不法原因给付制度研究——以包养关系中的给付行为效力为视角

不法原因给付制度研究——以包养关系中的给付行为效力为视角 不法原因给付制度研究——以包养关系中的给付行为 效力为视角 分类号 学号 M M M M 2 2 2 2 0 0 0 0 0 0 0 0 9 9 9 9 7 7 7 7 4 4 4 4 1 1 1 1 9 9 9 9 4 4 4 4 1 1 0 0 4 4 8 8 7 7 学校代码 1 1 0 0 4 4 8 8 7 7 密级 硕 士 学 位 论 文 不 法 原 因 给 付 制 度 研 究 ?? ?? ?? ?? 以 包养 关系 中的 给付 行为 效力 为视 角 学 位 申 请 人 : 马 立 志 学 科 专 业 : 法 律 硕 士 指 导 教 师 : 姜 战 军 教 授 2 2 2 2 0 0 0 0 1 1 1 1 2 2 2 2 年 5 5 5 5 月 1 1 1 1 8 8 8 8 日 答 辩 日 期 :A A A A T T T T h h h h e e e e s s s s i i i i s s s s S S S S u u u u b b b b m m m m i i i i t t t t t t t t e e e e d d d d i i i i n n n n P P P P a a a a r r r r t t t t i i i i a a a a l l l l F F F F u u u u l l l l f f f f i i i i l l l l l l l l m m m m e e e e n n n n t t t t o o o o f f f f t t t t h h h h e e e e R R R R e e e e q q q q u u u u i i i i r r r r e e e e m m m m e e e e n n n n t t t t s s s s f f o o r r t t h h e e D D e e g g r r e e e e o o f f J J u u r r i i s s M M a a s s t t e e r r f f o o r r t t h h e e D D e e g g r r e e e e o o f f J J u u r r i i s s M M a a s s t t e e r r R R e e s s e e a a r r c c h h o o n n t t h h e e I I l l l l e e g g a a l l C C a a u u s s e e P P e e r r f f o o r r m m a a n n c c e e R R e e s s e e a a r r c c h h o o n n t t h h e e I I l l l l e e g g a a l l C C a a u u s s e e P P e e r r f f o o r r m m a a n n c c e e ? O n t h e B a s i s o f t h e P a y m e n t B e h a v i o r i n N u r t u r i n g - r e l a t i o n s h i p C C a a n n d d i i d d a a t t e e : : M M a a l l i i z z h h i i C C a a n n d d i i d d a a t t e e : : M M a a l l i i z z h h i i M M M M a a a a j j j j o o o o r r r r : : : : J J J J u u u u r r r r i i i i s s s s M M M M a a a a s s s s t t t t e e e e r r r r S u p e r v i s o r : P r o fJ i a n g Z h a n j u n S S S u u u p p p e e e r r r v v v i i i s s s o o o r r r : : : P P P r r r o o o f f f J J J i i i a a a n n n g g g Z Z Z h h h a a a n n n j j j u u u n n n H H H H u u u u a a a a z z z z h h h h o o o o n n n n g g g g U U U U n n n n i i i i v v v v e e e e r r r r s s s s i i i i t t t t y y y y o o o o f f f f S S S S c c c c i i i i e e e e n n n n c c c c e e e e & & & & T T T T e e e e c c c c h h h h n n n n o o o o l l l l o o o o g g g g y y y y W W W W u u u u h h h h a a a a n n n n 4 4 4 4 3 3 3 3 0 0 0 0 0 0 0 0 7 7 7 7 4 4 4 4 , , , , P P P PR R R RC C C C h h h h i i i i n n n n a a a a Ma Ma Ma Ma y y y y , , , , 2 2 2 2 0 0 0 0 1 1 1 1 2 2 2 2独 独 独 独 创 创 创 创 性 性 性 性 声 声 声 声 明 明 明 明 本 人 声 明 所 呈 交 的 学 位 论 文 是 我 个 人 在 导 师 指 导 下 进 行 的 研 究 工 作 及 取 得 的 研 究 成 果 。 尽 我 所 知 , 除 文 中 已 经 标 明 引 用 的 内 容 外 , 本 论 文 不 包 含 任 何 其 他 个 人 或 集 体 已 经 发 表 或 撰 写 过 的 研 究 成 果 。 对 本 文 的 研 究 做 出 贡 献 的 个 人 和 集 体 , 均 已 在 文 中 以 明 确 方 式 标 明 。 本 人 完 全 意 识 到 本 声 明 的 法 律 结 果 由 本 人 承 担 。 学位论文作者签名: 日期: 年 月 日 学 学 位 位 论 论 文 文 版 版 权 权 使 使 用 用 授 授 权 权 书 书 学 学 位 位 论 论 文 文 版 版 权 权 使 使 用 用 授 授 权 权 书 书 本 学 位 论 文 作 者 完 全 了 解 学 校 有 关 保 留 、 使 用 学 位 论 文 的 规 定 , 即 : 学 校 有 权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版, 允许论文被查阅和借阅 。 本 人 授 权 华 中 科 技 大 学 可 以 将 本 学 位 论 文 的 全 部 或 部 分 内 容 编 入 有 关 数 据 库 进 行 检 索,可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保 密 ? , 在 年 解 密 后 适 用 本 授 权 书 。 本论文属于 不 保 密 ? 。 ( 请 在 以 上 方 框 内 打 “ ? ” ) 学位论文作者签名: 指导教师签名: 日期: 年 月 日 日期: 年 月 日华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 摘 摘 要 要 摘 摘 要 要 不 法 原 因 给 付 制 度 起 源 于 罗 马 法 , 是 大 陆 法 系 债 法 中 一 项 重 要 的 法 律 制 度 。 在 以 成 文 法 为 主 的 大 陆 法 系 国 家 立 法 中 , 不 法 原 因 给 付 制 度 被 作 为 不 当 得 利 的 特 殊 例 外 来 处 理 , 制 度 的 处 理 规 则 是 不 法 原 因 给 付 行 为 发 生 后 给 付 人 不 得 要 求 受 领 人 返 还 给 付 物 。 我 国 法 律 没 有 该 制 度 的 规 定 , 学 者 对 不 法 原 因 给 付 制 度 也 是 研 究 甚 少 。 而 在 社 会 实 践 中 此 不 法 原 因 给 付 是 大 量 存 在 与 经 常 发 生 的 , 司 法 实 践 在 处 理 此 类 案 件 时 仍 然 适 用 笼 统 的 、 一 般 的 民 事 行 为 无 效 的 处 理 机 制 , 或 者 沿 用 前 苏 联 的 立 法 模 式 , 采 用 “ 收 缴 ” 制 度 , 国 家 公 权 力 过 多 的 介 入 私 法 领 域 。 因 此 司 法 实 践 中 往 往 出 现 适 用 法 律 不 统 一 的 混 乱 、 不 合 理 现 象 。 本 文 拟 从 当 前 社 会 中 频 频 出 现 的 包 养 关 系 中 的 不 法 原 因 给 付 行 为 为 视 角 , 分 析 大 陆 法 系 中 关 于 不 法 原 因 给 付 的 制 度 , 提 出 中 国 法 律 中 应 当 引 入 不 法 原 因 给 付 制 度 , 完 善 我 国 法 律 规 定 的 不 足 。 本 文 主 要 分 为 五 章 : 导 论 部 分 从 我 国 司 法 实 践 中 两 个 案 情 类 似 而 判 决 却 大 相 径 庭 的 案 例 出 发 , 指 出 我 国 司 法 实 践 在 处 理 包 养 关 系 中 的 不 法 原 因 给 付 行 为 时 的 法 律 适 用 并 不 统 一 , 存 在 很 大 争 议 , 并 引 出 论 。 第 一 章 为 不 法 原 因 给 付 制 度 的 历 史 渊 源 及 概 述 。 简 要 的 介 绍 不 法 原 因 给 付 制 度 的 历 史 渊 源 后 , 解 释 了 不 法 原 因 给 付 制 度 的 三 个 核 心 要 素 的 定 义 。 第 二 章 , 通 过 比 较 法 的 考 察 , 介 绍 两 大 法 系 主 要 国 家 就 不 法 原 因 给 付 制 度 的 法 律 条 文 设 计 , 并 介 绍 了 不 法 原 因 给 付 制 度 的 两 种 立 法 模 式 。 第 三 章 为 不 法 原 因 给 付 制 度 的 功 能 。 在 大 陆 法 系 国 家 , 这 一 制 度 的 功 能 主 要 有 惩 罚 说 、 拒 绝 保 护 说 和 一 般 预 防 说 。 这 些 观 点 事 实 上 都 采 用 了 刑 罚 的 正 当 性 观 点 , 但 在 民 法 领 域 传 统 的 理 论 更 多 地 只 诉 诸 于 一 种 朴 素 的 道 德 观 念 。 最 后 得 出 作 者 关 于 不 法 原 因 给 付 制 度 功 能 的 观 点 。 第 四 章 对 包 养 关 系 中 不 法 原 因 给 付 行 为 效 力 进 行 研 究 , 来 分 析 不 法 原 因 给 付 制 度 在 具 体 民 事 领 域 内 的 运 用 , 在 介 绍 学 者 的 观 点 后 , 笔 者 简 要 的 阐 述 了 自 己 对 于 不 法 原 因 给 I华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 付 行 为 效 力 的 观 点 。 第 五 章 探 讨 了 我 国 法 要 想 借 鉴 引 入 不 法 原 因 给 付 制 度 会 面 对 的 具 体 难 题 , 提 出 了 自 己 的 解 决 之 道 , 最 后 简 单 的 介 绍 了 自 己 对 不 法 原 因 给 付 制 度 条 文 的 具 体 建 议 。 本 文 最 后 的 结 尾 部 分 , 笔 者 建 议 我 国 应 当 引 入 不 法 原 因 给 付 制 度 。 在 司 法 实 践 中 的 法 律 适 用 , 应 以 国 民 的 伦 理 观 念 对 于 支 持 或 拒 绝 返 还 请 求 的 反 应 大 小 为 思 路 , 综 合 考 虑 包 养 关 系 中 不 同 情 况 的 处 理 , 平 衡 双 方 当 事 人 的 利 益 。 关键词: 不法原因给付 包养关系 履行程度 制度设计 I I华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 A A b b s s t t r r a a c c t t A A b b s s t t r r a a c c t t T he i l l e g a l c a us e pe r f or m a nc e or i g i na t e d i n R om a n l a w i s a n i m por t a nt l e ga l s y s t e m of c ont i ne nt a l l a w s y s t e mI n t he t r a di t i on of c i vi l l a w of na t i ona l l e gi s l a t i on, t he i l l e g a l c a us e pe r f or m a nc e g e ne r a l l y t r e a t e d a s a n e x c e pt i on of c om m on unj us t e nr i c hm e nt i n s t a t ut e l a w a nd t he s e i l l - g ot t e n g a i ns f r om i l l e g a l c a us e pe r f or m a nc e a r e not a l l ow t o r e t ur nH ow e ve r , i n C hi na , c i vi l l e gi s l a t i on ha s no l e ga l nor m s a bout t he i l l e g a l c a us e pe r f or m a nc e a nd f e w s c hol a r s on r e s e a r c h of i tB e c a us e of t he s hor t a ge of t he s y s t e m of i l l e g a l c a us e pe r f or m a nc e , our r e gul a t i ons a nd j udi c i a l de pa r t m e nt s a r e of t e n a ppl i c a bl e t o t he g e ne r a l ha ndl i ng of i nva l i d c ont r a c t or f ol l ow t he f or m e r S ovi e t U ni on l e gi s l a t i ve m ode l , t he i l l e g a l c a us e pe r f or m a nc e i s of t e n t a ke n ove r by g ove r nm e ntI n f a c t , i t i s t he l e g a l l oophol e t ha t br i ng s a bout unr e a s ona bl e r e s ul t s a nd di s uni t yA s a r e s ul t , t hi s t he s i s c ons i s t s of f i ve pa r t s t o a na l y z e t he s y s t e mI n t he pr e f a c e , i t quot e d t w o s i m i l a r c a s e s w hi c h w e r e di f f e r e nt i n j udg m e nt s t o a r g ue t he ne c e s s a r y of t hi s pa pe rT he f i r s t pa r t m a i nl y t a l ks a bout ba c kgr ounds of i l l e g a l c a us e pe r f or m a nc eA nd t he n, i t i nt r oduc e s t he de f i ni t i on of i l l e g a l c a us e pe r f or m a nc eI t l e a ds t he de f i ni t i on f or “c a us e ” , “i l l e g a l ” a nd “pe r f or m a nc e ”. T he s e c ond pa r t i s a bout c om pa r a t i ve s t udy on t he s y s t e m i l l e g a l c a us e pe r f or m a nc eI t m a i nl y i nt r oduc e d t he s t a t ut e l a w a nd c a s e s i n t he j udi c a t or y pr a c t i c e s o a s t o out l i ne t he s y s t e m a nd i nt r oduc e d t w o l e gi s l a t i ve m ode l s of t he i l l e g a l c a us e pe r f or m a nc eI n t he t hi r d pa r t , t he a ut hor m a i nl y i nve s t i g a t e s t hr e e ki nds ’ vi e w s of f unc t i on a bout i l l e g a l c a us e pe r f or m a nc e , s uc h a s t he P uni s hm e nt t he or y , t he R e f us e d pr ot e c t i on t he or y a nd t he G e ne r a l pr e ve nt i ng t he or yB a s e d on t hos e di s c us s i ons t he a ut hor g i ve s ow n vi e w of f unc t i on a bout i l l e g a l c a us e pe r f or m a nc e t he r e outT he f our t h pa r t i s r e s e a r c h a bou t t he e f f e c t i ve ne s s of i l l e ga l c a us e pe r f or m a nc e f r om nur t ur i ng r e l a t i ons hi p , a nd a na l y z e t he i l l e g a l c a us e pe r f or m a nc e us e d i n t he f i e l d of c i vi l l a wT he f i f t h s e c t i on di s c us s e s t he f r a m e w or k f or t he e s t a bl i s hm e nt a nd r e a s on t o de a l I I I华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 w i t h i l l e g a l pe r f or m a nc e i n C hi na a nd poi nt out t ha t t he f or m e r w oul d be s ui t a bl e f or C hi ne s e j ur i s di c t i ona l e nvi r onm e ntA nd t he n di s c us s e s t he pr obl e m s i n t he s ol vi ng of i l l e g a l c a us e pe r f or m a nc e i n C hi ne s e c i vi l l a w s y s t e mT a ki ng t he c a s e of nur t ur i ng r e l a t i ons hi p a s e x a m pl e , t he a ut hor s di s c us s t he a ppl i c a t i on of r ul e s de a l i ng w i t h i l l e g a l c a us e pe r f or m a nc e i n C hi naA nd f i na l l y , t he a ut hor t r i e s t o pr ovi de s ol ut i ons f or t he s e pr obl e m sI n t he e pi l og ue , t he a ut hor pr opos e s C hi na c a n i nt r oduc e t he i l l e ga l c a us e pe r f or m a nc eO n t he ba s e of i nt r oduc t i on a nd e va l ua t i on of c ur r e nt de a l i ng w a y s of s i m i l a r c a s e s ,i t l e a ds s om e s ug ge s t i ons of l e g i s l a t i on a nd a ppl i c a t i on i n j udi c a t or y pr a c t i c eK K K K e e e e y y y y w w w w or or or or d d d d s s s s : : : : I l l e ga l C a us e P e r f or m a nc e N ur t ur i ng- r e l a t i ons hi p T he D e gr e e of F ul f i l l m e nt S y s t e m D e s i gn I V华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 目 目 录 录 目 目 录 录 摘 要? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? I A b s t r a c t ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? I I I 引 言? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 1 一、不法原因给付制度概述 (一)不法原因给付制度的历史渊 源 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 3 (二)不法原因给付核心要素的界 定 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 4 二、不法原因给付制度的比较法考察 (一)不法原因给付制度的不同立法 例 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 1 0 (二)不法原因给付制度 的立法模式分 析 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 1 4 三、不法原因给付制度的功能 (一)惩罚 说 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 1 7 (二)拒绝保护 说 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 1 7 (三)一般预防 说 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 1 8 四、包养关系中不法原因给付行为的效力研究 (一)现实中处理包养关系的司法实 践 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 2 0 (二)不法原因给付行为效力的学者观 点 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 2 1 (三)笔者对包养关系中不法原因给付行为效力的观 点 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 2 2 五、我国 法上不法原因给付制度之构建 (一)不法原因给付制度 的引入难题及解决 途 径 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 2 6 (二)不法原因给付制度的 法律 条文设 计 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 2 9 结 语? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 3 0 致 谢? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 3 1 参考文 献 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 3 2 V华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 引 引 言 言 引 引 言 言 随 着 社 会 的 快 速 发 展 以 及 人 们 生 活 方 式 的 多 元 化 , 不 法 原 因 给 付 的 形 式 越 来 越 ? 多样化,如“包养协议” 中双方的财物、身体互为给付,以阻止犯罪的财物 给付, 贿 赂 官 员 的 财 物 给 付 , 赌 博 和 卖 淫 嫖 娼 中 的 金 钱 给 付 等 等 。 本 文 中 笔 者 只 探 讨 不 法 原 因 给 付 中 的 一 种 ?? “ 包 养 关 系 ” 中 的 给 付 行 为 , 并 以 此 为 中 心 来 分 析 不 法 原 因 给付制度。首先从下面两个案例说起。 2002 1 15 案例一 : 《羊城晚报》 年 月 日报道了一则因为婚外情给付而引发的法 律纠纷。 其中甘某与罗某为结婚多年的夫妻, 后来甘某在 1999 年的时候包养了卢某 , 并 买 了 一 套 价 值 人 民 币 5 万 元 的 房 屋 赠 与 卢 某 并 且 办 理 了 过 户 手 续 。 后 来 卢 某 与 甘 某因为某些原因“分手” ,甘某遂与其妻子罗某将卢某告上法院要求其返还房屋。 一 审 法 院 认 为 甘 某 与 卢 某 为 保 持 不 正 当 性 关 系 , 为 了 经 常 非 法 同 居 而 买 的 商 品 房 为 非 法 活 动 场 所 , 虽 符 合 赠 与 的 表 面 情 形 , 但 实 质 是 为 了 从 事 非 法 目 的 活 动 , 因 此 法 院 判 决 : 驳 回 原 告 的 起 诉 , 并 按 照 相 关 法 律 规 定 收 缴 该 商 品 房 , 归 国 家 所 有 。 二 审 法 ? 院则判决卢某返还甘某和罗某购房款 5 万元 。 案例二: 2005 年,江苏南京发生了一起引起社会各界强烈关注的 “发妻状告二 奶 案 ” 。 南 京 某 女 大 学 生 云 某 发 错 短 信 结 识 了 富 商 吴 某 , 后 成 为 其 “ 二 奶 ” 。 不 料 , 她却被这名富商的妻子钱某告上法院, 以丈夫吴某擅自处分共同财产行为 无效为由 , 要求云某返还其丈夫给予的 21 万元人民币。南京鼓楼区法院对此案作出一 审判决, 驳 回 钱 某 的 诉 讼 请 求 。 判 决 认 为 , 虽 然 云 某 和 吴 某 的 婚 外 情 有 违 道 德 , 但 两 者 间 的 民 事 法 律 行 为 受 法 律 同 等 保 护 ; 而 法 律 也 没 有 “ 当 事 人 不 能 接 受 已 婚 者 给 付 财 产 ” 的 禁 止 性 规 定 。 云 某 在 接 受 吴 某 的 赠 与 时 , 没 有 核 实 对 方 婚 姻 状 况 , 款 项 来 源 、 性 ? 质的法律义务 。 ? 腾讯网: 私家侦探博客曝光女大学生被包养协议 h t t p : / / n e w sq qc o m / a / 2 0 0 7 0 4 2 5 / 0 0 1 4 9 7h t m 2 0 1 1 年 1 1 月 1 0 日 访问。 ? 搜狐网:广西一市民用于“包二奶” 的房产被收缴国库 h t t p : / / n e w ss o h uc o m / 2 1 / 9 2 / n e w s 1 4 7 6 6 9 2 2 1s h t m l 2 0 1 1 年 1 1 月 1 0 日访问。 ? 新浪网:发妻状告二奶 要求返还财产被法院驳回 h t t p : / / n e w ss i n ac o mc n 2 0 1 1 年 1 1 月 1 0 日访问。 1华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 上 述 两 个 案 件 客 观 事 实 基 本 一 致 , 都 是 因 为 包 养 关 系 而 为 的 给 付 引 起 的 讼 争 , 但 两 处 法 院 的 判 决 结 果 却 大 相 径 庭 。 而 当 前 社 会 中 此 现 象 大 量 出 现 , 本 文 认 为 要 想 准确的理解与把握包养关系中给付行为效力如何, 法官在面对此类案件该如何裁判 , 就 不 能 不 引 入 对 不 法 原 因 给 付 制 度 的 研 究 , 但 由 于 我 国 国 情 复 杂 , 我 国 立 法 上 并 未 采 纳 不 法 原 因 给 付 制 度 , 无 法 解 决 当 前 社 会 出 现 的 不 发 原 因 给 付 现 象 。 因 此 , 笔 者 选 择 以 社 会 中 频 频 出 现 的 “ 包 养 协 议 ” 这 一 类 具 体 的 案 例 为 切 入 点 , 来 展 开 对 不 法 原 因 给 付 制 度 的 研 究 , 通 过 对 该 制 度 的 比 较 评 析 , 建 议 我 国 能 够 尽 快 出 台 相 关 的 法 律规定,保护民事主体的利益,平衡社会的公平正义。 2华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 一 一 、 、 不 不 法 法 原 原 因 因 给 给 付 付 制 制 度 度 概 概 述 述 一 一 、 、 不 不 法 法 原 原 因 因 给 给 付 付 制 制 度 度 概 概 述 述 (一) 不法原因给付制度的历史渊源 (一) (一) (一) 不法原因给付制度的历史渊源 不法原因给付制度的历史渊源 不法原因给付制度的历史渊源 传统民法中许多制度都肇始于罗马法, 不法原因给付制度也不例外, 罗马法将其 规定于不当得利之中。 依罗马法规定 , 每一种不法原因给付情形都可以由每一个具体 的 返 还 之 诉 ( c ondi c t i o ) 来 调 整 。 具 体 的 返 还 之 诉 有 以 下 两 种 : 不 法 的 返 还 之 诉 (c ondi c t i o e x i nj us t a c a us a ) 和不道德的返还之诉 c ondi c t o ob t ur pe m c a us a 。 前者相 当于现代民法中所谓违反强行性法律而为的给付, 具体是指一方不法受领他方的 给付, 因而允许依法追回 。 后者等同于现代民法里违背善良风俗所从事的不发原因给 付, 具体是指给付人与受领人之间的给付缘由违背了当时社会中对善良风俗的一般认 识。很显然,当不法原因被撤销后,给付人或者给付双方当事人均有不法原因时, 此 ? 给付结果就不属于不当得利 。此时的受领方占有给付物虽无法律上的原因,法院也 不承认给付方有起诉的权力。我国台湾地区学者王泽鉴也阐述道 :在罗马法上,给付 人的给付具有污辱性t ur pi t udo时 , 虽无法律上的原因 , 法院亦否认其诉权 (c ondi c t i o ob t ur pe m c a us a m ) 。 所谓 t ur pi t udo 系指违反传统的伦理观念 , 尤其是背于善良风俗而 ? 言 。 E x t ur pi c a us a non or i t ur a c t i o 拉丁法谚亦有言曰 “ 不道德原因不生诉权 ” ( 及 “双 ? 方 不 道 德 时 , 占 有 人 占 优 势 ” I n pa r i t ur pi t udo m e l i on e s t c ondi c t i o pos s i de nt i s 。 其 基本思想与罗马法的规定非常相似, 就是当一个人不顾社会的善良风俗而不不法行为 时,不能再要求获得法律的保护。这就是罗马法关于不法原因给付制度的最初状态, 其中的一系列与法律原则被后来的大陆法系国家所借鉴与遵循。 近代大陆法系国家的民法典基本上都继承了罗马法的规定, 比如 《法国民法典》 、 《德国民法典》 、 《瑞士债务法》 、 《意大利民法典》 等都作了关于不法原因给付制度的 相关规定,但其具体的定义至今仍然没有统一的。 ? 周?: 《罗马法原论 》 ,北京:商务印书馆,2 0 0 1 年版,第 8 3 3 页。 ? 王泽鉴: 《债法原理 2 ,不当得利》 ,北京:中国政法大学出版社, 2 0 0 2 版,第 1 1 6 - 1 1 7 页。 ? 郑玉波: 《民商法问题研究(一 ) 》 ,台北:三民书局,1 9 9 1 年版,第 1 0 2 页。 3华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 (二) 不法原因给付核心要素的界定 (二) (二) (二) 不法原因给付核心要素的界定 不法原因给付核心要素的界定 不法原因给付核心要素的界定 仅仅 “不法原因给付” 这句话中包含的词组的定义 , 可以知道其是指因为存 在某种不法的原因而在当事人之间而为的给付行为。 学者对其研究相对比较少 , 有学 ? 者认为“不法原因给付是指基于违反强行法规或公序良俗的原因而为的给付 。 ” 具体来说 , “不法原因给付 ”制度概念包含三个核心要素,即 “不法 ” 、 “原因 ” 、 “给付” 。 1. 1. 不法原因给付制度中的 不法原因给付制度中的 “ “ 不法 不法 ” ” 1. 1. 不法原因给付制度中的 不法原因给付制度中的“ “ 不法 不法 ” ” 《 新 法 律 学 辞 典 》 里 有 “ 不 法 ” 的 词 条 , 其 中 定 义 之 为 : “ 不 法 即 违 法 ” 。 如 此 看 来 , 在 法 学 领 域 里 “ 不 法 ” 与 “ 违 法 ” 含 义 基 本 相 当 , 大 都 数 场 合 二 者 可 以 相 互 替代使用。 但从严格意义上来说 , 二者有着细微的区别 : “ 违法 ” 的行为对法律规范 的 违 反 口 径 较 窄 , 是 违 反 强 行 性 法 律 规 范 的 行 为 。 而 “ 不 法 ” 行 为 则 有 可 能 在 合 法 与违法之间。 因此, “不法 ” 与 “非法 ” 较为相似。 具体到制度当中, 学界一般认为 “不法”有以下两种内涵的解释。 (1)违反强行性法律规定 不 法 原 因 中 的 “ 不 法 ” 是 指 违 反 强 行 性 法 律 规 范 。 法 律 规 范 可 以 分 为 任 意 性 规 范和强行性规范。 同时, 强行性规范亦可以分为强制性规范 义务性规范 和禁止性规 范 。 强 制 性 规 范 要 求 行 为 人 负 担 某 种 作 为 义 务 , 禁 止 性 规 范 则 强 调 禁 止 某 人 为 特 定 行 为 , 通 常 也 称 之 为 法 律 禁 令 。 它 要 求 当 事 人 不 得 为 一 定 行 为 , 当 事 人 为 一 定 行 为 ? 的,构成违法。其表达模式多为 “不得” 、 “禁止”等 。从民法典的具体领域而言, 民 法 总 则 、 物 权 法 、 亲 属 法 以 及 继 承 法 等 多 为 强 行 法 。 史 尚 宽 先 生 认 为 , 民 法 中 的 强 行 法 主 要 包 括 亲 权 、 继 承 次 序 、 夫 妇 制 度 等 身 份 关 系 的 规 定 , 物 权 种 类 、 内 容 的 ? 规定,关于权利能力、行为能力的规定 。 在 绝 大 多 数 采 取 了 不 法 原 因 给 付 制 度 的 国 家 立 法 中 , 都 会 把 对 强 行 性 法 律 规 范 ? 谭启平: 《不法原因给付及其制度构建 》 , 《现代法学》2 0 0 4 年第 3 期。 ? 关于强制规范和任意规范以及强制性规定和禁止性规定的区分, 参见韩忠漠: 《法学绪论 》 , 北京: 中国政法大 学出版社,2 0 0 2 年版,第 4 5 - 4 8 页。 ? 史尚宽: 《民法总论 》 ,北京:中国政法大学出版社,2 0 0 0 年版,第 3 2 9 页。 4华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 的 违 反 作 为 “ 不 法 ” 的 因 由 。 在 我 国 , 违 反 强 行 性 规 范 的 含 义 一 般 便 是 对 法 律 、 行 政法规强行性规定的违反,其后果是直接承担法律责任。 (2)违反公序良俗 公序良俗, 是公共秩序和善良风俗的合称 , 是现代民法中一项重要的基本原则 。 其 中 , 公 共 秩 序 指 当 前 国 家 社 会 中 的 一 般 利 益 , 此 种 利 益 只 能 在 现 行 法 秩 序 之 外 去 探 求 , 因 为 它 并 不 体 现 在 当 前 法 律 的 具 体 规 定 , 而 是 体 现 在 法 律 的 一 般 精 神 追 求 与 价值体系当中。 善良风俗是指社会中的一般道德观念 , 但它不包含全部的社会道德 , 而 只 是 将 维 系 社 会 存 在 发 展 的 最 低 道 德 伦 理 标 准 纳 入 其 中 , 认 定 善 良 风 俗 须 探 求 和 参照社会生活中的一般习惯。 在 各 国 , 违 反 公 序 良 俗 是 其 法 律 中 独 立 的 违 法 事 由 , 但 是 由 于 这 一 概 念 外 延 太 大 , 因 此 各 国 的 公 序 良 俗 的 类 型 又 都 不 统 一 。 研 究 德 国 过 往 的 有 关 判 例 可 以 发 现 , ? 其 表 述 公 序 良 俗 为 “ 一 切 公 平 和 正 义 的 思 想 者 之 礼 仪 感 ” 。 其 中 最 常 见 的 类 型 包 括 权 利 滥 用 、 过 度 担 保 、 过 度 地 限 制 一 方 当 事 人 的 人 身 自 由 或 经 济 自 由 的 合 同 、 违 反 两 性 与 家 庭 道 德 准 则 、 暴 利 行 为 等 。 而 法 国 学 者 则 又 将 公 序 划 分 为 古 典 政 治 公 序 O r de r publ i c pol i t i que O r de r publ i c é onom i que ( )和现代经济公序( )两种存在形态 。 政 治 公 序 是 站 在 对 于 个 人 而 言 的 社 会 的 优 越 地 位 的 立 场 上 , 防 卫 无 限 制 的 契 约 自 由 ? 对社会主要组织、 国家和家族利益的侵害的公序 。 双方当事人如果违反制定法或者 公 共 秩 序 而 为 给 付 者 , 通 常 情 况 下 当 事 人 可 要 求 相 对 方 返 还 其 给 付 的 财 产 。 但 在 违 反良好道德时, 该返还请求权被排除 。 我国台湾地区民法典第 72 条亦将公共秩序与 ? 善良风俗并举,相依相承 。 在 我 国 , 学 者 梁 慧 星 在 研 究 了 各 类 违 反 公 序 良 俗 的 行 为 后 , 认 为 可 以 细 分 为 如 下 十 种 : 危 害 国 家 公 序 行 为 类 型 ; 违 反 人 格 和 人 格 尊 重