承担连带责任，其承担范围不得超过原债务的限度，可以小于原债务。 2、提存的原因包括: (1)债权人迟延受领。债权人迟延受领，是指债权人无正当理由未按清偿期受领或者拒绝受领。 (2)债权人下落不明。债权人下落不明包括债权人不清、地址不祥、债权人失踪又无代管人等情况。 (3)债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或者监护人。 (4)法律规定的其他情形。 3、混同的效力是:合同关系及其他债之关系，因混同而绝对地消灭。债权的消 《民法学》 灭，也使从权利如利息债权、违约金债权、担保权等归于消灭。债权系他人权利的标的时，从保护第三人的合法权益出发，债权不消灭。 五、论述题 答提要点:债权让与的条件: )须存在有效的债权。有效债权的存在，是债权让与的根本前提。 (1 (2)被让与的债权须具有可让与性。《合同法》第79条明确规定了以下三类债权不得让与:a、根据合同性质不得转让的合同债权。包括基于个人信任关系而发生的债权;专为特定债权人利益而存在的债权;不作为债权;属于从权利的债权。b、按照当事人的约定不得转让的债权。c、依照法律规定不得转让的债权。 (3)让与人与受让人须就债权的转让达成协议，并且不得违背法律的有关规定。 第二分编 债权分论 第二十一章 合同概述 一、单项选择题:A、C 二、填空题:1、有偿合同 无偿合同;2、诺成性合同 实践性合同;3、有名合同 无名合同;4、为订约人自己利益订立的合同 为第三人利益订立的合同 三、简答题 )合同是一种民事法律行为。(2)合同是两方以上当合同具有如下法律特征:(1 事人的意思表示一致的民事法律行为。(3)合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。(4)合同是当事人各方在平等、自愿的基础上实施的民事法律行为。 第二十二章 合同的订立 一、单项选择题:D、C、D、B、C、C、A、D、B、C 二、多项选择题:ABCDE、ABCDE、ABCDE、AD、ABCDE、ACD、ABCDE、ABCDE 三、填空题:1、希望和他人订立合同;2、实质内容一致;3、数据电文进入该系统的时间 数据电文进入收件人任何系统的首次时间;4、到达要约人之前 与承诺通知同时到达要约人;5、推定 沉默 四、判断题:错、错、对、错、对 五、名词解释: 1、要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。 2、承诺，是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。 3、体系解释，又称整体解释，是指把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联，所处的地位和总体联系上阐明当事人有争议的合同用语的含义。 4、招标分公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请投标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。 5、投标是投标人按照招标文件的要求，向招标人提出报价的行为。 六、简答题 1、要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。要约的要件: (1)要约必须是特定人所为的意思表示。 (2)要约必须向相对人发生。 《民法学》 (3)要约必须具有缔结合同的目的。 (4)要约的内容必须具体确定和完整。 (5)要约必须表明要约人在得到承诺是即受其约束的意旨。 2、承诺，是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺生效，在诺成性合同场合使合同成立;在实践性合同场合，若交付标的物先于承诺生效，同样使合同成立，若交付标的物后于承诺生效，则合同自交付标的物时成立;在以登记、公证、签证、审批为生效要件的合同场合，承诺生效亦为合同成立的时间。 3、承诺生效时为合同成立之时。承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。双方签字或盖章不在同一地点的，以最后签字或盖章不在同一地点的，以最后签字或盖章的地点为合同成立的地点。 七、案例分析题 (1)该条款为格式条款。由于该格式条款在顾客存包时能够清楚了解，应认为已经订入双方的保管合同。 (2)无效。格式条款违反了公平原则，不具有效力。因提供格式条款一方免除自己的责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。 第二十三章 双务合同履行中的抗辩权 一、单项选择题:A、B、A、A、D 二、多项选择题:BCD、ABCD、ABCD、ABCD 三、名词解释 1、双务合同履行中的抗辩权，是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。 2、同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序是，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。 3、不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行;后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。 4、先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。 四、简答题 1、同时履行抗辩权的构成要件:(1)须由同一双务合同互负债务;(2)须双方互负的债务均已届清偿期;(3)须对方未履行债务或未提出履行债务;(4)须对方的对待给付是可能履行的。 2、不安抗辩权的效力:(1)先给付义务中止。中止就是暂停履行或者延期履行，履行义务仍然存在。在后给付义务人提供适当担保时，应当恢复履行。(2)先给 《民法学》 付义务人解除合同。先给付义务人中止履行后，后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。 3、先履行抗辩权的成立要件:(1)须双方互负债务。(2)二个债务须有先后履行顺序。(3)先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨。未履行包括先履行一方在履行期限届至或届满前未予履行的状态，又包括先履行一方于履行期限届满时尚未履行的现象。先履行一方的履行不符合债的本旨，是指先履行一方虽然履行了债务，但其履行不符合当事人约定或法定的要求，应予补救。 第二十四章 合同的变更和解除 一、填空题:1、合同当事人 合同的权利义务;2、约定解除;3、约定解除;4、量的不完全履行 质的不完全履行;4、协议解除程序 行使解除权程序 二、简答题 1、合同变更的条件:(1)原已存在着有效的合同关系。(2)合同内容发生变化。(3)合同的变更须经当事人协商一致。 合同解除的条件:主要指一般法定解除的条件。(1)因不可抗力致使合同不能达到目的。(2)迟延履行，指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上不特别重要时，即使债务人在履行期限届满后履行，也不至于使合同目的落空的，原则上不允许在迟延履行时债权人立即解除合同，而由债权人向债务人发出履行催告，给债务人规定一个宽限期。债务人在宽限期内仍未履行的，债权人有权解除合同。根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上特别重要，债务人不与此期限内履行，就达不到合同的目的，债务人未在履行期限内履行，债权人可以不经催告而径直解除合同。(3)拒绝履行。作为合同解除的条件，一是要求债务人有过错;二是债务人拒绝履行违法;三是债务人有履行能力。债务人拒绝履行，债权人可否不经催告而径直解除合同。(4)不完全履行。不完全履行，是指债务人虽然以适当履行的意思进行履行，但其履行不符合法律的规定或者合同的约定。债务人的不完全履行分为质的不完全履行和量的不完全履行。属于量的不完全履行，它可以由债务人补充履行，使之符合合同目的，如债务人不补充履行，或补充履行也不能达到合同目的的，债权人就有权解除合同。 属于质的不完全履行的，多由债权人或法律给债务人一定宽限期，使之消除缺陷或另行给付。如在宽限期内未能消除缺陷或另行给付，解除权产生，债权人可解除合同。(5)债务人的过错造成合同不能履行。自始不能履行为合同的无效原因，嗣后不能履行是合同解除的条件。不可抗力或其他意外事故造成合同不能履行的，为合同解除的条件;债务人的过错造成合同不能履行的，也是合同的解除条件。 2、行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。所谓解除权，是合同当事人可以单方意思表示将合同解除的权利。当事人行使解除权，不需对方当事人的同意，只需解除权人单方的意思表示，就可解除。 法律规定或当事人约定解除权行使期限的，期限届满不行使解除权的，该权利消灭;无此期限的，经对方催告后在合理期限内不行使的该权利消灭。 解除权的行使以通知对方的方式为之，通知到达对方时发生合同解除的效力。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，应依相关规定。 3、合同变更的法律后果:合同的变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去法律依据。合同的变更不影 《民法学》 响当事人要求赔偿损失的权利。 合同解除的法律后果:合同解除的法律后果依合同解除有无溯及力而不同。合同解除有溯及力，是指解除使合同关系溯及既往地消灭。合同解除无溯及力，是指合同解除仅仅使合同关系向将来消灭，解除之前的合同关系仍然有效。合同解除有无溯及力应视具体情况定。 《合同法》第97条规定，“合同解除后，尚未履行的，中止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可要求恢复原状、采取其他补救措施。”据此，合同解除效力溯及于合同成立之时，但合同已部分履行的，除当事人另有约定外，解除效力不溯及已履行部分。 合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力，不影响当事人请求损害赔偿的权利。 第二十五章 合同责任 一、单项选择题:B、C、D、D、B、C 二、多项选择题:ABCD、ABC、ABCD、ABC、ABCD 三、填空题:1、《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》;2、诚实信用原则;3、法定责任;4、赔偿性违约金 惩罚性违约金 四、名词解释: 1、缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承但的法律后果。 2、预期违约是指合同一方在合同规定的履行时间到来之前毁弃合同。 3、违约金是指由当事人约定的或法律直接规定的，在一方违约后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财物。 4、过错推定责任是指在发生违约行为之后，法律直接推定违约行为人在主观上具有过错，从而应承但违约责任。 5、无过错责任原则，是指违约责任的成立无需当事人主观上具有过错，只要违约行为与损害结果之间具有因果关系，违约方就应对其违约行为负责。 五、简答题 1、缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承但的法律后果。缔约过失责任与违约责任的区别:(1)两种责任产生的前提不同。缔约过失责任产生的依据是合同法的具体规定，而非一有效成立的合同。无论合同是否存在或有效成立。只要符合合同法规定的要件，就要追究缔约过失责任;而违约责任则是因违反有效成立的合同而产生，它以合同关系的存在为前提。如果没有合同关系的存在，就无从谈起违约责任。 (2)可否由当事人进行约定不同。违约责任的当事人可以约定承担责任的方式、责任的范围以及免责条件及免责事由;缔约过失责任属于法定责任，不能由当事人约定。 (3)责任形式不同。违约责任的形式多样，如赔偿损害、支付违约金、实际履行等。缔约过失责任的责任形式只有一种，即损害赔偿。 (4)有无限制不同。承担违约责任时，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对缔约过失责任无此限制。 2、缔约过失责任大致适用于以下情形: 《民法学》 (1)假借订立合同，恶意进行磋商而给对方造成损失。 (2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，造成对方损失的。 (3)泄漏或者不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密的。 (4)因一方当事人的过错，致使合同被宣告无效或被撤销的。 (5)在订立合同过程中的其他有违背诚实信用原则的行为，造成对方损失的。 此外，有学者认为，除上述法律规定的情形外，缔约过失责任的适用范围还应包括要约人违反有效要约、当事人违反初步协议和无权代理等几种情况。 3、违约责任是指当事人不履行合同债务而依法应当承担的法律责任。违约责任区别于其他民事责任的特征有:(1)违约责任是不履行或不适当履行合同债务所引起的法律后果。这一特征包括:a、违约责任的成立以有效合同的存在为前提。b、违约责任的成立是当事人违反合同约定义务的结果。(2)违约责任具有相对性。是指违约责任仅仅发生于特定的当事人之间，合同关系以外的人不承担违约责任，合同当事人也不对合同关系以外的第三人负违约责任。违约责任的相对性包含以下几层含义:a、违反合同债务的当事人应对自己的违约行为负责，不能将违约责任推卸给别人。b、因第三人的原因造成违约的，债务人仍应对债权人负违约责任，而不应由第三人向债权人负违约责任。c、债务人应当向债权人承担违约责任，而不是向国家或第三人承担违约责任。(3)违约责任可以由当事人 )违约责任是一种财产责任。 在法律规定的范围内约定。(4 4、违约责任的构成要件是指违约责任的成立所必须具备的要件。违约责任的构成要件分一般构成要件与特殊构成要件，而特殊构成要件则是具体的违约责任形式所必须具备的要件。传统理论将违约责任的构成要件概括为违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间的因果关系、行为人主观上的过错等四个方面。事实上，这四个要件不是所有的违约责任都必须具备的，而仅仅是赔偿损失这一责任形式的构成要件。违约责任形式不同，违约责任的构成要件也不同。 六、案例分析题 (1)本案中，定金合同中10万元部分有效，剩余2万元部分无效。10万元生效的时间应该是定金交付时，剩余2万元无效，因为其违反合同法规定定金不得超过合同总金额的20,。 (2)本案中，因定金合同中2万元部分无效，甲可基于不当得利要求乙返还。同时，买卖合同应有效，乙方违反合同义务，甲可以基于违约责任要求乙继续履行合同、撤销合同或解除合同，同时要求损害赔偿;甲亦可以要求乙双倍赔偿有效定金20万元。 第二十六章 各种合同 一、单项选择题:C、C、D、A、C、D、B、D、D、A、A、C、B、A、D、B、A、D、D、A、B、A、C、D、A、A、C、A、A、D、A、D、C、A、D、D、A、B、D、C、A、D、A、C、D、A、A、A、C、A、D、A 二、多项选择题:ABDE、ABCDE、ABD、ABCDE、ACDE、ABCDE、ADE、ABCD、ABCDE、ABC、AC、BC、ABCDE、ABC、ABCDE、AD、BD、ABCD、BCD、ABCDE、CDE、BDE、ABCD、AD、ABCD、ABC 三、填空题:1、现实交付、简易交付、占有改定、指示交付;2、约定的样品;3、货币以外的财物;4、物的瑕疵担保 权利瑕疵担保;5、当事人双方意思表示一致是;6、诺成性 实践性;7、保管人收货 存货人提取货物;8、当事人间的相互信任;9、订立合同 订立合同的媒介 委托人;10、专利权转让合同 专利申请权转让合同 技术秘密转让合同 专利实施许可合同 《民法学》 四、判断题:错、对、错、对、错、错、错、错、对、对 五、名词解释 1、融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。 2、建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 3、多式联运合同，是指多式联运经营人负责以两种以上的不同运输方式，将托运人托运的货物运输到目的地交付收货人，并收取全程运输费用的合同。 4、仓单，是仓储合同的保管人于接受存货人交付的仓储物时填发给存货人的收据。 5、行纪合同，是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。 6、隐名合伙合同，是指当事人双方约定一方以其名义经营事业，另一方对一方所经营的事业出资并分享其经营所得的利益和在出资限度内分担经营亏损的合同。 7、技术咨询合同是指当事人一方为另一方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等，另一方支付报酬的合同。 六、简答题 1、物的瑕疵担保责任，是指出卖人就出卖的标的物本身所存在的瑕疵对于买受人所负担的担保责任。这种担保包括价值瑕疵担保，即出卖人担保其所出卖的标的物不存在灭失或减少其价值的瑕疵;效用瑕疵担保，即出卖人担保标的物具备应有的使用价值;品质瑕疵担保，即出卖人担保标的物具有其所保证的品质。标的物瑕疵担保责任的构成须具备以下条件: (1)须标的物的瑕疵于交付时存在。 (2)须买受人于合同订立是不知标的物有瑕疵。 (3)须买受人于规定的期间内就标的物瑕疵通知出卖人。 出卖人瑕疵担保责任一经成立，应根据约定承担违约责任。当事人没有约定的或约定不明确又不能依其他方式确定的，买受人根据情况得要求减少价款，或要求修理、更换;因标的物质量不符合质量要求，致使合同目的不能实现的，买受人有权拒绝接受标的物或者解除合同。 2、借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 借款合同的法律特征如下: (1)借款合同是以转让货币所有权为目的的合同。 (2)借款合同的标的物为货币。 (3)借款合同原则上为有偿合同，也可以为无偿合同。 (4)借款合同为诺成性合同，但自然人间的借款合同为实践性合同。 (5)借款合同为双务合同，但自然人之间的借款合同原则上为单务合同。 (6)借款合同为要式合同，但自然人间的借款合同为不要式合同。 3、出租人的权利瑕疵担保，是指出租人应担保不因第三人对承租人主张权利而使承租人不能依约为使用收益时，出租人即应负瑕疵担保责任，承租人可以要求减少租金或解除合同，并可要求出租人赔偿因此所受到的损失。 出租人的权利瑕疵担保责任的构成要件是: (1)需第三人向承租人主张权利，并且该权利为妨碍承租人对租赁物为使用收益的权利。如第三人不向承租人主张权利，虽租赁物上存在第三人的权利，则也不发生权利瑕疵担保责任。 《民法学》 (2)须第三人的权利发生于租赁物交付前。 (3)承租人于合同订立时不知有权利瑕疵。 (4)须承租人为通知后出租人未能为及时的救济。 4、融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。 融资租赁合同具有以下三方面的含义: (1)出租人须按照承租人的要求出资购买租赁物。 (2)出租人须将购买的租赁物交付承租人使用收益。 (3)承租人须向出租人支付租金。 融资租赁合同的特征:融资租赁合同除具有租赁合同也具有的为诺成性合同、双务合同、有偿合同等特征外，具有自己的一些特征。包括: (1)租赁标的物是由出租人依照承租人的要求购买的 (2)出租人须将为承租人购买的物件交付承租人使用收益 (3)出租人对租赁标的物无瑕疵担保责任 (4)承租人须向出租人支付的租金非仅为使用租赁物的代价 (5)承租人于租赁关系终止后享有选择权 (6)出租人为专营融资租赁业务的租赁公司 6、行纪合同，是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。合同当事人的权利义务: (一)行纪人的义务: (1)依委托人的指示从事贸易活动 (2)负担交易费用义务 (3)直接履行与第三人的合同所发生的义务 (4)保管的义务 (5)合理处分委托物的义务 (二)委托人的义务: (1)接受或取回委托物的义务 (2)履行应向第三人履行的义务 (3)支付报酬 七、案例分析题 1、(1)该案中存在的法律关系有:孙某和朱某的房屋租赁关系、孙某和朱某的房屋买卖关系、唐某和朱某的房屋租赁关系、朱某和牛某的转租赁关系。 (2)孙某不得要求朱某承担违约责依、根据《合同法》，双方就支付期限没有约定的，若租赁期间一年以上，应在每届满一年时支付 2000年6月1日，租赁期限尚不足一年，朱某并无付租金义务，故不应承担违约责任。 (3)本案唐某取得了房屋的所有权。首先、孙某虽将房屋出租，但仍有处分权，因而是有权处分，出租人出卖房屋前，应在合理期限内通知承租人，承租人在同等条件下有优先购买权，期限为3个月，因而，本案孙某已履行此义务。 若于2000年6月1日过户、因通知未满3个月，若朱某提出优先购买，则应由朱某取得所有权。 (4)不能，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，租赁合同在唐某、朱某间继续有效。 (5)朱某、牛某所签合同有效。 (6)能、因为合同约定不得转租，朱某擅自转租显然已构成违约。唐某得请求 《民法学》 朱某支付违约金4000元，并得解除与朱某的合同，因为承租人未经出租人同意转租的、出租人可以解除合同。唐某解除合同后，有权收回房屋，牛某不得以其债权对抗唐某的所有权。但牛某得以其与朱某间的转租合同，要求朱某承租违约责任。 ) 甲与乙的借贷合同自取到钱时成立，因为该合同为实践性合同，只有当2、(1 法律行为完成时合同才成立。 (2)甲不应向乙支付利息，因为在借贷合同中除法律另有规定者外，借贷合同是否有偿，由当事人双方约定，双方约定有利息的，是为有偿合同，双方未约定利息的，应为无偿合同，公民之间的无息借贷，约定有偿还期而借用人不按期偿还的，或者虽未约定偿还期但经出借人催还仍不偿还的，出借人可以要求借用人偿还逾期利息。 第二十七章 不当得利之债 一、单项选择题:C、B、C、A 二、多项选择题:ABCD、ABCD、AB 三、简答题 1、不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。 不当得利与无因管理的区别是: 无因管理虽不是民事法律行为，却是一种合法的事实行为。无因管理的管理人应将管理所得的利益归于本人，管理人并不能取得利益。因此，本人从管理人取得利益的，因该利益本为自己所有，不属于不当得利;管理人将管理所取得的利益移归本人时，因其未将利益占为己有，管理人不为不当得利人。但是若管理人从管理中取得利益并不归还本人而自己占有的，而管理人的占有是无合法根据的，本人得基于不当得利的规定请求管理人返还。 2、不当得利返还请求权的标的为受有利益的一方所取得的不当利益。受益人返还的不当利益，可以是原物、原物所生的孳息、原物的价金、使用原物所取得的利益，也可以是其他利益。 返还不当得利请求权的标的范围，也就是受益人返还义务的范围。受益人返还义务的范围依其受利益是否善意而不同。 (一)受益人为善意时的利益返还 受益人为善意，即受益人不知情，是指受益人于取得利益时不知道自己取得利益无合法的根据。于此情形下，若受损人的损失大于受益人取得的利益，则受益人返还的利益仅以现存的利益为限。利益已不存在时，受益人不负返还义务。 (二)受益人为恶意时的利益返还 受益人为恶意，是指受益人于受有利益时知道其取得利益是没有合法根据的。于此情形下，受益人应当返还其所取得的全部利益，即使其利益已不存在，也应负责返还。若受益人所得到的利益少于受损人的损失时，受益人除返还其所得到的全部实际利益外，还需就其损失与得利的差额另加以赔偿。 (三)受益人受益时为善意而其后为恶意的利益返还 受益人于取得利益时是善意，而嗣后为恶意时，受益人所返还的利益范围应以恶意开始时的利益范围为准。 第二十八章 无因管理之债 《民法学》 一、单项选择题:B、B、C、D 二、多项选择题:ABE、AD、AB 三、简答题: 1、无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的法律事实。其性质是:作为债的发生根据的法律事实，无因管理属于合法的事实行为。 首先，无因管理与人的意志有关，不属于事件，而属于行为。 其次，因无因管理的管理人并不是以发生一定民事法律后果为目的而实施管理行为的，并不以行为人的意思表示为要素，因此无因管理不属于民事行为，而只能属事实行为。 再次，无因管理是一种合法行为。事实行为有合法行为，也有非法行为。无因管理属于合法的事实行为。实质上是法律赋予没有根据地管理他人事务的某些行为阻却违法性。 2、无因管理的成立须具备以下三个条件: (1)管理他人事务。管理他人事务，是无因管理成立的前提条件。管理他人事务包括对他人事务的管理行为，如对他人财物的保存、利用、改良、管领、处分等;也包括对他人提供服务。 )为避免他人利益损失而为管理。为避免他人利益损失而为管理，是指管理(2 人主观上有为他人利益管理的意思，亦即是为他人牟利益的。这是无因管理成立的主管要件。 (3)无法律上的义务。 四、论述题 (一)管理人的义务。管理人的义务，是指管理人着手管理后依法承担的义务。 (1)适当管理义务。不违反本人的意思，以有利于本人的方法为适当管理，是管理人的基本义务。所谓不违反本人的意思，是指管理人的管理与本人的意思或本人的真实利益不相悖。本人的意思包括明示的或可推知的意思。所谓有利于本人的方法，是指管理人对事务管理的方式、管理的结果有利于本人，而不损害本人的利益。管理方法是否有利于本人，应以管理人管理事务当时的具体情况确定，而不能以管理人的主观意识为标准。管理人未尽适当管理义务的，发生债务不履行的法律后果，应当依法承担相应的民事责任。若管理人能证明自己是没有过错的，则可不承担民事责任。 (2)通知义务。管理人在开始管理后，应将开始管理的事实通知本人，但管理人的此项义务以能够通知和有必要通知为限。如果管理人无法通知，则不负通知义务。本人已知管理事实的，管理人则没有必要通知。 (3)报告与计算义务。管理人于开始管理后应及时地将管理的有关情况报告给本人，该报告义务也应以管理人能够报告为限。于管理关系终止时，管理人应向本人报告事务管理的始末，并将管理事务所取得的各种利益转归本人。管理人为了自己的利益而使用了应交付本人的金钱或者应为本人利益使用的钱物的，应自使用之日起计付利息。 (二)管理人的权利。管理人的权利也就是本人应当承担的义务。管理人的权利主要是得请求本人偿付由管理事务所支出的必要费用。管理人的这一权利也称为求偿请求权。必要费用包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。 第四编 继承权 《民法学》 第二十九章 继承权概述 一、单项选择题:D、C、C、A、C、D、A 二、多项选择题:ABCD、BD、ABCDE、ABD 三、简答题 1、继承权有两种相互联系而又不同的含义: (1)客观意义上的继承权。客观意义上的继承权，指的是自然人依照法律的规定或者遗嘱的指定享有的继承被继承人遗产的资格，是继承开始前继承人的法律地位，实际上是继承人所具有的继承遗产的权利能力。此种含义的继承权并不是继承人实际享有的取得被继承人遗产的权利，只是继承人将来继承被继承人遗产的现实可能性。客观意义上的继承权被称为一种期待权。 (2)主观意义上的继承权。主观意义上的继承权，是指继承人在继承法律关系中实际享有的具体权利。主观意义上的继承权是于继承开始后由客观意义继承权转化而来的，是继承人可以现实取得被继承人遗产的权利，因而是一种既得权。主观意义继承权的权利主体为继承人，义务主体是继承人以外的其他一切人。 2、继承权具有以下特征: (1)继承权是自然人基于一定的身份关系享有的权利。 (2)继承权是依照法律的直接规定或者合法有效的遗嘱而享有的权利。 (3)继承权的标的是遗产。 (4)继承权是继承人于被继承人死亡时才可行使的权利。 四、论述题 继承权的丧失，又称继承权的剥夺，是指依照法律规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的权利。 继承权的丧失可分为绝对丧失与相对丧失。继承权的绝对丧失，又称继承权的终局丧失，是指因发生某种法定事由，继承人的继承权终局的丧失，该继承人绝对不得也不能享有继承权。凡因继承权绝对丧失的事由丧失继承权的，即使被继承人对继承人予以宽恕，愿意让该继承人继承的，该继承人也不能享有继承权。 继承权的相对丧失，又称继承权的非终局丧失，是指因发生某种法定事由继承人的继承权丧失，但在具备一定条件时继承人的继承权最终也可不丧失。 继承权的丧失是继承人继承被继承人遗产的资格的丧失。继承权的丧失必须有法定事由，并且继承权的丧失是客观意义上的继承权的丧失，也就是继承权的依法剥夺，而不是由继承人的意志所决定的。 继承权丧失的法定事由: (1)故意杀害被继承人的 (2)为争夺遗产而杀害其他继承人的 (3)遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的 (4)伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的 第三十章 法定继承 一、单项选择题:A、D、B、C、D、A、D、D、A、C 二、多项选择题:ABC、ABCDE、AB、ABCDE、ABCDE 三、填空题:1、无遗嘱继承;2、法定性 强行性 排他性 限定性;3、被继承人的子女的的晚辈直系血亲 《民法学》 四、名词解释: 1、法定继承，是指根据法律直接规定的继承人的范围、继承人继承的顺序、继承人继承遗产的份额及遗产的分配原则继承被继承人的遗产。 2、代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的死亡子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。 3、转继承，又称转归继承、连续继承，是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时，其有权接受的遗产转由其法定继承人继承的制度。 五、简答题 1、法定继承是主要的继承方式，并且对遗嘱继承也有着直接的影响，因遗嘱继承人只能是法定继承人范围内的人。 (1)法定继承是遗嘱继承的补充。法定继承是最常见的主要的继承方式，但继承开始后，应先适用遗嘱继承，只有在不适用遗嘱继承时才适用法定继承。从效力上说，遗嘱继承的效力优先于法定继承，法定继承是对遗嘱继承的补充。 (2)法定继承是对遗嘱继承的限制。如法定继承人的特留份的规定。 2、代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的死亡子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。 转继承，又称转归继承、连续继承，是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时，其有权接受的遗产转由其法定继承人继承的制度。 而这的的区别: (1)性质和效力不同。转继承是在继承开始继承人直接继承后又转由转继承人继承被继承人的遗产，实质上是被继承人的遗产连续发生的两次继承。转继承人享有的实际上是分割被继承人遗产的权利，而不是继承被继承人遗产的遗产继承权，转继承人行使的只是其对被转继承人的遗产继承权，而不是对被继承人的遗产继承权。而代位继承是代位人基于代位继承权直接参加遗产继承，代位继承人享有的是对被继承人遗产的代位继承权。代位继承人参加继承所行使的是对被继承人遗产的继承权，而不是对被代位人的遗产继承权。 (2)发生的时间和成立条件不同。转继承发生在继承开始后遗产分割前，并且可因任何一继承人的死亡而发生，任何一个继承人都可成为被转继承人。而代位继承只能是因被继承人的子女先于被继承人死亡而发生，只有被继承人的子女才能成为被代位继承人。 (3)主体不同。转继承人是被转继承人死亡时生存的所有法定继承人，被转继承人可以是被继承人的任一继承人。被转继承人有第一顺序法定继承人的，由第一顺序法定继承人转继承;没有第一顺序法定继承人的，可由第二顺序法定继承人转继承。而代位继承中的代位继承人仅限于被继承人的晚辈直系血亲，被代位人只能是先于被继承人死亡的子女，被代位人的其他法定继承人不能代位继承。 (4)适用范围不同。转继承可以发生在法定继承中，也可以发生在遗嘱继承中。而代位继承只适用于法定继承，不适用于遗嘱继承。 六、案例分析题 (1)甲的遗产有甲的彩票中奖金100万元和人身保险赔款10万元。 (2)甲的继承人有乙、丙和戊。 (3)祖传房屋屋4间应由乙分得2间后，由乙戊丙继承。 (4)人身保险赔款10万元由丙戊平分。 第三十一章 遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议 一、单项选择题:D、D、D、D、B、A、A、A、A 《民法学》 二、多项选择题:ABCDE、ABCDE、ABCDE、BCD、ABCE 三、名词解释 1、遗嘱是自然人生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关事务于死亡后发生法律效力的单方民事行为。 2、遗赠扶养协议，是指自然人(遗赠人、受扶养人)与扶养人之间关于扶养人扶养受扶养人，受扶养人将财产遗赠给扶养人的协议。 四、简答题 1、遗嘱的变更或撤销只有符合以下条件，才能发生效力，否则遗嘱的变更或撤销不生效力: (1)遗嘱人须有遗嘱能力。遗嘱人于变更或撤销遗嘱时必须有遗嘱能力。 (2)遗嘱的变更、撤销须为遗嘱人的真实意思表示。 (3)遗嘱的变更或撤销须依法定方式由遗嘱人亲自为之。遗嘱的变更、撤销也不适用代理，只能由遗嘱人亲自实施。遗嘱的变更、撤销可以采用明示方式和推定方式。 2、遗赠具有以下法律特征: (1)遗赠是一种单方的民事行为。 (2)遗赠是于遗赠人死亡后发生效力的死后行为。 )受遗赠人是法定继承人以外的人。 (3 (4)遗赠是无偿给与受遗赠人财产利益的行为。 (5)遗赠是只能由受遗赠人接受的行为。 遗产的处理 第三十二章 一、单项选择题:C、D、D、D、C、C 二、多项选择题:ABD、BCDE、ABCDE、AB 三、名词解释 1、遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。 2、遗产的分割，是指共同继承人之间按照各继承人的应继承份额分配遗产的行为。 四、简答题 1、遗产分割应遵循以下主要原则: (1)遗产分割自由原则;(2)保留胎儿继承份额的原则;(3)互谅互让、协商分割原则;(4)物尽其用原则。 2、对被继承人债务的清偿，应当坚持以下原则: (1)限定继承原则。限定继承是指继承人对被继承人的遗产债务的清偿只以遗产的实际价值为限，除继承人自愿清偿者外，继承人对于超过遗产实际价值的部分不负清偿责任。限定继承原则决定了继承人对遗产债务仅负有限的清偿责任。 (2)保留必留份的原则。清偿被清偿人的债务，应当为需要特殊照顾的继承人保留适当的遗产。继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足以清偿债务，也应为其保留适当遗产。 (3)清偿债务优先于执行遗赠的原则。只有在清偿被继承人的债务之后，还有剩余财产时，遗赠才能得到执行;若遗产不足以清偿债务，则不能执行遗赠。 (4)继承人连带清偿责任原则。继承遗产的共同继承人对被继承人债务的清偿应负连带责任。 五、案例分析题 (1)该台电脑应归丙小学所有，因为遗赠的效力优先。 《民法学》 (2)戊向丁请求2万元债权的同时，可以向乙或者向丙请求索要电脑。 第五编 人身权 第三十三章 人身权概述 一、单项选择题:A、B、D、A 二、多项选择题:ABDE、BE 三、填空题:1、人格权 身份权;2、控制权 利用权 有限转让权 人身利益处分权 四、名词解释 人身权是民事主体依法享有的与其人身不可分离的，以在人格关系和身份关系上所体现的与其自身不可分离的利益为内容的民事权利。 五、简答题 人身权具有如下法律特征: 1、人身权是民事主体固有的权利。体现在:(1)人身权的固有性。即人身权与民事主体存在的同期性。自然人和法人在其具有法律上的人格时起，直至死亡或者消灭，都自然的享有人身权。(2)民事主体的无意识性。即无论民事主体是否意识到，人身权都客观地存在着。 (3)人身权的专属性。人身权是民事主体的专属权利，不能让与或放弃。 2、人身权是没有直接财产内容的民事权利。 3、人身权是与民事主体须臾不可分离的权利。人身权不能离开民事主体而存在，同样民事主体也不能离开人身权而存在。 第三十四章 人格权 一、单项选择题:B、A、A、D、B 二、多项选择题:ABC、ACD、ACD、AD 三、选择题:1、自然权利兼法定权利的双重属性;2、不可枚举性;3、人格独立 人格自由 人格平等 人格尊严;4、生命安全维护权 生命利益支配权;5、姓名决定权 姓名使用权 姓名改变权;6、肖像制作权 维护肖像完整权 肖像使用权;7、信用的维护、保有权 一定信用利益的支配权 四、判断题:对、错、对、错、对 五、名词解释 1、人格权是指民事主体固有的，由法律确认的，以人格利益为客体，为维护民事主体具有法律上的独立人格所必备的基本权利。 2、一般人格权，是指民事主体基于人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益而享有的基本权利。 3、身体权是公民维护其身体安全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。 4、名誉权是指民事主体就自身属性和价值所获得的社会评价和自我评价享有的保有和维护的人格权。 5、信用权，是指民事主体基于自己经济能力所获得的社会信赖和评价享有的保有和维持的人格权。 六、简答题 1、人格权具有自然权利兼法定权利双重属性。 (一)人格权的自然属性主要表现在:(1)人格权始终与民事主体相伴随而客观存在，不依民事主体的意志更无需民事主体为一定的行为去取得。(2)人格权的自然属性还表现在民事主体只能享有这些权利，不得转让乃至抛弃这种权利。(3)法律旨在确认、维护这种权利，而不能剥夺，即使对触犯刑律的人，虽然可依法 《民法学》 剥夺一些具体的人格权，但其一般人格权如人格尊严无论如何不能剥夺。 (二)人格权的法定属性主要体现在:(1)人格权如果没有法律的确认和保护，就会沦为口号。(2)人格权作为法定权利还表现在，人格利益受法律确认和保护的范围，在不同国家，以及在同一国家的不同历史时期，是不同的。(3)人格权属于法定权利，这里的法，既包括宪法、也包括其他法律部门，但人格权从本质上讲属于私权利。 2、婚姻自主权，是指自然人依照法律规定，自己作主决定其婚姻的缔结和解除，不受其他任何人强迫或干涉的人格权。 婚姻自主权包括结婚决定权和离婚决定权。 结婚决定权，是指自然人自行决定缔结婚姻关系，不准其他任何人加以强迫、包办或干涉的权利。结婚决定权可为初婚自主决定权、复婚自主决定权和再婚自主决定权。 结婚决定权具体包括如下三方面的含义:(1)结婚的主体应当为异性自然人。(2)结婚必须是由男女双方自主决定的。(3)结婚决定权的行使必须遵守法律规定的条件，依照法律规定的程序进行。 离婚决定权，是指合法存在的婚姻当事人在夫妻感情破裂，不愿意再继续维持婚姻关系的情况下，自主决定解除婚姻关系的情况。 )行使离婚决定权的主体必须是具有特定身份离婚决定权包含三方面的含义:(1 的人。只有存在合法婚姻关系的人，才可行使这个权利。(2)离婚决定权的行使，应完全依据当事人的真实意志。(3)离婚决定权不排除国家司法机关的干预。 七、论述题 答提要点: 一般人格权，是指民事主体基于人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益而享有的基本权利。 一般人格权与各种具体的人格权相比，具有如下法律特征: (1)主体的普遍性;(2)权利主体的高度概括性;(3)权利内容的不可枚举性。 一般人格权制度的功能: (1)解释具体人格权;(2)产生具体人格权;(3)补充具体人格权。 一般人格权的内容: 学理上将一般人格权的内容概括为人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严四个方面。 (1)人格独立在民法中的基本含义是，人人都有平等的人格权，人人都有保护、捍卫自己独立人格的权利。具体含义包括:民事主体的人格有自己支配;民事主体的人格不受他人干涉和控制。 (2)人格自由，是指人格不受约束、不受控制的状态。 从含义上讲，人格自由既是指民事主体人格自由的地位，也是指人格自由的权利，人格自由是区别人和动物的标准。人格自由是民事主体享有一切自由权的基础和根源。 从内容上将，人格自由包括保持人格自由和发展人格自由两方面的内容。 (3)人格平等。 (4)人格尊严。指民事主体作为一个“人”所应有的最起码的社会地位并且受到他人和社会最起码的尊重。具体包括以下内容:人格尊严是人的一种观念，是民事主体对自身价值的认识;人格尊严是一种社会态度，是一个社会、这个社会中的具体的人对他人作为“人”应有的尊重。 《民法学》 第三十五章 身份权 一、单项选择题:C、C 二、多项选择题:CDE、BDE 三、填空题:1、罗马法 日尔曼法;2、人身照护权 财产管理权;3、荣誉获得权 荣誉保持权 荣誉利用权 四、名词解释 1、身份权，是民事主体基于某种特定的身份而依法享有的一种民事权利。具体是民事主体因一定的资格、地位或从事某种活动的结果而发生的，为维护民事主体的特定身份所必须的人身权。 2、亲权是父母对未成年子女的人身和财产的管教、保护的权利。 3、亲属权是指除配偶关系、父母子女关系以外基于其他亲属之间的身份利益而产生的权利。 4、荣誉权是指自然人、法人或其他团体获得、保持、利用荣誉并享有其所生利益的权利。 五、简答题 1、身份权与人格权的不同之处，具体表现为以下几点: (1)身份权与人格权的法律作用不同。人格权旨在维护自然人、法人以及其他组织的法律人格，实现人之所以为人的法律效果;身份权旨在维护自然人、法人以及其他组织以特定血缘、亲属、社会地位形成的人与人之间的权利义务关系。人格权是人身权中的主导权利，身份权在事实上是以人格权为前提的权利。 (2)身份权不是民事主体固有的，而是通过一定的行为或事实取得或消灭。人格权是民事主体固有的，而身份权则是随自然人的出生或者是自然人、法人以及其他组织依一定的行为或事实而取得的权利。 (3)身份权也不是民事主体的必备权利，没有身份权，民事主体依然可以生存，可以从事各种民事活动。人格权是民事主体必备的权利。 (4)身份权的客体是身份利益，而人格权的客体是人格利益。 2、亲权是父母对未成年子女的人身和财产的管教、保护的权利。 亲属权是指除配偶关系、父母子女关系以外基于其他亲属之间的身份利益而产生的权利。 这两种权利都是亲属法上的身份权，都是基于亲属之间身份关系的权利，但二者的区别也是很清楚的，主要表现在: (1)权利主体不同。亲权的主体只能是父母;亲属权的主体是除父母之外的更广泛的亲属。 (2)权利主体的相对人不同。亲权权利主体的相对人只能是未成年子女;亲属权权利主体的相对人是包括子女在内的更广泛的人。 (3)权利内容不同。亲权的内容中包含了广泛的教养权;而亲属权的主要内容是亲属间的扶养、抚养和赡养等。 (4)双方当事人的地位不同。在亲权中，强调的是父母的权利(义务)，子女不享有对等的亲权;而在亲属权中，当事人的地位对等，权利义务是相互的。 第六编 侵权行为 第三十六章 侵权行为概述 一、单项选择题:C、D 二、填空题:1、一般侵权行为 特殊侵权行为;2、作为的侵权行为 不作为的侵权行为; 《民法学》 3、单独侵权行为 共同侵权行为 三、名词解释 1、侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依法律规定应当承担民事责任的其他侵害行为。 2、特殊侵权行为，是指由法律直接规定的，无需具备一般侵权行为的成立要件而必须就他人人身、财产损害负民事责任的民事违法行为。 四、简答题 侵权行为的法律特征是: (1)侵权行为是侵害他人合法权益的行为。 (2)侵权行为是行为人基于过错而实施的非法行为，在特定情况下，行为人没有过错的行为也可以构成侵权行为。 (3)侵权行为是应当承担民事责任的行为。 第三十七章 侵权行为归责原则 一、单项选择题:B、D 二、名词解释 1、侵权行为归责原则，就是指归责的一般规则，是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准，也是贯穿于侵权行为法中，并对各个侵权行为规则起着统帅作用的立法指导方针。 2、过错责任原则，又称过失责任原则，它以行为人的过错作为归责的根据和最终要件。 3、无过错责任原则，是指不问行为人主观是否有过错，只要其行为与损害后果间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。 4、无过错责任原则，是指不问行为人主观是否有过错，只要其行为与损害后果间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。 5、公平责任原则，又称衡平责任原则，指在当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由法院根据公平观念，责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿，由当事人合理地分担损失的一种归责原则。 三、简答题 1、过错推定责任是过错责任的一种特殊形态。在责任的构成要件，以及过错推定责任所具有的制裁、教育、预防、确定行为标准等功能方面，过错推定责任与过错责任基本相同。但二者仍然有以下不同: (1)二者在举证责任的分配上不同。过错责任原则采取“谁主张谁举证”的原则，因此受害人需就其主张负举证责任。在过错推定责任中，举证责任发生了倒置，受害人无需就行为人的过错负举证责任，被告只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由才可以免责。 (2)过错的轻重对责任的影响不同。过错责任原则将过错区分为不同的程度，据此确定行为人责任的大小与轻重。在过错推定的情况下，由于行为人的过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，因而难以确定过错的程度。所以在过错推定责任中，过错程度对责任的大小及轻重没有影响。 (3)过错责任严格区分受害人的过错与行为人的过错，在混合过错中根据当事人双方的过错程度确定双方各自应承担的责任。由于在过错推定责任中难以确定行为人的过错程度，所以也就无法对行为人与受害人双方的过错程度进行比较。在适用过错推定的特殊侵权行为中，即使能够证明受害人对于损害的发生也有过错，也不能因此而免除行为人的责任，除非损害完全是受害人的故意引起的。 《民法学》 2、无过错责任原则具有以下几个特点: (1)它不以行为人主观上有过错为侵权行为的构成要件，无论行为人主观上有无过错，都要承担侵权责任。担这并不意味着无过错责任原则不考虑受害人的过错和第三人的过错，它们也可以成为行为人责任减免的事由。 )与无过错责任中，因果关系是决定行为人责任的基本要件，只要行为人的(2 行为与损害结果之间具有因果关系，行为人就要承担侵权责任。 (3)受害人不必举证证明行为人主观上有过错来支持自己的主张，行为人也不能以自己主观上没有过错来抗辩，法院在处理案件时不必考虑行为人主观上的过错问题。 (4)无过错责任原则的适用范围由法律作出特别规定。 第三十八章 一般侵权行为的构成要件 一、单项选择题:C、A 二、多项选择题:ABCD、ABCD、AB 三、填空题:1、行为的违法性 损害事实的存在 违法行为与损害后果之间的因果关系 行为人主观上有过错;2、违法阻却事由的;3、一定的行为或事件 财产损失 人身伤害 精神损害 四、简答题 )根据事件发生的先后顺序来认定。原因必发生于结果出现之前，只有先于(1 结果出现的现象才可能成为原因。 (2)根据事件的客观性来认定。作为原因的现象应当是一种客观的存在，因此加害人的心理状态或受害人的主管臆测等均不能成为原因。 (3)根据必要条件规则来认定。必要条件规则是指作为原因的现象应当是作为结果的现象的必要条件。 (4)根据实质要素的补充检验来认定。如果违法行为实际上足以引起损害结果的发生，那么它就是引起损害结果的原因。 第三十九章 各种侵害财产权、人身权的行为 一、单项选择题:D、C、D 二、多项选择题:ABC、AB、ABC 三、简答题: 1、根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条第1款的规定，认定一个行为是否构成侵害名誉权，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人的行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错。因此，侵害名誉权，要符合一般侵权行为的构成要件。认定侵害名誉权这种具体行为，须考虑一下因素: (1)行为的方式。侵害名誉权行为的方式一般是积极的作为，但特殊情况下，消极的不作为也能构成侵权。 (2)行为所指向的人。侵害名誉权的行为应有特定的侵害对象，只有指向特定民事主体的行为方构成侵权。 (3)行为的性质。侵害名誉权的行为应具有贬损他人名誉的性质。 2、对亲权的侵害行为一般包括:侵权人和未成年人以外的第三人采取违法行为侵害他人亲权的行为。具体有: (1)第三人促使未成年人脱离侵权人的监督管理。 (2)第三人侵害未成年人的父母使其无法行使亲权。 (3)滥用亲权。 《民法学》 四、案例分析题 (1)侵害了刘某的隐私权。妇产医院和主办单位的行为，未经刘某同意，公开批露了刘某的隐私，侵害了刘某的隐私权。 (2)妇产医院和主办单位的行为，使刘某遭受了巨大的精神损害，理应赔偿刘某的精神损害。 (3)妇产医院和主办单位应共同承担责任。 第四十章 共同侵权行为 、C、A 一、单项选择题:A 二、多项选择题:ABCD、ABD、ABC 三、填空题:1、相应民事行为能力;2、不易确定 四、名词解释: 1、共同加害行为，是指两个或两个以上的行为人基于共同的故意或过失侵犯他人的合法权益从而造成损害的行为。 2、教唆行为是指利用言语对他人进行开导、说服，或通过怂恿、刺激、利诱等办法使教唆者接受教唆意图的过错行为。 3、共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指两个或两个以上的民事主体共同实施了有侵害他人权利危险的行为，并造成实际损害，但不能判明损害是由何人造成的侵权行为。 第四十一章 特殊侵权行为 一、单项选择题:A、A、A、D 、ABC、BCD 二、多项选择题:ABCD 三、名词解释: 1、职务侵权行为，或称职务侵权损害行为，是指国家机关或者国家机关工作人员，在执行职务过程中侵犯他人合法权益并造成损害的行为。 2、产品缺陷致人损害的侵权行为，是指产品的制造者和销售者，因制造、销售的产品造成他人的人身或财产损害应承担民事责任的行为。 3、高度危险作业是指利用现代化科学技术设施，从事高空、高速、高压、易燃、剧毒及放射性等对于周围的人身或财产安全具有高度危险性的业务操作活动。因从事对周围环境具有高度危险作业造成他人损害所应承担的民事责任的行为就是高度危险作业致人损害的侵权行为。 四、简答题 1、无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害侵权行为的构成要件是: (1)必须是无民事行为能力人或限制民事行为能力人所为的行为。 (2)必须是无民事行为能力人或限制民事行为能力人自己独立的行为对他人造成的损害。 (3)无民事行为能力人或限制民事行为能力人的损害行为，必须在客观上具有违法性。 2、建筑物或其他设施致人损害的侵权行为的构成要件: (1)须为土地上的由人工营造之物，包括各种建筑物以及人工修建桥梁、堤防等于土地结合的人造之物。 (2)须有设置或保管的欠缺。 (3)须因建筑物或其他设施的欠缺而使他人受到损害。 (4)须没有免责的事由。 五、案例分析题 《民法学》 答题要点 (1)构成了共同侵权行为中的共同危险行为。 (2)应由小雄、小新和小军的监护人对高某因丁丁死亡造成的损害负连带赔偿责任。因为共同侵权行为人对给他人造成的损害后果负连带赔偿责任;同时，本案中共同侵权行为人均为未成年人，其所造成的损害由他们的监护人承担。 第四十二章 侵权责任 一、单项选择题:D、A、A、C、D 二、多项选择题:ABC、ABCD、AB、ABCD 三、名词解释: 1、侵权责任是指行为人违反法律规定的义务而应当承担的法律后果。 2、侵权损害赔偿，是指加害人因侵权行为造成他人财产或人身损害，依法应当承担的以给付金钱或实物补偿受害人所受损害的民事责任。 四、简答题: 精神损害是指加害人的侵权行为对民事主体精神活动的损害。 关于精神损害赔偿金的确定，不同国家奉行不同的原则，这些原则主要有: (1)酌定原则。即不制定统一的赔偿标准，而是由法院根据案件的具体情况酌定。英美法系国家和地区主要奉行这一原则。 (2)比例赔偿原则。即按照有关医疗费确定一定的比例进行赔偿，将生理痛苦和心理痛苦的赔偿数额标准化。德国奉行这一原则。 (3)标准赔偿原则。即确定每日赔偿标准，按标准计算赔偿金数额。丹麦奉行这一原则。 (4)固定赔偿原则。即制定固定的赔偿金表格，规定各种精神损害赔偿的固定赔偿数额。日本奉行这一原则。 (5)限额赔偿原则。规定精神损害赔偿的最高限额，法官可在该限额下确定具体数额。埃塞俄比亚奉行该原则。 我国关于精神损害赔偿金的确定原则，在理论上和司法实践中，还未达成共识。 五、论述题 同一种违反民事义务的行为，同时符合违约责任和侵权责任的构成要件从而导致了侵权责任与违约责任的并存和相互冲突的现象，此即违约责任和侵权责任的竞合。 对违约责任与侵权责任竞合的处理方法: (1)禁止竞合制度。以法国为代表。合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，两类责任是不相容的，不存在竞合。 (2)允许竞合和选择请求权制度。以德国为代表。德国法认为，合同法与侵权法不仅适用于典型的违约行为与侵权行为，而且共同适用于双重违法行为。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，受害人可以提起合同之诉，也可提起侵权之诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回时，还可以行使另一项请求权。但受害人的双重请求权因其中一项请求权的实现而消灭。 (3)有限制的选择诉讼制度。英国法原则承认责任竞合。根据英国法，如果原告属于双重违法行为的受害人，则他既可以获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益。英国法认为，解决责任竞合问题的关键只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题。 《民法学》 我国法律规定，在责任竞合的情况下，允许由受害人选择请求权。 模拟试题一 一、单项选择题:C、D、D、C、C、D、B、C、B、B、B、A、D、B、B 二、多项选择题:ABCE、ABCD、ABDE、ABC、ABCDE、ABCD、ABCDE、ABCDE、ABCDE、BDE 三、填空题:1、出生;2、《民法通则》;3、民事法律事实;4、被继承人的子女的晚辈直系血亲;5、自然权利兼法定权利的双重属性 四、判断题:错、错、对、错、错 五、名词解释: 1、用益物权是对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。 2、缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承但的法律后果。 3、隐名合伙合同，是指当事人双方约定一方以其名义经营事业，另一方对一方所经营的事业出资并分享其经营所得的利益和在出资限度内分担经营亏损的合同。 六、简答题: 1、债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。 (1)债权人的撤销权由债权人以自己的名义在诉讼上行使。 )在债权为连带债权的情况下，所有的债权人可作为共同原告主张债权人撤(2 销权，也可以由其中的一个债权人作为原告。 (3)撤销之诉兼有给付之诉和形成之诉的性质。如依形成之诉，仅撤销债务人的行为即可达到增加债务人共同担保的目的。在动产已经交付，动产所有权已经转移给该第三人的情况下，撤销权的行使不仅需撤销该动产买卖合同，而且需依给付之诉请求该第三人返还该动产。(4)债权人提起撤销之诉，当债务人的行为属单独行为时，应以该债务人为被告;债务人与第三人通过合同已经移转财产时，原则上应以债务人与第三人为被告;若财产尚未移转时，应以债务人为被告;在给付之诉涉及受益人时，受益人也是被告。 (5)撤销权行使的范围以债权人的债权为限。 2、物的瑕疵担保责任，是指出卖人就出卖的标的物本身所存在的瑕疵对于买受人所负担的担保责任。这种担保包括价值瑕疵担保，即出卖人担保其所出卖的标的物不存在灭失或减少其价值的瑕疵;效用瑕疵担保，即出卖人担保标的物具备应有的使用价值;品质瑕疵担保，即出卖人担保标的物具有其所保证的品质。标的物瑕疵担保责任的构成须具备以下条件: (1)须标的物的瑕疵于交付时存在。 (2)须买受人于合同订立是不知标的物有瑕疵。 (3)须买受人于规定的期间内就标的物瑕疵通知出卖人。 出卖人瑕疵担保责任一经成立，应根据约定承担违约责任。当事人没有约定的或约定不明确又不能依其他方式确定的，买受人根据情况得要求减少价款，或要求修理、更换;因标的物质量不符合质量要求，致使合同目的不能实现的，买受人有权拒绝接受标的物或者解除合同。 3、不当得利返还请求权的标的为受有利益的一方所取得的不当利益。受益人返还的不当利益，可以是原物、原物所生的孳息、原物的价金、使用原物所取得的 《民法学》 利益，也可以是其他利益。 返还不当得利请求权的标的范围，也就是受益人返还义务的范围。受益人返还义务的范围依其受利益是否善意而不同。 (一)受益人为善意时的利益返还 受益人为善意，即受益人不知情，是指受益人于取得利益时不知道自己取得利益无合法的根据。于此情形下，若受损人的损失大于受益人取得的利益，则受益人返还的利益仅以现存的利益为限。利益已不存在时，受益人不负返还义务。 (二)受益人为恶意时的利益返还 受益人为恶意，是指受益人于受有利益时知道其取得利益是没有合法根据的。于此情形下，受益人应当返还其所取得的全部利益，即使其利益已不存在，也应负责返还。若受益人所得到的利益少于受损人的损失时，受益人除返还其所得到的全部实际利益外，还需就其损失与得利的差额另加以赔偿。 (三)受益人受益时为善意而其后为恶意的利益返还 受益人于取得利益时是善意，而嗣后为恶意时，受益人所返还的利益范围应以恶意开始时的利益范围为准。 七、论述题 (一)管理人的义务。管理人的义务，是指管理人着手管理后依法承担的义务。 )适当管理义务。不违反本人的意思，以有利于本人的方法为适当管理，是(1 管理人的基本义务。所谓不违反本人的意思，是指管理人的管理与本人的意思或本人的真实利益不相悖。本人的意思包括明示的或可推知的意思。所谓有利于本人的方法，是指管理人对事务管理的方式、管理的结果有利于本人，而不损害本人的利益。管理方法是否有利于本人，应以管理人管理事务当时的具体情况确定，而不能以管理人的主观意识为标准。管理人未尽适当管理义务的，发生债务不履行的法律后果，应当依法承担相应的民事责任。若管理人能证明自己是没有过错的，则可不承担民事责任。 (2)通知义务。管理人在开始管理后，应将开始管理的事实通知本人，但管理人的此项义务以能够通知和有必要通知为限。如果管理人无法通知，则不负通知义务。本人已知管理事实的，管理人则没有必要通知。 (3)报告与计算义务。管理人于开始管理后应及时地将管理的有关情况报告给本人，该报告义务也应以管理人能够报告为限。于管理关系终止时，管理人应向本人报告事务管理的始末，并将管理事务所取得的各种利益转归本人。管理人为了自己的利益而使用了应交付本人的金钱或者应为本人利益使用的钱物的，应自使用之日起计付利息。 (二)管理人的权利。管理人的权利也就是本人应当承担的义务。管理人的权利主要是得请求本人偿付由管理事务所支出的必要费用。管理人的这一权利也称为求偿请求权。必要费用包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。 八、案例分析题 在本案中，被告用石块砸伤原告是在互相斗殴中所为，行为不具合法性，不属于正当防卫，其违法行为造成了原告头部受伤的后果，主观上应为故意，已构成侵权。但是，在本案中，原告也有过错，原告没能采取合理方式解决争执，而采取斗殴这种违法方式，使自己头部受伤。根据《民法通则》第131条之规定:“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。因此，法院应判决被告承担主要责任，原告对自己的损失也应当承担一定责任 《民法学》 模拟试题二 一、单项选择题:B、B、D、A、D、A、A、D、A、A、C、A、D、B、D 二、多项选择题:ABCD、BD、ABD、AD、ABCD、ABCD、ABD、ABC、AB、ABD 三、填空题:1、当事人双方意思表示一致时;2、现实交付、简易交付、占有改定、指示交付;3、诚实信用原则;4、希望和他人订立合同;5、自主占有、他主占有; 四、判断题:对、错、错、错、错 五、名词解释: 1、一般人格权，是指民事主体基于人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益而享有的基本权利。 2、特殊侵权行为，是指由法律直接规定的，无需具备一般侵权行为的成立要件而必须就他人人身、财产损害负民事责任的民事违法行为。 3、诉讼时效的中止，是指在诉讼时效进行中，因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间。 六、简答题: 1、诉讼时效是指因不行使权利的事实状态持续经过法定期间，即依法发生权利不受法律保护的时效。除斥期间是指法律规定某种权利预定存在的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，便发生该权利消灭的法律后果。 区别:(1)、构成要件不同。诉讼时效须同时具备两个要件，即法定期间的经过 和权利人不行使权利的事实状态;除斥期间只须一个要件，即法定期间经过。 (2)适用对象不同。诉讼时效适用于请求权;除斥期间一般适用于形成权。 (3)法律效力不同。诉讼时效届满后，实体权利本身并不因此消灭。除斥期间届满后，实体权利本身消灭。 (4)期间性质不同。诉讼时效是可变期间，诉讼时效期间可以适用中断、中止和延长的规定;除斥期间是不变期间，不适用中断、中止和延长的规定。 2、物权人在其标的物受到损害时，有请求侵权人损害赔偿的权利，称为损害赔偿请求权。其与物上请求权的区别是:物上请求权旨在恢复物权人对其标的物的支配状态，从而使物权得以实现。损害赔偿请求权目的在于消除损害，它是在不能恢复物的原状时，以金钱作为赔偿，补偿物权人受到的财产损失。基于侵权行为的损害赔偿，必须是实际上受有损害，即标的物价值的减少或灭失，而物上请求权不以此为要件。 在物权因他人的违法行为受到妨害时，如果有标的物的实际损害，可以同时发生损害赔偿请求权，故物上请求权与妨害赔偿请求权是可以并存的。 3、(1)在共有物的占有、使用、收益上，各共有人按其份额对共有物进行占有、使用、收益，这种权利的行使及于共有物的全部。根据共有物的性质，全体共有人不能同时对共有物进行占有、使用、收益时，应由共有人对占有、使用、收益的方法进行协商，确定处理方法。 (2)对共有物的处分包括:一对其享有份额的处分;二对整个共有物的处分。按份共有人有权处分其份额。其他共有人在同等条件下，有优先购买权。共有人在不损害社会利益和他人利益的情况下，可以抛弃其应有份额。共有人抛弃其应有份额后，应由其他共有人取得。 按份共有人处分共有物，必须得到全体共有人的同意，不能由某一共有人或部分共有人擅自为之。如果共有人对处分共有物不能达成一致协议时，可以按拥有共有份额一半以上的共有人的意见办理，但不得损害其他共有人的利益。否则权益 《民法学》 受到损害的共有人有权要求其承担民事责任。某一共有人或部分共有人未得到全体共有人或拥有共有份额一半以上的共有人同意，擅自处分共有物的，对其他共有人构成侵权行为。 七、论述题: 担保物权的竞合，亦称为物的担保的竞合，是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权，此时应以何类担保物权的效力优先的问题。担保物权竞合的成立条件: )须同一标的物上同时存在数个不同种的物上担保权。(2)须各个担保物权(1 人不为同一人。 抵押权与质权的竞合:(1)因抵押权是不移转标的物的占有的，而质权是以移转标的物占有为成立要件的，所以在设定抵押权后，抵押人得将标的物再用于质押，成立质权，因为于此情形下，后设定的质权无害于抵押权。此时当发生抵押权与质权的竞合。此时，抵押权的效力应优于质权，因抵押权成立在前。但若抵押权属于可不予登记即成立而当事人又未为抵押权登记的，则因未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，未登记的抵押权虽成立在前，质权的效力也应优先于抵押权。(2)一般情况下，设定质权后不宜设定抵押权，但也并非不可设定抵押权。若当事人同意于出质的财产上再设定抵押权时，抵押权与质权竞合。于此时，质权的效力应优先于抵押权，不问该抵押权是否办理抵押权的登记。 先设定抵押权后成立留置权。因为先设定抵押权后抵押权与留置权的竞合:(1) 因标的物不移转占有，所以在抵押人将抵押物交由他人占有时，在具备留置权的成立条件下可在抵押物上再成立留置权。此时，留置权优先于抵押权，因留置权人占有标的物，并且因留置权担保的债权往往有利于保全抵押权人的利益;(2)先成立留置权后设定抵押权。一是留置物所有人将留置物抵押，此时在留置物上又成立抵押权，抵押权与留置权竞合，因留置权成立在先，故留置权的效力由于抵押权;二是留置权人将留置物抵押。由于留置权人非标的物所有人，抵押权应无效，不发生抵押权与留置权的竞合。但若经留置物所有人同意，留置权人为自己的债务履行为其债权设定抵押权的，抵押权可为有效，发生竞合。此时抵押权的效力应优于留置权。因留置权人是抵押权所担保债权的债务人，债务人的权利不能优于债权人的权利。 留置权与质权的竞合。因占有不以直接占有为限，因此同一标的物上可以发生留置权与质权的竞合。(1)先成立留置权后成立质权。留置权人以其占有的留置物再设定质权的。如经所有人同意，则其质权成立;如未经所有人同意，则其设立行为应为无效，但因留置权与质权均以占有为公示原则，善意第三人得依善意取得原则取得质权。在第三人取得质权是，发生竞合。此时质权效力优于留置权。因标的物为质权人实际直接占有，而留置权人仅为间接占有人。但如果在留置期间经留置权人同意，标的物所有人以留置物设定质权的，则因留置权成立在前，质权成立在后，留置权的效力应当优先于质权。(2)先成立质权后成立留置权。在质物由质权人占有期间，质权人将质物交由第三人直接占有，自己间接占有时，第三人得于具备留置权条件下取得留置权。于此情形，留置权的效力优于质权。 八、案例分析题 (1)燃气公司，用具厂与贾某之间存在侵权法律关系，红宇餐厅与贾某之间存在提供就餐服务的法律关系。 (2)不承担，因为红宇餐厅在提供服务时不存在过错。 (3)应承担，因其提供的产品不合格。应对该产品的瑕疵致人损害承担民事责任。 《民法学》 (4)应当，因为燃气公司、用具厂提供的产品不合格是共同造成贾某损害的原因。 (5)取得请求用具厂偿还依其过错应承担的数额。