行政公益诉讼

行政公益诉讼 行政公益诉讼，又简称为行政公诉，是指指一定的组织和个人认为行政主体行使职权的行为违反法律、侵犯国家利益和社会公共利益的行为，虽与自己无直接利害关系，但为维护公益，而向特定机关提出起诉请求，并由特定机关依法向法院提起的行政诉讼。虽然行政公益诉讼形式在我国目前还未被立法者所承认，但是在我国建立行政公益诉讼有理论之基础，现实之需要，也是国际上诉讼制度发展的必然趋势。 一、行政公益诉讼的界定 (一)公共利益界定 我国目前对公共利益没有一个统一的解说，无论是在立法上还是在学理上，普遍认为公共利益是一个没有统一解释的，弹性的政治法律概念。但是公共利益既然能成为限权的，就必须有它的法律边界，只是其内容上的动态性。从定义上来看公共利益是相对于共同体内的少数人而言的，客体对共同体内的大多数人的主客观统一的意义。共同体的规模大到整个国家、社会，小到某一个集体。 国家作为最大的共同体，具有绝对的公共性。所谓国家利益，就是一个国家 1政治统治需要的满足。所以，国家利益往往侧重于国家的政治利益，主要是统治阶级的利益。在多数人充当统治阶级的情况下，显然，国家利益与公共利益更具有切合性。但无论如何，国家利益与公共利益并不能划等号，国家利益主要包括国家的安全利益、外交利益、军事利益以及意识形态利益等等，以维护统治阶级的政治统治为目的。社会是独立于国家的另一种自治的共同体，与追求政治利益的国家不同，社会以经济关系为核心，靠社会成员之间的文化纽带联结，所以，社会利益的主要内容是经济利益和文化利益，以维护社会的自治和良性运转为目的，并且排斥国家的肆意干涉。总之，在社会与国家高度融合的情况下，社会利益与国家利益是重叠的，在社会与国家分离的情况下，社会利益与国家利益分别代表不同的利益领域，但都从属于公共利益。集体利益并不完全是公共利益，相对于集体中的少数人来说，集体中的大多数人的利益就是公共利益，但是相对于集体所从属的更大的共同体中的大多数人来说，集体的利益又是个别利益。所以，集体利益与公共利益并不能简单地划等号，而是要针对不同的对象具体分析。对 1薄贵利著《国家战略论》，转引自刘莘、陶攀:《“公共利益”意义初论》，中国法学会行政法学研究会2004年会论文。 1 2于作为公共利益的集体利益而言，集体利益仍然从属于公共利益，是公共利益的下位概念。 虽然公共利益是一个十分抽象与高度概括的词语，但我国台湾地区对公共利益的界定，通过法律对公共利益作出一种具体的列举与抽象概括相结合的概念。台湾地区的“土地法”第208条规定:“因下列公共事业之需要，得依本法之规定征收私有土地，但征收范围，以其事业所需为限:(1)国防设备;(2)交通事业;(3)公用事业;(4)水利事业;(5)公共卫生;(6)政府机关，地方自治机关及其他公共建筑;(7)教育、学术及慈善事业;(8)国营事业;(9)其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。前8项是列举，第9项是以防挂一漏万的概括。其好处就在于它拓展了公共利益所含盖的区域，增强了公共利益的适应性。既对公共利益进行了具体的界定，又迎合了它的不确定性，其余就可以通过司法判例和法律解释来扩展其范围，明确其具体外延。 我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三条也做出了列举式的规定，称公共利益的需要，包括:(1)国防设施建设;(2)国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业;(3)国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业;(4)为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设;(5)为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造;(6)国家机关办公用房建设;(7)法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益。在我国现行法律中也不难找出如上述所列的例子，其不仅成功地解决了抽象性概念的界定，并且执行得十分到位。我们《行政诉讼法》对行政诉讼受案范围的界定，即对“具体行政行为”采取列举和概括相结合的办法。《行政诉讼法》第2条的规定从总体上概括了行政诉讼的受案范围，第5条的规定又限定的概括了行政诉讼的受安范围，第11条第1款至第8款列举了八类具体行政行为的内容，最后《行政诉讼法》第12条又规定了一些不在其受案范围之内的事例，排除了一些行为的可诉性。它结合中国的特色成功地界定了“具体行政行为”这一抽象性概念，并起到了很好的效果。 (二)行政公益诉讼的界定 2陈新民著《德国公法学基础理论》(上)第200页，山东人民出版社2001年版。 2 行政公益诉讼是指当行政主体的违法行为或不行为对公共利益造成侵害，法律容许无直接利害关系人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。日本在其《行政案件诉讼法》第5条中将行政诉讼分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四种。按照该条规定，民众诉讼不限于救济起诉者本人权益，而是含请求纠正国家机关或公共团体不符合法律的行为的诉讼，具体包括与公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票的诉讼、有关最高法院法官的国民审查的诉讼，目的在于使公民以选举人的身份通过诉讼手段制约国家机关或公共性权力机构的行为。民众诉讼具有客观诉讼 3 的性质，可以认为是行政公益诉讼的一种形态。 而在美国，行政公益诉讼被称为所谓的“私人检察总长制度”，即国会通过制定法律，授权私人或团体为了公共利益，针对官吏的非法作为或不作为而提起的诉讼。主要包括相关人诉讼、纳税人诉讼和职务履行令请求诉讼三类。相关人诉讼是指在私人不具有当事人资格的情况下，允许他以相关人的名义提起诉讼要求国家的行政机关，对其非法行为予以制止，予以取消，给予处分。职务履行令请求诉讼，是指当国家行政机关不作为时，按道理应由上级机关来纠正，但是在美国容许私人以自己的名义提起诉讼，要求法院作出判决，责令行政机关履行其职务。所谓纳税人诉讼，是指原告以纳税人的身份提起诉讼，针对国家机关的行为 4导致公共资金的流失或公共资金的不当支出。 对行政公益诉讼的界定，首先是指本案与原告没有直接利害关系，即被诉行政行为损害的是社会公益，而没有直接损害原告私人的利益。当然，非直接利害关系人不限于公民个人，还包括各种社会团体。其次这种诉讼的对象是国家机关及其公务员，接受司法审查的是国家机关的行为或不行为，多数表现为不行为。因为受害者是国家或者全体人民，侵害人本身就是这种利益的法定守护人，所以公益诉讼理应主要为制约行政性权力而设。需要指出的是，西方法治国家突出强调司法是对各种公共权力的最终复审，所以被纳入行政公益诉讼中的违法行政行为就不止于具体行政行为，如果行政主体的抽象行政行为侵害到公共利益，公民亦可提起诉讼。最后，行政公益诉讼明显具有预防性质，即不需要公益侵害现实地发生，只要根据相关情况能够合理地判断其具有发生侵害的可能性，就可提起 3 (日)盐野宏:《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第430、432页。 4梁慧星于2001年3月15日在中南财经政法大学法学论坛《关于公益诉讼制度合理性的对话》的发言 3 诉讼。这有利于把潜在的大规模损害消灭在萌芽状态，实际上是以较小的司法投入保护了更大范围的社会利益，于防止社会公益遭受无法弥补的损失具有重要的意义。 二、行政公益诉讼的法理基础 (一)公民社会公共权利需要司法保护 公民权利受到尊重和保护的程度，是一国法治状况和人权发育水平的反映，而公民权利的保障离不开法律作用的发挥。公民权利的重要内容，总是通过法律来确认和的，因而公民权利的主要内容是法律权利，这是由公民权利的性质和法律的性质决定的，也是权利获得法律保障的必然要求。法律要保障公民权利首先要设立相应的权利制度，即提供制度根据，包括宪法和普通法律两个层面的 5根据。 就我国而言，虽然我国宪法和法律对公民的社会公共性权利设置了初步的实体权利体系，但由于这些权利往往由多数人共同享有，因而公民个人一般不被认为具有直接的诉的利益，其原告资格不被认可。司法成为保护公民的最后一道防线，任何一种法律权利要获得实在性，必定意味着最终可以获得司法上的救济。虽然权利救济的管道是多元的，但司法救济应是一种最根本、最权威的解决途径。公民的基本权利，包括社会公共性权利，除了通过法律的普遍性实体赋予外，还要获得可诉性。 “行政诉讼制度本身就是民主政治在某一诉讼领域的具体反映。赋予什么样的人可以提起行政诉讼的权利，不仅仅是一个诉讼程序问题，更重要的是通过行政诉讼这一特定的诉讼制度体现一个国家对公民权利保护的程度。而从行政诉讼制度监督行政职权的依法行使这一特定角度来说，原告起诉资格的赋 6予就是其民主权利的一个表现。” (二)私权利对国家权力的制约 司法权是保护人民利益的，人民的权利遭受了损害都可寻求司法保护，不论私人造成的损害，还是公权造成的损害。随着近代行政法的发展，遭受了公权的损害可诉诸公法上的救济手段。及至现在公权行使对社会公共性利益造成损害，但从形式上看对人民私权益并不构成直接的损害，公民个人没有资格对此提起诉 5刘海年等主编:《人权与宪政》，中国法制出版社1999年版，第162页。 6沈福俊:《论对我国行政诉讼原告资格制度的认识及其发展》，载《华东政法学院学报》2000年第5期。 4 讼，从而使这类损害无法进入司法审查的视野。其理论根据就在于，行政权本身就是为维护公益而设的，其行使原则上不受司法审查。司法权是公民的权力，司 7法制度是为了公民而设置，而不是为国家及法官设置的。现在，如果我们将保护公益的司法大门向普通民众敞开，就可动员私人拿起司法武器来保护社会公益，这就打破了过去行政权的行使不受司法审查的原则。然而在事实上，政府机关及其公务员并不是超脱一切利害关系之外的，他们本身也组成了若干集团和阶层，互相间也有形形色色的利害关系。不难看到，很多擅权渎职、贪赃枉法的官员在被查处前，都受过上级表彰，戴着许多光环。通过创设公益诉讼制度，就可动用私人力量对国家公权进行制约，充分发挥公民和团体在保护公益中的作用。 三、我国确立行政公益诉讼的现实依据 (一)完善行政诉讼制度的需要 行诉法的立法宗旨决定了行政公益诉讼的必要性。我国行诉法的立法宗旨有两个，一是保护公民、法人和其他组织的合法权益，二是确保行政机关依法行政。但若行政机关不依法行政，对私权益的侵害和威胁就无处不在。即使行政机关的违法行为和不作为尚未实际危害到私权益，但侵犯了社会公益，私权益也将因此会受到影响。行诉法的两大宗旨表明，行政诉讼中既应有私益之诉，也应有公益之诉。 建立行政公益诉讼制度是行政诉讼受案范围拓展的要求。我国目前只有《行政复议法》规定了对抽象行政行为的司法审查，且仅限于规章以下的规范性文件，我国行诉法将来一定要确立对抽象行政行为至少是规章以下的行政规范性文件的审查制度。抽象行政行为的显著特征就是对象的不特定性，若从我国现行的行政诉讼原告资格制度来看，这种对象的不特定性将导致司法实践中抽象行政行为的无法被审查，而行政公益诉讼制度不失为一种较好的选择。 (二)遏止公共利益损害日趋严重化的需要 在我国，需要通过行政诉讼保护的情形和种类很多，大致包括国家公共利益， 8公众或群体公共利益，公平竞争的公共秩序等。最直接的原因即在于现实生活中存在大量公益被侵犯而得不到司法救济的情况，其中尤以下列四种情况为典 7左卫民、朱桐辉:《公民诉讼权:宪法与司法保障研究》，载《法学》2001年第4期。 8于安:《行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题》，载《法学》2001年第5期。 5 型: 1.国有资产流失 国有资产被侵占、转移和国有资产被损毁、灭失是国有资产流失最主要的方式。在此过程中，行政机关不仅存在疏于管理的不作为问题，并且还往往直接参与、组织、插手各种违法操作。国有资产属全体人民，国家机关是依人民授权而管理国有资产的，如果管理者在管理中懈怠或滥用职权，人民应有权直接动用司法手段进行干预。如果说原告与本案没有直接利害关系，那么任何人都难以否认，这种诉讼活动从本质上说，原告与本案有直接利害关系，因为国有资产被破坏、 9侵犯，最终要损害广大人民群众的利益。但是现行行诉法将原告资格限于私益直接受损之情形，使大部分国有资产被侵犯的行政性案件难以进入司法程序，这是对人民管理国家权利和诉讼权的变相剥夺。 2.生态环境污染和破坏 一些企业为了短期经济利益往往在投资、生产过程中忽视环境保护，使得环境污染和破坏问题日益恶化。当地行政机关为本地的经济发展、财政收入而漠然视之，甚至有滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。如果政府部门在防治污染方面不依法履行职责，执法不严，违法不究，其即应依法承担责任。这时追究政府机关所适用的法律程序可是公益诉讼程序，原告可是任何组织和个人，被告则是政府机关及其主管人员、责任人员。原告有权要求被告履行法定的环保职责，并赔偿公民及组织的损失。环境资源是全体公民的共享资源和公共财产，任何人不能对其任意支配、占有和损害;国家是基于全体共有人的委托而行使管理权的，因而不能滥用。公民有权借助包括司法程序在内的一切必要手段来监督受托人的环境管理行为，且不因公民所在地域不同而有差异。同时，环境行政公益诉讼不应以财产或人身损害之实际发生为要件，只要政府的行为或不行为使此种损害有发生之危险时即可提起，而这正体现了环境诉讼的预防性功能。 3.土地开发中的不合理利用 行政机关为追求一时的轰动效应，为了个人政绩搞所谓的面子工程，而工程往往未经具体细致的调查研究就决定对某片土地进行开发，之后又基于一些非正常因素拖延对该片土地的开发甚至不开发，造成土地的闲置和资源的浪费，严重 9韩志红、阮大强:《新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践》，法律出版社1999年版，第24页。 6 违反了我国土地管理法规和保护国土资源的国策。然而，我国土地所有权不属于个人，与公民无直接利害关系，因此行政私益之诉无法对此作出解答，只能通过行政公益来解决。 4.政策性价格垄断行为 我国电力、电信、铁路等垄断性行业虽几经改革，但并未真正做到政企分开，带有政策意义的行业价格垄断窒息了业内竞争机制的形成，束缚着本行业快速有序的发展，极大损害了广大消费者的利益。为获取巨额垄断利润而居高不下的服务价格，混乱、随意的收费机制，服务过程中的官僚、蛮横作风，已严重到了令消费者激愤的地步。尽管某一消费者对此提起了诉讼但是仍属于私益诉讼范畴，他无权代表广大消费者就公众利益受损害而起诉，赔偿消费者遭受的损失。 四、行政公益诉讼的域外考察 (一) 美国行政公益诉讼 美国是最早实行行政公益诉讼的国家之一，其行政公益诉讼脱胎于民众提起的行政诉讼，通过一系列案例把起诉条件由“权力损害”调整为“利益影响”，并且建立了公民个人、非政府组织以“私人检察长”身份起诉无利害关系的行政行为的制度后，才正式形成。原告资格问题的核心是，请求救济的当事人所主张的是否是有关个人利益的争执，以使人相信导致起诉的实际损害是法院所应当解决的。如果原告与他所请求复审的行政行为有直接的个人利害关系，这个标准就算达到了，而不必追究这种行政行为是侵犯了他的法定权利还是对他造成了其他利益损 10害。对于那些并不属于行政行为的直接、明显当事人，其权利未受到行政行为的直接影响，但其利益受到侵犯的利害关系人的保护正式进入美国司法审查的视野。此后，法院通过一系列的具体判例，逐步肯定了竞争者、消费者以及环境消费者等非直接相对人的原告资格。法院认为，如果不承认竞争者或消费者对行政违法行为具有起诉资格，则其他人更不会对行政机关的不法决定请求司法审查。 为了倡导民众提起行政公益诉讼，弥补检察总长关注民众利益的不足，美国设立了相应的激励机制。一是建立风险报酬制度。如果公益诉讼胜诉，律师的报酬是赔偿数额的一定百分比。此机制为很多本来无法支付诉讼费的人提供了私人律师，但同时也阻碍了一些诉讼标的小却很有意义、或救济方式非金钱补偿的公 10李昕:《行政诉讼原告资格的理论分析与实践要求》，《人民检察》2004年第4期。 7 益诉讼案件。二是颁布费用转移法规。国家为金钱补偿较少、被告通常是政府机关的公益诉讼诉讼提供合理的律师费。这些法规使一系列以前不会被考虑的案件有机会接受审理。三是奖励告发人诉讼。该条款允许个人代表美国政府起诉任何 11收到或使用政府资金并从中获利的个人或实体的欺诈行为。 (二)法国的越权之诉 法国的行政公益诉讼表现为越权之诉。法国行政诉讼分为越权之诉与完全管辖权之诉两种，越权之诉的目的就是为了纠正违法的行政行为，保障良好的行政秩序，而不是限于保护起诉人的主观权利。该诉讼着眼于公共利益，力求保障行政行为的合法性，是对事不对人的客观诉讼。越权之诉的判决发生对事的效果，而不以申诉人为限。法国最高法院认为，法律中排除一切申诉的条款，不能剥夺当事人提起越权之诉的权利。只有在法律中明确规定不许提起越权之诉时，当事人的申诉权才受到限制。行政法院享有审理所有行政法案件的最高权力并有权根据„越权行为无效‟原则而宣布各行政机构的行为无效。无论是总统作出的，还是最下层的行政官员所为，都可以被公民以“越权行为”提起诉讼，由行政法院对其 12进行合法性审查。虽然法院在决定是否受理此种诉讼时要求起诉者表明他在其中的特殊利益，但这种利益可以是非常间接的法国甚至规定了许多优惠政策，如:规定越权之诉可以免去律师代理，事先不需要交纳诉讼费用等，来鼓励人们提起越权之诉。 法国的越权之诉有着自己的制度特色。首先，越权之诉体现法国司法权对于公共利益的救济与保护。越权之诉有三个特点，一是公民通过起诉来反对行政机关的某个行政行为，法官主要是对行政行为的合法性进行审查。二是越权之诉是有关公共利益的起诉，此类诉讼不需要律师，公民自己提起即可，这种诉讼对起诉人诉的利益的理解面是宽泛的。三是越权之诉的起诉人放弃起诉后还可重新提起诉讼。越权之诉主要体现出法国司法权对于行政权的牵制和约束。法国行政法院的法官在案件审理过程中可以通过某些法律标准取消被诉的政府行为，这些法律标准是分等级的，最高是宪法标准，其次是欧盟法标准，再次是普通法律标准，最低是法规标准。其次，越权之诉审查的范围宽泛，既包括形式审查也包括实质审查。现在行政法院的法官有权对被诉行政行为的形式和实质内容的合法性都可 11刘卉:《美国公益诉讼全方位保护公众权益》，《 检察日报》2004年11月23日 12赵慧:《国外公益诉讼制度比较与启示》，《政法论丛》2002年第10期。 8 以进行审查。法官审查行政行为的形式合法性主要指需要查明行政机关是否有权 13做出此行为。在法国，行政决定的直接相对人、因为违法行政决定而受到直接利益侵害的第三人、集体利益受到行政决定直接影响的工会、社团等团体、负有维护公益职责的行政机关，甚至行政机关自身都能提起越权之诉，当然，行政机关提起越权之诉的条件是当行政机关所代表的公共利益受到其他行政机关的决定的侵害，而其本身无权撤消或改变此项决定时，可以向行政法院提起越权之诉，请求撤消这项违法的决定。越权之诉的原告要求保护的利益不仅包括物质性利益，也包括精神性的利益，例如宗教尊严、集体荣誉、环境美等。而且不限于现实利益，将来的利益如果确实存在，也可提起越权之诉。 (三)日本的民众诉讼 在日本，行政公益诉讼被称为民众诉讼。《行政事件诉讼法》第5条规定:本法上“民众诉讼”，指对以选举人资格及其他与自己法律利益无关之资格，请求对国家、公共团体机关违反法规行为，请求纠正的诉讼。《行政事件诉讼法》第四章第42条规定:“民众诉讼及机关诉讼，限于在法律规定的情况下，法律所规定者才能够提起。”民众诉讼具体包括“公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票的诉讼、有关最高法院法官 14的国民审查诉讼”。日本民众诉讼的原告可以是纳税人，也可以是利益受到普遍影响的选举人或者其它公众之一，可以准用抗告程序、当事人诉讼的程序。《地方自治法》第七十四条之二及第八十五条导入了“条例修改废止请求”等各种直接请求制度，承认以民众诉讼作为处理有关这些直接请求所生纠纷的解决途径。第二百四十二条之二规定为纠正地方公共团体的职员所进行违法的财务会计上的管理运作，承认居民的起诉权，落实地方自治居民参政的宗旨。这就赋予地方自治体内居民对地方自治体违法支出行为的诉权，诉讼请求停止支出、取消或确认该支出行为无效，要求地方政府对违法支出代位进行损害赔偿。[10]这就是说，为了监督地方公共团体的财产管理及财务会计行为的正常运行，法律承认居民有指控公共团体的违法、不当的财政开支行为，对监察委员提起监察请求的权利。如果居民的监察请求的实际效果得不到保障，提起监察请求的居民，有权提起诉讼，以请求法院判决纠正地方公共团体的议会、首长或其他职员的违法的财产管 13 [法]让?皮埃尔?达里厄托:《行政诉讼的类型化-在中法行政讼法学术研讨会上的发言》2006-05-22 14 [日]盐野宏:《行政法》，法律出版社1999年版，第432页。 9 15理行为。日本行政法学者认为，民众诉讼目的并不是为了保护国民个人的利益，而是为了保护客观上的法律秩序，也就是我们所说的公共利益。使国民以选举人的身份通过诉讼手段制约国家机关或公共性权力机构行使职权的行为，监督行政法规的正确适用。因此，它具有客观诉讼的性质。日本实务中比较典型的民众诉讼形式有:选举无效诉讼、当选无效诉讼以及居民诉讼等。 值得注意的是，日本的民众诉讼只能在法律所规定的场合由法律所限定的人提起。而且，日本现行《行政事件诉讼法》不存在国民对国家的行政机关、独立行政法人的职员等的违法或不当的公款开销、财产取得、管理或者处分直接要求予以监查或纠正的制度，日本的居民诉讼只有在与地方公共团体发生纷争的场合才被承认，在与国家的关系上不承认这种诉讼。 (四)国外行政公益诉讼的发展趋势 除了上述三国的行政公益诉讼制度外，私力救济的行政公益诉讼在很多国家都已经落地生根。这些制度都有着自身特色，尤其和本国的政治和社会背景紧密相关。在这些制度的构建和发展中，出现了以下的公共特色和共同的发展趋势 一是诉讼主体范围不断扩张。各国对于公民、法人或其他组织基于维护公益的需要提起行政诉讼虽然作了种种限制性的规定，且宽泛不一，但是扩大参与行政过程的利害关系人的范围，其权益直接或间接受到行政行为影响的直接或间接相对人，甚至任何人，均可依法享有提起行政诉讼的权利，成为现代行政法发展的最重要的趋势之一。 二是司法审查范围不断宽泛。很多国家没有在行政行为的类型方面加以限制，只要影响到了公民利益，即可成为被诉对象。尤其是被诉行为并不仅仅指针对行政主体的具体行政行为，若是行政主体的抽象行政行为侵犯了公共利益，普通民众诉讼亦可对此抽象行政行为起诉。 三是寻找行政权规制与维护的平衡。尽管诉讼主体和审查范围在不断扩大，这些国家也都明确规定行政公益诉讼必须依法律有特别的规定为前提，严格诉讼受案范围，以防止原告滥用诉权，影响政府正常发挥作用。尤其是普通民众把维护公益作为义不容辞的公民义务，乐意采取诉讼行动为公益维权的背景下，仍须采取一些措施在行政权的规制和维护之间寻找一种平衡。 15陈刚:《宪法化的税法学与纳税者基本权》，载北野弘久着:《税法学原论》(第4版)，中国检察出版社2001年版，第19页。 10 五、行政公诉制度 (一)由检察机关提起行政公益诉讼 孟德斯鸠在《论法的精神》中指出:“一切有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用之极限，这是一条万古不易的经验。”检察机关是我国的法律监督机关，负有保障法律的统一实施、维护法律的权威与尊严的神圣职责，其以维护国家和社会公益、追求公平和正义为己任。当法律规范没有得到普遍执行、遵守，当广大人民群众的合法权益受到行政机关行政权的非法侵害时，就应发挥法律监督职能，应提起行政公益诉讼，以制约政府执法、守法，防范政府行为脱离公共利益的目标。 行政权作为一种管理国家公共事务的权力，既发挥着维护公共利益的积极作用，同时因其天然的扩张性，也随时存在着侵犯公共利益的危险。加强对行政权力行使的合法性监督，赋之检察机关以积极、主动的公诉权，对涉及国家公共利益的违法行政行为启动司法审查程序，对行政权进行有力监督和必要制约，进而强化行政机关及其工作人员的法律意识，增强依法行政观念，才能促使行政机关合法行使行政权。但是行政机关及其公务人员不是超脱于一切利害关系之外的，他们本身相互之间也有形形式式的利害关系，行政执法过程中的地方保护主义、集团保护主义现象比比皆是，应该说与此种权力设计有关。因而这种救济途径并非十分有效的。为了制约行政权对公共利益的侵害，使公共利益得以被救济，应当赋予检察机关行政诉讼原告资格，以司法权制约行政权。 (二)行政公诉的受理和立案 检察机关开展行政公诉主要包括两个渠道:一是公民、非政府组织举报。公民、非政府组织发现对国家利益和社会利益有损害的行为，反映给司法机关，希望司法机关能够维护国家利益，惩治侵害国家利益和社会公益的不法行为人。检察机关应当在法定期限例如60日内予以审查并给予答复，如果举报的公民或者非政府组织对不起诉的审查结果不满意，还可以另行直接起诉。二是检察机关自行发现。检察机关是国家利益和社会公益的代表，其职能部门应当专门对国家利益和社会公共利益的有关事项进行监督，发现问题，及时研究，对于构成案件线索的，及时立案调查并及时处理或者起诉。此外，负有监管职责的国有资产、工 11 商、国土资源、民政等行政机关，他们在履行监管职责时发现其他机关的违法行政行为也可移送检察机关处理。对于举报、移送或依职权发现的行政公诉案件线索，检察机关首先应进行立案审查，审查是否符合行政公诉的立案条件。 (三)受案范围 行政公益诉讼的初衷和出发点是维护社会公共利益，行政公益诉讼制度在我国作为一项全新的、带有探索性的法律制度，行政公益诉讼制度的设置必须与我国行政法制发展的实际情况相适应。行政公益诉讼制度的受案范围必须立足现实，既要满足民众的基本诉求，又要保证行政权与司法权的相对独立。因此，对行政公益诉讼制度的受案范围作一定的限制，在现阶段来说仍然是很有必要的。在立法技巧上，应当采取概括式和否定式列举相结合的立法技巧。首先，采取概括式规定法院应该受理的行政公益诉讼案件，其次，采取否定式列举的形式列举不属于行政公益诉讼受案范围的情形，以防止无谓的滥诉，确保诉讼的严肃性。 (四)前置程序 在美国，对公民诉讼则通过设置相应的前置程序以防止可能的滥诉，如起诉人在起诉前须书面通知相关的行政机关，只有在通知书到达行政机关之日起60日之后才能提起诉讼。为了避免滥诉，防止司法资源被肆意浪费，可以借鉴美国的规定，在起诉之前设置一定的程序。即行政公益诉讼的提起必须经过一定的程序，让起诉人在提起行政公益诉讼前先履行一定的法律程序，先向有关行政主体提出相应请求，只有在相关行政主体在收到请求后60日内还是无动于衷，该作为的仍然不作为，不该作为的仍然不停止作为，或者是行政主体对应付了事，致使社会公共利益仍然得不到保护，此时公民和社会组织才可以提起行政公益诉讼。 鉴于检察机关的特殊性，这一前置程序可改为向该行政机关提出相应的司法建议。如果该行政主体在收到司法建议后60日内没有采取有效措施，则检察机关就可以提起行政公益诉讼。在诉讼之前设置前置程序，一方面，可以让行政主体有发现问题、改正问题的机会，另一方面可以避免司法资源被肆意浪费，使司法资源能够得到最大限度的使用。没有穷尽行政救济时，司法审查会受到妨碍，因为这时行政机关还没有搜集和分析有关事实说明采取行政的理由，以作为司法 12 16审查的根据。另外，为了防止起诉人任意撤诉又起诉，浪费诉讼资源，可以对撤诉后的二次起诉加以严格限制。即，起诉人撤回起诉后，如果没有新的证据或理由，不得再次提起诉讼。 (五)行政公诉的管辖 为了更公正、更公平的审判行政公益诉讼案件，为突出、易于受到地方政府干扰的案件，应当提高审级，以减少地方政府的不当干预。应当由中级民法院直接管辖，这符合《行政诉讼法》第14条列举的中级人民法院管辖的第一审行政案件中的“本辖区内重大、复杂的案件”的规定。相对应，此类案件应该由省、自治区、直辖市人民检察院直接受理审查、决定是否提起公诉。行政公益诉讼案件的审理可以由与被告的上一级政府同级的人民法院来审判，除省级政府由省高级人民法院管辖外。镇一级行政主体做被告的案件由基层人民法院管辖，区、县一级行政主体做被告的案件由中级人民法院管辖，市一级行政主体做被告的案件由省高级人民法院管辖。同时，为减轻省高级人民法院因此导致案件繁多的问题，可以规定省高级人民法院可以指定中级人民法院审理由省高级人民法院的行政公益诉讼案件，但不得指定被告所在地的法院审理。 (六)举证责任的分担 行政公诉的被告仍是行政机关或法律、法规授权的组织，应遵循行政诉讼的一般，由被告负举证责任，即行政机关应当对行政行为所依据的法律法规及规范性文件承担举证责任，即使是检察机关作为行政公益诉讼的原告，也不能因其在调查取证方面拥有比一般原告更多的手段和经验而减轻甚至免除被告的举证责任。行政主体行使行政职权必须符合依法行政的原则。行政主体作出行政行为不仅要在实体方面符合法律规定，而且在程序方面亦要符合程序法规定。行政主体在作出行政行为之前，应当充分收集证据，然后根据认定的事实依照法律规定作出决定，而不能在毫无证据或证据不充足的情况下，对公民、法人或其他组织作出行政行为。从行政公益诉讼的司法审查角度来看，行政公益诉讼仍然是对行政行为的合法性进行审查，而举证责任仍应与普通的行政诉讼相一致，即作为被告的行政主体必须承担起证明其作为或不作为合法的责任，而原告只对起诉的部分事实和程序性的事项承担举证责任。检察机关作为行政公诉人，其在行政诉 16江必新:《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2001年版，第40页。 13 讼中的证明责任也等同一般行政诉讼的原告的证明责任。 (七)诉讼费用的承担 普通的行政诉讼的诉讼费用承担，一般是由提起诉讼的一方预交，由败诉的一方承担。但鉴于行政公益诉讼的起诉人是出于维护社会公共利益，而非出于谋求个人的利益，因此在国外的司法实践中，行政公益诉讼一般不向原告收取诉讼费用，甚至在有些国家还向胜诉的原告加以奖励。为了鼓励人们为维护公共利益而积极起诉，防止人们因考虑诉讼花费的金钱、精力、时间等因素而放弃维护公共利益，我国在构建行政公益诉讼制度的同时可以借鉴国外的做法。一是树立行政公诉的无偿起诉原则。检察机关作为公诉人，是公共财政负担起来的，法院同样也是如此，法院应当无偿受理包括行政公诉在内的所有公益诉讼案件，由国家承担法院审理案件的费用，实现审判成本的“公共负担”。或者事先不缴纳诉讼费用，如果公诉人败诉不承担诉讼费用，如果判决被告违法并承担违法责任，应当同时判决承担诉讼费用。二是建立举报人奖励制度。为了鼓励公益诉讼，在公民个人要求检察机关提起公益诉讼是合理合法有意义的情况下，胜诉后可以考虑在被告赔偿数额中拿出一定比例的金额奖励给胜诉检察机关，检察机关将此奖励给请求提起公益诉讼的公民，这样一方面是对公民个人付出的弥补，另一方面有利于鼓励更多的人维护社会公益。当然如果公民直接提起的公益诉讼，由法院直接奖励。 (八)行政公诉的二审和再审 法院对检察机关行政公诉案件经过审理后作出的一审判决或者裁定，是没有发生法律效力的判决和裁定，被告当然可以提出上诉。如果被告提出上诉，检察机关应当做好二审的应对措施，在收到被告的上诉状后，写好答辩状送交法院，准备出席二审法庭。检察机关既然作为类似原告的公诉人引起了一审，自然有权引起二审，至于其是上诉引起还是抗诉引起，只是名词不同，并没有实质区别。称之为抗诉引起二审，也和对生效判决裁定抗诉引起审判监督程序是有本质区别的。后者主要强调检察机关对于审判机关的法律监督，前者主要强调其当事人的角色特征。 检察机关对于二审之后的判决或者裁定，认为仍然有错误存在的，可以在判决或者裁定生效后按照审判监督程序进行抗诉，要求法院再审。但抗诉引起再审 14 的次数应当有所限制，例如以一次为限，这样既可以保持法院裁判的权威性，也能更多地赋予保护公共利益的机会，同时又不至于造成检察机关滥权的可能。 (九)行政公诉的撤诉、调解与和解 检察机关提起行政公诉仅仅是公益代表人，其代表国家和公众的意志，其权利和义务都是特定的，并非个人意志，无权代表国家和公众擅自放弃、处分权利。行政公诉的目的在于制止侵害公益的行政行为，使已经受到侵害的权利得到救济，并保证这种行为以后不再发生。检察机关提起行政公诉以后，侵害公共利益的行政行为得到了纠正，检察机关要求撤回起诉，人民法院应当允许。在人民法院审理行政公诉案件过程中，通过公诉人和被告举证、质证和人民法院认证以及双方就事实认定与法律适用进行的辩论，如果被诉行政主体认识到其作出的行政行为是违法的，自行或者在法官主持下，向原告赔礼道歉，主动提出撤销其所作出的行政行为，赔偿损失，同时要求原告撤诉，这种做法合情合理，不违反法律规定，应当予以许可。这些处理方式与检察机关公益代表人的角色并不矛盾，因为其提起诉讼保护公益的目的已经达到，减少诉讼成本、节约司法资源的撤诉、调解与和解等便捷措施应该得到允许。 此外，在行政公诉案件中，可能会出现公诉与自诉重合情况，如某一行政行为既侵犯了某一特定相对人的权益，同时又侵犯了公共利益，若该相对人为维护自身权益提起行政自诉，而行政公诉人为维护公共利益又提起行政公诉。对此应参照我国刑事诉讼中“公权优于私权”的原则，由检察机关提起公诉，但允许行政相对人作为当事人出庭，提起自己的主张和请求，并赋予其相应的权利。因为检察机关提起公诉是为了维护公共利益，其中也包括特定相对人的权益;赋予行政相对人一定的权利有利于鼓励诉讼。 哪里有侵权，哪里就应该有救济，而司法救济应该成为一种常规的、常设的，最后的救济底线。这是由于司法权的独立性、中立性等因素决定的。无论侵犯的是公共利益还是私有利益，都应该有司法救济来予以保障。在我国，法律之所以至今未确认公民可提起行政公益诉讼的制度的重要原因是因为我国现在还在大量地运用行政管理的手段来解决本可以用行政公益诉讼解决的问题，这既与我国传统的重行政管理，轻视司法救济的习惯有关，又是我国目前司法制度不健全的结果。行政管理，的确可以解决许多问题，但是行政管理毕竟不能代替司法救济， 15 对公共利益的侵犯，应该建立起一套行政管理与行政公益诉讼相结合的制度来防止和救济，才能相得益彰。 【参考文献】 ,1,蔡虹，梁远.也论行政公益诉讼,J,.法学评论，2002。 ,2,吴英姿. 从公益诉讼看“程序造法”,J,. 法治时代(理论版) ,2000。 ,3,王太高.论行政公益诉讼,J,.法学研究，2002，(5)。 ,4,王名扬:《美国行政法》，中国法制出版社1995年版。 ,5,胡建淼:《十国行政法??比较研究》，中国政法大学出版社1993年版。 ,6,王太高:《论行政公益诉讼》，载于《法学研究》2002年第5期。 ,7,王利明着，《司法改革研究》，法律出版社，2000年版。 ,8,梁慧星等.关于公益诉讼，私法研究(第1卷)，北京:中国政法大学出版社，2001。 ,9,马怀德:《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版。 ,10,孔祥俊:《行政行为可诉性、原告资格与司法审查》，人民法院出版社2005年版。 ,11,于安:《行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题》，载《法学》2001年第5期。 16