驱逐出境

驱逐出境 www.9ask.cn 免费法律咨询3分钟100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 文章来源:中顾法律网 驱逐出境 驱逐出境是指强迫犯罪的外国人离开中国境的刑罚方法.对于犯罪的外国人,可以独立适用或者附加适用驱逐出境.我国是一个独立的主权国家,在我国境内的一切外国人都必须遵守我国的法律.如果犯罪的外国人继续居留在我国的境内有害于我们国家和人民的利益,人民法院可以对其单独判处或者附加判处驱逐出境,以消除其在我国境内继续犯罪的可能性. 驱逐出境名词详解 驱逐出境，是指将犯罪分子从我国境内驱逐到我国境外的一种刑法处罚。 对于具有中华人民共和国国籍的，在中华人民共和国领域内犯罪的中国公民，不适用单独或附加判处驱逐出境的刑法。 由此可知，驱逐出境只适用于不具有中国国籍的，但在中华人民共和国领域内犯罪的外国公民和无国籍公民。 我国刑法，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。 外国人和无国籍人在中华人民共和国领域内犯罪，应依刑法规定定罪量刑，依其犯罪结果单独处以主刑或附加刑或者处以主刑和附加刑，对此，刑法专门规定:“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。” “附加适用”，界定了驱逐出境不是我国刑法规定的主刑，而属于我国刑法规定的附加刑，如某外国公民在中国领域内犯抢劫罪，依法被判处有期徒刑十年，驱逐出境，在该犯罪分子服刑期满后，即被押送驱逐出境或押送该犯罪的外国公民所在国驻中华人民共和国大(领)事馆押送回国。 www.9ask.cn 免费法律咨询3分钟100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 文章来源:中顾法律网 驱除出境的适用十分有严格的规定，他不仅要考虑犯罪情节、罪行轻重，还要考虑国际大形势和犯罪人国籍国与我国的外交关系，如果单纯的从刑事处罚考虑，可能会给我国的外交工作增加难度 驱逐出境的方式 刑法第35条规定，对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。根据这一规定，驱逐出境适用方式有两种:一是独立适用。它是针对那些犯罪情节比较轻的外国人，没有必要判处主刑的，可以单独判处驱逐出境。二是附加适用。它是针对那些犯罪性质比较严重、判处了主刑或者其他附加刑的外国人，可在主刑执行完毕后适用驱逐出境。 在我国驱逐出境的适用方式比较灵活。刑法规定是可以适用，而不是应当适用。这即是说，对犯罪的外国人不一定要适用驱逐出境，而是不仅要根据案情，考虑犯罪的事实、性质、情节等因素，而且还要考虑我国与所在国的关系以及国际斗争的需要加以决定。 一、我国现行驱逐出境制度的主要类型 驱逐出境制度在各国法律和学说上具有多种不同的分类。如根据适用对象的不同,将对刚入国者适用的称为遣返,对已在国内居留者适用的称为驱逐;根据适用情形的不同又可分为强制性驱逐出境、一般性驱逐出境和任意性驱逐出境等。在我国内地,现行刑事法律和行政法律均规定了驱逐出境制度以及其他相关的制度。虽然有学者采用强制出境这一上位概念,并将其进一步细分为驱逐出境、遣送出境和限期出境,但目前多数学者对驱逐出境制度所作的分类主要根据其法律性质进行,将其分为刑法上的驱逐出境和行政法上的驱逐出境,并对后者再行细分,如分为“外管法”上的驱逐出境、“国家安全法”上的驱逐出境等。由于驱逐出境制度的法律性质决定了其所适用的法律规范和相关法律原理,决定着驱逐出境制度在整个法律体系中的地位及其与其他法律制度的关系,因 www.9ask.cn 免费法律咨询3分钟100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 文章来源:中顾法律网 此这种分类对实践无疑具有最直接的指导意义。但是,上述分类方法亦存在以下问题:一是在总体范围上,将驱逐出境制度囿于字面上以“驱逐出境”现的形式意义上的制度,没有顾及实质上具有与驱逐出境相同功能的其他制度;二是在类型细分上,主要立足于法律渊源的差异对行政法上的驱逐出境进行分类,忽视了不同行政法律规范中规定的驱逐出境制度的共性。因此,笔者认为,对我国现行驱逐出境制度类型的探讨,有必要将视野扩展到实质上的驱逐出境制度,并更加严格地遵循“性质”路径,以便对立法、司法和执法展开更有借鉴意义的理论探讨。 (一)刑事性的驱逐出境 刑事性的驱逐出境制度,从建国伊始就被我国的司法机关所采用。1956年,最高人民法院研究室的《关于罪名、刑种和量刑幅度的初步总结》把各地已经使用过的刑种加以归纳,其中就有驱逐出境。作为对司法经验的总结,我国在1954年的《中华人民共和国刑法指导原则草案》中对驱逐出境作了规定。此后的刑法草案都肯定了这一点。1979年的刑法规定:“对于犯罪的外国人,可以独立适用或者附加适用驱逐出境。”现行《中华人民共和国刑法》对此作出了同样的规定。可见,刑事性的驱逐出境适用对象是犯罪的外国人,但并非所有犯罪的外国人均可以适用驱逐出境。研究认为,驱逐出境的适用要考虑以下因素: (1)犯罪的事实。所谓犯罪事实是指与犯罪构成有关的事实,它不仅包括犯罪构成要件事实,如危害行为、危害结果、犯罪主体、犯罪主观方面等,还包括与犯罪构成要件有关的事实,如犯罪分子犯罪前的表现、犯罪后的表现。(2)犯罪的性质。犯罪的性质是指犯罪的本质属性,它表现为犯罪罪名。在适用驱逐出境时,对犯罪分子实施危害国家安全罪的,如间谍罪;严重的经济犯罪的,如伪造货币罪;严重的治安犯罪的,如入境发展黑社会组织罪等,应当考虑适用驱逐出境。对犯罪分子因过失造成危害结果构成犯罪的,如因疏忽大意造成危害结果构成交通肇事罪的,可以不适用驱逐出境。(3)犯罪的情节。犯罪情节可以揭示犯罪的社会危害性与犯罪分子的人身危险性。在适用驱逐出境时, www.9ask.cn 免费法律咨询3分钟100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 文章来源:中顾法律网 要考虑到犯罪情节。一般来说,对累犯以及其他人身危险性大的犯罪分子应当考虑适用驱逐出境;对初偶犯、自首的犯罪分子,以及其他人身危险性小的犯罪分子,可以考虑不适用驱逐出境。(4)犯罪的社会危害程度。犯罪的社会危害程度是犯罪行为对社会关系造成的损害情况。它包括犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节所反映的社会危害性,是决定是否适用驱逐出境的主要根据。对犯罪的社会危害程度的评价要以犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节为基础,同时考虑社会形势、国与国的关系等。对社会危害程度大的犯罪分子,应当考虑判处驱逐出境;对社会危害程度小的犯罪分子,可以考虑不判处驱逐出境。 (二)行政性的驱逐出境 我国行政性的驱逐出境制度,主要见诸现行《中华人民共和国外国人入境出境管理法》(以下简称《外国人入境出境管理法》)、《中华人民共和国国家安全法》(以下简称《国家安全法》)和《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)的规定。《外国人入境出境管理法》第三十条规定:“有本法第二十九条所列行为情节严重的,公安部可以处以限期出境或者驱逐出境的处罚。”而该法第二十九条规定的违反本法行为包括:非法入境、出境,在中国境内非法居留或者停留,未持有效旅行证件前往不对外国人开放的地区旅行,伪造、涂改、冒有、转让入境、出境证件等。《国家安全法》第三十条规定:“境外人员违反本法的,可以限期离境或者驱逐出境。”《治安管理处罚法》第十条第二款规定:“对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境。”以上法律规范均属于形式意义上的驱逐出境制度。那么,其法律性质究竟为何?早年,我国学界曾对驱逐出境的法律性质存在着较大争议。第一种观点认为驱逐出境是刑罚方法;第二种观点认为驱逐出境是行政强制措施;第三种观点则认为驱逐出境既是一种刑罚方法,又是一种行政强制措施。后来,又有学者对此进行了深入研究,指出前者是一种刑事处罚,而后者是一种行政处罚。当驱逐出境由人民法院判决时,它是一种刑罚方法。因为根据刑法规定的附加刑概念,可以认为驱逐出境是一种 对外国人的特殊的刑罚。但根据我国现行法律的规定,驱逐出境还可以作为一种行政处罚,由公安机关命令宣布。以上观点虽然均涉及刑事性的驱逐出境与行政性的驱逐出境性质之争,但如 www.9ask.cn 免费法律咨询3分钟100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 文章来源:中顾法律网 果“围绕规范”进行,刑事性的驱逐出境与行政性的驱逐出境自然都是存在的,片面否定其中之一的观点都不符合我国现行法的实际。然而,行政性驱逐出境的具体性质问题并未完全得到解决。以上争论中,关于行政性驱逐出境的法律性质出现了两种观点:一为行政强制措施;一为行政处罚。从《外国人入境出境管理法》和《国家安全法》的规定看,由于前者规定的驱逐出境置于“处罚”一章,而后者置于“法律责任”一章,其适用情形均限于违反该法的人员,因此两法规定的驱逐出境在法律性质上属于行政处罚无疑。2005年出台的《治安管理处罚法》在总则中将驱逐出境直接规定为行政处罚的种类之一,该法规定的驱逐出境性质上亦属于行政处罚。 但是,正如联合国人权事务委员会在其就《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)第13条所发表的一般性意见中明确指出的:这种保障涉及对外侨各种形式的“强制性离境”的做法,而不管这种做法在国内法是如何描述的。《公约》第13条平等地适用于所有形式的强制离境、驱逐出境、流放等。因此,从实质上讲,我国实际上还有一种对外国人“强制性离境”的做法,或者实质上的驱逐出境制度,即遣送出境。根据《外国人入境出境管理法》第二十七条规定:“县级以上公安机关对非法入境、非法居留的外国人,可以拘留审查、监视居住或者遣送出境。”遣送出境的执行方式与驱逐出境相同。关于遣送出境的法律性质,理论和实务部门一般将其作为一种行政强制措施对待。 因此,从法律性质角度看,我国现行驱逐出境制度的类型分为刑事性的驱逐出境和行政性的驱逐出境。前者的性质属于刑事处罚,而后者分别属于行政处罚和行政强制措施。这可称之为一种刑事与行政并行的“二元模式”。 二、影响类型的两个因素:适用对象与性质定位 www.9ask.cn 免费法律咨询3分钟100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 文章来源:中顾法律网 如上所述,我国现行驱逐出境制度分为刑事性的驱逐出境和行政性的驱逐出境两种类型,其特点为:在适用范围上以违法犯罪行为为限;在性质上以惩罚(包括刑事处罚和行政处罚)为主要定位。显然,我国驱逐出境制度的类型设计与适用范围及性质定位紧密相关。在这两个因素方面,国际移民法上存在着不同的模式选择和理论交锋。 (一)适用对象的“违法性”与“非违法性” 比较研究表明,多数国家移民法对外国人驱逐出境的适用理由规定均十分宽泛。如《日本出入国管理及难民认定法》第24条列举了数十种在日本国内有害国家利益的行为,规定国家可以根据列举的事由之一强制驱逐该外国人。《英国移民法》第363条规定对外国人实施驱逐出境的情况主要有以下几种:(1)首相认为将此人驱逐出境是为了公众的利益;(2)被驱逐出境者之配偶或18岁以下的孩子;(3)法庭建议对17岁以上触犯英国法律并被判刑者实行驱逐。《美国移民与国籍法》第237条对应被驱逐的外国人的分类进行了规定,在下列几种情况下,美国境内和被准许进入美国的外国人(包括外籍乘务员)将被驱逐,驱逐的命令由司法部长下达:(1)在其入境或在其变更身份或违反其身份规定时不能被批准入境和在美国停留。(2)刑事犯罪。(3)未登记或伪造文件。(4)安全或相关理由。(5)接受政府救济的人。自该外国人入境之日起5年之内接受政府救济的外国人,如果没有确凿的证据表明其接受政府救济是因为其入境之后所出现的原因造成的,该外国人将被驱逐。(6)非法投票者。任何违反联邦法律或地方宪法规定、条例、法令或规章进行投票选举的外国人将被驱逐。正如荷兰学者理查德?普伦德所概括的:“一国通常会为了公共健康或外国人的刑事违法行为或不道德行为(包括卖淫和吸毒),当然还有违反移民法的行为而颁布驱逐令。”由上可见,各国规定的总体范围大体相同,不受驻在国欢迎的外国人几乎无一能够幸免于驱逐出境,不管其是否违反出入境法(移民法),还是违反其他法律,甚至没有违反驻在国法律,而只是缺乏足够旅费、患有精神疾病或者可能对驻在国造成其他“危害”。就此而言,驱逐出境的适用涵盖了“违法性”与“非违法性” www.9ask.cn 免费法律咨询3分钟100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 文章来源:中顾法律网 的对象。当然,学者对此也进行了反思。如日本学者蔌野芳夫即认为,在国际化的时代里,驱逐出国事由应有再加以检讨的必要。其中如对于传染病患者、精神病患者、无力维持生活者、游荡者等条款,目前并没有从驱逐出国的规定中加以排除,可再行修正。但各国实践表明,驱逐出境的适用对象并不以行为具有“违法性”的外国人为限,“非违法性”的外国人也并不能免于驱逐出境。 (二)性质定位的“惩罚性”与“非惩罚性” 无独有偶,在大陆法系一些国家和地区,驱逐出境制度亦呈刑事性的驱逐出境与行政性的驱逐出境比翼齐飞的态势。一方面,这些国家和地区在刑法上规定了驱逐出境制度。如《瑞士刑法典》规定:外国人受重惩或者轻惩自由刑之宣告者,法官将其驱逐于瑞士国境3年至15年,累犯得终身驱逐出境。原苏联、东欧一些国家的刑法,也都把驱逐出境作为一种刑罚手段加以运用。另一方面,在外国人入出境管理法或者移民法中规定驱逐出境制度,属于国际通行做法。“此因涉及维护国家主权事务,因此,外国人出国义务之履行与执行是入出境法令中,不可或缺的部分。”在这些国家和地区的移民法或者外国人入境出境管理法上,也都更加详细地规定了行政性的驱逐出境制度。所以,这些国家和地区刑事性的驱逐出境制度带有明显的“惩罚性”色彩。此外,由于在适用对象上不以“违法性”行为为限,其行政性的驱逐出境又具有“非惩罚性”的特点。我国台湾地区学者林山田在研究修改台湾地区有关刑事犯罪的规定时,即主张“驱逐出境的保安处分(第九五条)宜予删除”。倘若其主张得以实现,则驱逐出境的“惩罚性”势必受到影响。相映成趣的是,20世纪90年代末期以来,驱逐出境的“惩罚性”问题在英美法系一些国家的理论研究中重新得到关注。英美法系的多数国家,制度上并不存在刑事性的驱逐出境。盖伊?S.古德温-吉尔甚至断言:“美国法和国际法都承认„„驱逐是一种非刑事程序。”在美国,驱逐出境被认为是一种民事程序,既非刑事程序,也非一种惩罚。为了长期维持这种划分,美国法院还曾经提出过所谓的驱逐性质“准刑事说”(quasi-criminal)。在当代,学者也对民事程序与刑事程序的界限何在以及何谓惩罚不断提出 www.9ask.cn 免费法律咨询3分钟100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 文章来源:中顾法律网 质疑,认为在两者之间作出区别几乎无法实现。然而,美国案例的判决表明,虽然驱逐从技术意义上讲并不是一种刑事程序,但实际上却能够给外国人造成巨大困境。在王阳山诉麦格拉斯案中,法院认为,“虽然驱逐从技术上说不是刑事诉讼,但它对当事人造成极大痛苦,他被剥夺了在这块自由的土地上居住、生活和工作的权利„„一定要细心处理这种案件,以防他们在诉讼中未得到公正待遇即被剥夺了自由”,因而驱逐外国人的诉讼比任何其他行政诉讼更应当适用联邦行政程序法规定的程序标准。这表明,英美法系国家在承认驱逐出境具有“非惩罚性”通说地位的同时,并未完全否认其“惩罚性”的存在。 由此可见,我国驱逐出境制度的类型设计,理论上并未自觉把握适用对象“违法性”与“非违法性”并存以及法律性质上“惩罚性”与“非惩罚性”共生的特点。如果考虑这两方面的影响因素,驱逐出境的类型构造势必发生新的变化。这是整合我国现行驱逐出境制度首先必须厘清的问题。 三、永久居留者:基于类型划分提出的标准 驱逐出境制度适用对象“违法性”与“非违法性”并存以及法律性质上“惩罚性”与“非惩罚性”共生,表明其不可能表现为某一种单一的类型。因此,驱逐出境制度存在着进一步划分具体类型的必要,以保持其与适用对象和法律性质之间的协调。在各国的制度和理论上,对驱逐出境类型的区分,有的是根据外国人处在“入境前(Pre-entry)”或者“在境内(post-entry)”的不同,将对前者适用的称为遣返,对后者适用的称为驱逐;有的是根据执行时强制程度的不同,分为强制性驱逐出境、一般性驱逐出境和任意性驱逐出境等等。在美国,“入境前”和“在境内”的分类标准源远流长。根据这一标准,遣返案件中外国人没有受审讯的权利,而驱逐案件中则给予外国人提供审讯的机会。但是,由于没有区分处在入境前的外国人本身是否属于永久居留者等原因,这一划分标准屡屡受到宪法平等保护原则的严重挑战。在Fong Yue Ting v.United States案中,大法官菲尔德坚持,法院应以宪法第十四修正案的法律平等保护条款审查国会和政府把有定居权但没有居住证的中国 www.9ask.cn 免费法律咨询3分钟100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 文章来源:中顾法律网 人驱逐出美国的立法和行为。国际法学者Atle Grahl-Madsen认为,任何外国人法皆不应该仅区分本国人与外国人两种形态,而应加入永久居留者,亦即分为三种类型:外国人、永久居留者、本国公民。虽然根据传统理论,永久居留者本质上仍然属于外国人的一种,但这种观点有力地强调了永久居留者在法律上的独特地位。这就提示我们,永久居留者是否能成为划分驱逐出境制度类型的一个分水岭。在笔者看来,其可行性如下: 首先,对永久居留者“免受驱逐”的保护更带有“权利性”。在一般意义上,学界通说倾向于认为外国人不享有要求他国允许其入境的权利,并且不能主张永远继续居住于该国。日本宪法学家芦部信喜教授阐述道:“对外国人不保障其入国自由,在通说和判例上,都被认为是今日国际习惯法上理所当然的„„既然没有人国的自由,那么住留的权利在宪法上就得不到保障。”此外,外国人的参政权和社会权也受到一定的限制。但是,对永久居留者而言,情况又有所不同。芦部信喜教授特别指出:“同样是外国人,除了有短期旅行的一般外国人之外,还有以日本为生活据点并拥有永久居住资格的定居外国人、难民等,其类型显著不同。”实践中,这种理论得到了不少国家尤其是移民国家制度上的呼应。在美国,除了选举权和担任公职等少数权利,永久居留者的权利与美国人的权利已经相当接近。其次,驱逐出境对永久居留者的影响更具有“惩罚性”。我国台湾地区学者李震山指出:“驱逐出境对当事人之人权,及其家属,或其他法律关系人影响极大。”受到驱逐出境的外国人,其个人工作机会、家庭团聚、婚姻生活无不受到巨大影响;有的甚至可能流离失所,沦为难民。而其家属由于当事人被逐出境,家庭团聚、婚姻生活同样受到不利影响,配偶和未成年子女还有可能同时被驱逐出境。不管学界对于“惩罚性”如何定义,对永久居留者适用驱逐出境,从而“剥夺合法权利”,无疑比任何非永久居留者适用驱逐出境,更具有“惩罚性”的内核。学者呼吁,应当承认对永久居留者的驱逐出境具有“惩罚性”,从而给予具体的和实质性的宪法保护。最后,对永久居留者驱逐出境的程序要求更接近“刑事性”。一般认为,刑事程序被认为是严格的正当法律程序保护;而非刑事程序的适当减损,也被认为并不违背正当法律程序的要求。“刑事性”的案件至少在三个方面 www.9ask.cn 免费法律咨询3分钟100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 文章来源:中顾法律网 受到更加严格的制约:一是需受正当程序条款的严格限制;二是需达到排除合理怀疑的证明标准;三是新制定的法律不得溯及既往。比较而言,行政性程序的要求明显较低。可以认为,驱逐出境的程序愈接近刑事程序,就愈有利于其权利保护。因此,基于权利保护的需要,适用“刑事性”的程序成为对永久居留者驱逐出境的合理要求。 可以推断,对永久居留者保护内容的“权利性”,使得对其适用驱逐出境具有了“惩罚性”;而这种“惩罚性”对永久居留者影响的严重性,使得程序上要求适用“刑事性”程序,进而在适用对象上要求具有严重的“违法性”。相反,在保护非永久居留者免受驱逐的核心内容上很少甚至不具有“权利性”,使得对其适用驱逐出境不具有“惩罚性”;而这种“惩罚性”对非永久居留者影响程度也相对不太严重,使得程序上可以适用非“刑事性”的程序,进而在适用对象上可以面向一般的“违法性”,甚至“非违法性”情形。因此,对具有严重“违法性”的永久居留者适用驱逐出境作为剥夺其“权利”的一种“惩罚”,并适用“刑事性”的程序提供完整的保护,构成了一个内在自足的体系。这样,通过引入永久居留者的概念,我们可以继续将驱逐出境制度分为刑事性的驱逐出境和行政性的驱逐出境,但前者仅对具有法定情形的犯罪情形(如重罪)的永久居留者适用,适用刑事诉讼程序;后者则对非永久居留者适用,不论其属于犯罪、一般违法或者非违法性情形,适用行政程序。至于永久居留者具有法定犯罪以外情形的,如轻罪、一般违法行为和非违法性行为,应当不予适用驱逐出境;非永久居留者具有犯罪情形的,由于对其适用驱逐出境并未剥夺权利,不属于惩罚,因此不能适用刑事性的驱逐出境以及行政处罚性质的驱逐出境,而应当适用非处罚性的行政措施。上述提议照应了适用对象的“违法性”与“非违法性”特点,调和了性质定位上的“惩罚性:”与“非惩罚性”争论,因而具有普适的价值:对实行驱逐出境“二元模式”的国家,只需分别将刑事性和行政性的驱逐出境作相应限缩,即刑事性驱逐出境只能适用于永久居留者,而行政性驱逐出境不可以对永久居留者适用;而对于“一元模式”的国家,则可以通过立法确立刑事性驱逐出境的法律地位,共同形成一种新的“二元模式”。事实上,在“二元模式”的国家,其刑事性驱逐出境已经限定在较重的犯罪情形,如瑞士;行政性驱逐出境,有的已经禁止适用 www.9ask.cn 免费法律咨询3分钟100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 文章来源:中顾法律网 于永久居留者。而在实行“一元模式”的美国,法律已经授权联邦地区法院对犯罪的外国人作出判决的同时可以作出驱逐出境的决定,从而创设了司法性的驱逐出境(judicial deportation)。 四、我国驱逐出境制度类型改革的具体构想 反观我国驱逐出境制度的改革,自然应当着眼于接轨国际通行做法并借鉴当代移民法理论的研究成果,即在适用对象上,应当从“违法性”延伸到“非违法性”;在性质定位上,应当从“惩罚性”扩展到“非惩罚性”;而在类型划分上,则可以考虑引进“永久居留者”与“非永久居留者”作为标准。基本思路是:总体上保持“二元模式”的格局,但仅对犯法定之罪的永久居留者,适用刑事性的驱逐出境;对非永久居留者,不论情形属于犯罪、一般违法还是非违法性,一律适用行政性的驱逐出境。相应地,《刑法》上的驱逐出境条款应当作出修订;《国家安全法》、《治安管理处罚法》上的驱逐出境相关条款和《外国人人境出境管理法》上处罚性质的驱逐出境条款应当予以删除;而在修订《外国人入境出境管理法》或者进行新一轮的“出入境法”立法时,应当对行政性驱逐出境制度作出全新的规定。 处于中国语境之下,由于行政程序法实行“类型化”的立法进路,行政性驱逐出境制度虽然明确了“非惩罚性”的特征,但仍然面临何种具体性质定位的问题,这将关系到其适用的法律依据。在胡建淼教授主持的国家社科重点基金项目“行政强制法的基本理论与实践”和胡建淼、姜明安、陈桂明、杨建顺教授主持的国务院法制办委托课题“中外行政强制制度的现状及中国行政强制制度的改革”中,行政强制包括“行政强制措施”与“行政强制执行”两类行为;将来的“行政强制法”既要规范“行政强制措施”,也要约束“行政强制执行”。上述理论,已为即将提交审议的《中华人民共和国行政强制法》(草案)所采纳,可望成为我国的立法现实。结合我国当下行政强制理论的主流学说,行政强制系指国家行政机关为了维护和保障行政管理秩序,预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在,依照法律、法规规定,针对特定的公民、法人或者其他组织的人身、行为及财 www.9ask.cn 免费法律咨询3分钟100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 文章来源:中顾法律网 产进行约束与处置的限权性强制行为,或在当事人拒不履行已经生效的具体行政行为条件下公民、法人或者其他组织所确定的义务的,国家行政机关或人民法院依法对负有履行义务的当事人采用有关强制手段迫使其履行义务,或者达到与履行义务相同状态的强制性行为。行政强制具体包括行政强制措施与行政强制执行。可见,行政强制具有“非惩罚性”特点,其适用对象亦不以“违法性”行为为限,对“非违法性”行为也能兼容并包。将来的行政性驱逐出境如果定位于行政强制,理论上将不存在障碍。此外,遣送出境这一形式上的驱逐出境制度通常被认为属于行政强制措施,这有利于较好地体现制度的延续性。当然,为了保护外国人的权利,进一步规定行政性驱逐出境的禁止适用条款或者豁免情形,完善行政性驱逐出境的决定和执行程序,乃至直接规定救济的方式,自然也是体现时代特色先进立法的题中应有之义。 www.9ask.cn 免费法律咨询3分钟100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 文章来源:中顾法律网