【doc】 复议不作为时被告确定之我见

【doc】 复议不作为时被告确定之我见 复议不作为时被告确定之我见 2005年3月 第1期(总第56期) 甘肃政法成人教育学院 JournalofAdultEducationofGansu PoliticalScienceandLawInstitute Mat.2005 No.1(GeneralNo.S6) 复议不作为时被告确定之我见 刘勇华 (湖南省委党校行政学院,湖南长沙410006) 摘要:因《若干解释》第22条规定的粗化,复议机关不作为时,当事人对原具体行政行为和复议不作为行为均不服提起 诉讼如何确定被告的问题引起了当今学界的争议.文章通过分析认为如果时两行为均不服提起诉讼.在复议非终局裁决时 应当以诉求为根据确定被告,复议终局裁决时则只能以复议机关为被告起诉终局不作为行为 关键词:原具体行政行为;复议不作为;被告 中图分类号:DF74文献标识码:A文,章编 号:1009—7759(2005)O1—0078—02 最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若 干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第22条规定:”复议 机关在法定期限内不做复议决定,当事人对原具体行政行为 不服提起诉讼的.做出原具体行政行为的行政机关为被告. 当事人对复议不作为不服的,应当以复议机关为被告;”该 条规定了在复议机关不作为时当事人可分别就原具体行政 行为和复议不作为行为以原处行政主体和复议机关为被告 向人民法院提起诉讼.但是,如果当事人对原具体行政行为 和复议不作为行为均不服提起诉讼时如何确定被告的问题, 《若干解释》中却没有予以明确.此问题也引发了学界的众多 争议.笔者拟对此做一探讨. 一 ,复议非终局裁决时复议机关不作为.对原 具体行政行为和复议不作为行为均不服起诉时应当 以诉求为根据确定被告 复议非终局裁决分为复议为可选择程序和复议为必经 程序两种情形,有学者认为.”在复议为可选择程序的情况 下,当事人对原处行政主体和复议机关的行为均不服,应当 以原处行政主体为被告,而既不能将原处行政主体和复议机 关列为共同被告.也不应当将两个诉分成两个诉讼案件分别 审理.因为.在选择程序的情况下.可以将复议机关的不作 为理解为对原处行政行为的维持,同时.对当事人利益产生 实际影响的是原处行为.所以,应当将原处行政主体确定为 被告.而法院如果将两者列为共同被告进行审理的话.不仅 在案件管辖上会带来难题,而且也很难做出对当事人和复议 机关有实际法律意义的判决.分成两个行政案件来审理尽 管在理论上说得通,但因其不具有实际意义,且会造成司法 资源的浪费和不同判决问的不协调而不应考虑.在复 议机关为必经程序的情况下,当事人如果对两者都不服的 话.则应当以复议机关为被告.因为.法院无法在复议机关 不作为的情况下绕过复议机关直接去审查原具体行政行 为.”_1在当今学界.有不少学者持此种观点笔者以为.无 论复议为选择程序还是必经程序.当事人对两行为均不服提 行政诉讼时.应当以诉求为根据来确定各自的被告,即分别 以原处行政主体和复议机关为被告向人民法院起诉.理由主 要有四; 第一.是对当事人诉愿自由的尊重.在现代.对人的尊 严之尊重及人的价值之肯定.已成为人类社会共同追求的理 想,具体到司法领域而言.”基于此项认识,司法制度的组成 或设立.应当以人民的意愿,需求为依据,并且要保障人民有 充分的参与司法过程的权利.眦因此诉愿自由是当代司法 制度的一项重要原则.当事人起诉原具体行政行为解 决的是原具体行政行为的合法性,而诉复议不作为行为其要 对抗的是复议机关的违法行政.对两行为均不服提起诉讼是 两个单独的诉讼案件.如果在这两个单独的诉讼案件中规定 只能以原处行政主体或复议机关中的某一个为被告这显然 不符合诉愿自由的原则. 第二.符合诉讼经济原则.复议为选择程序时复议机关 不作为,当事人同时就两个行为分别以原处行政主体和复议 机关为被告向人民法院起诉,人民法院通过审理对原具体行 政行为的合法性做出认定以后没有必要再责令复议机关履 行复议职责.只需确认其复议不作为行为违法即可.这样既 能解决原具体行政行为的合法性,又能对复议机关起到警示 和督促作用,同时还能就复议机关不作为给当事人一个说 法,这是符合诉讼经济原则的.复议为必经程序时复议机关 不作为,如果在此种情形下对两行为均不服而规定只能以复 议机关为被告诉复议不作为却不能诉原处行政主体,笔者以 为反而是有违诉讼经济原则的.因为复议机关的不作为行 收稿日期:2004一O5—22 作者简介:刘勇华(1976一).士.湖南省委党校,行政学院法学教研部教师.法学硕士,主要研究方向为行政法学. 78 为本身就反映出复议机关对复议采取消极态度.在这种情形 下要想通过诉讼让复议机关纠正原具体行政行为的合法性 和合理性显然是不太现实的.并且如果法院判令复议机关履 行复议职责而复议机关无正当理由仍不履行.则当事人只能 根据行政诉讼法第65条.参照民事诉讼法第102条的规定 申请人民法院强制执行.这样只能增加行政相对人或利害关 系人的诉累,增加法院的工作量.我国的一些单行法律,法 规在一些涉及面广,专业性强等行政案件的处理上设置复议 必经程序旨在使一部分行政案件通过行政复议程序以相对 高效低廉的方式得以解决,但是如果复议机关不作为.当事 人对原具体行政行为和复议不作为行为均不服,则我们应当 允许其可以原处行政主体为被告对原具体行政行为提起诉 讼,从而尽快使当事人的合法权益能够得到司法救济. 第三,行政复议与行政诉讼在审查的范围,原则及依据 上的差异性之必然要求.根据行政复议法及行政诉讼法的 相关规定可知.在审查范围上.行政复议不仅包括具体行政 行为,还包括具体行政行为所依据的抽象行政行为.而行政 诉讼的审查范围仅限于具体行政行为;在审查的原则上.行 政复议是以合法性审查与合理性审查并重的原则.行政诉讼 是以合法性审查为主.合理性审查为例外的原则;在审查的 依据上.行政复议不仅包括法律,法规和规章.还包括依法制 定的国务院部门的规定,县级以上地方各级人民政府及其工 作部门的规定.乡,镇人民政府的规定,而人同法院审理行政 案件以法律,法规为依据,参照规章.正是基于行政复议与行 政诉讼这两种救济方式存在以上差异.我们应该允许行政相 对人或利害关系人对两行为均不服时以诉求为根据来确定 被告. 第四,诉求为根据确定被告引发的判决间内容上的不 协调完全可以通过做技术上的处理得以避免.当事人对两 行为均不服分别以原处行政主体和复议机关为被告向人民 法院起诉.因为这两个诉讼有可能不属于同一人民法院管 辖.如果其中一个法院对原具体行政行为的合法性已经作出 判断,而另一个法院则判决复议机关履行复议职责.这显然 就出现了两个判决问内容上的不协调.笔者认为这种不协 调可以通过以下方式得以避免. 根据行政诉讼法对管辖的规定,如果这两个诉讼属于同 一 人民法院管辖则可以通过对这两个诉讼合并审理来避免 判决问内容上的不协调.《若干解释》第46条规定了人民法 院可以决定合并审理的情形.其中第四项为”人民法院认为 可以合并审理的其它情形”.笔者认为人民法院可以根据此 款弹性规定在当事人对两行为均起诉时将这两个诉讼合并 审理.如果根据行政诉讼法对于管辖的规定这两个诉讼分 别由不同的人民法院行使管辖权,则笔者认为受理复议不作 为行为的人民法院可以通过中止诉讼使不协调判决得以避 免.具体做法为:根据行政诉讼法第5l条规定.”案件的审 判须以相关民事,刑事或者其它行政案件的审理结果为依 据,而相关案件尚未审结的可以中止诉讼.”通常如果对原具 体行政行为和复议不作为行为都提起诉讼.则受理复议不作 为行为的人民法院只需对复议不作为行为台法与否直接作 出判决即可.但是由于这两个诉讼分属于不同的法院管辖. 对原具体行政行为的诉讼中可能存在的原告撤诉或按撤诉 处理的情形会直接影响到对诉复议不作为行为的判决,因此 这种情形下受理诉复议不作为行为的人民法院应当先中止 诉讼.待诉原具体行政行为的诉讼审结后再继续审理复议不 作为行为.因为这两个诉讼由不同的人民法院管辖.通常受 理诉复议不作为行为的人民法院不一定会知道对原具体行 政行为是否已经起诉,因此有必要对当事人应当履行的告知 义务予以明确规定. 二,复议为终局裁决时复议机关不作为.对原具 体行政行为和复议不作为行为均不服只能以复议机 关为被告诉终局不作为行为 复议终局裁决属于行政终局裁决的范畴.在我国,行政 终局裁决领域是排除司法审查的.但是,在复议终局裁决情 形下,当申请人向行政机关申请行政复议,如果复议机关在 法定期限内不做复议决定.当事人能否就终局裁决和终局不 作为行为向人民法院起诉呢?从《若干解释》的第22条规定 来看是不明确的.有学者认为.根据行政诉讼法的规定.最终 裁决不得提起行政诉讼.既包括终局裁决本身.也包括对终 局不作为的行为.笔者对此有不同看法.笔者以为,在复议 终局裁决时.当事人对两行为均不服时.只能以复议机关为 被告就终局不作为向人民法院起诉,理由主要有下面两个方 面: 第一.我国法律在涉及国家秘密,专业性较强等行政领 域设置终局裁决是确有必要的.因此对于终局裁决行为本身 我们应当遵守法律的规定.将其排除在司法审查之外.但是. “有权利就应当有救济”是法律的一项基本原则,如果将终局 不作为也排除司法审查.就有可能使行政相对人完全丧失救 济途径.只有给予行政相对人对终局不作为行为提起诉讼的 权利,才能保护处于弱势地位的行政相对人寻求救济的权 利,从而促使行政机关依法履行法定职责.第二,将终局不 作为列入终局裁决之内未免过于牵强.我国法律并没有明确 规定对终局不作为不得提起行政诉讼.对终局不作为的审查 在本质上是一种程序审而非实质审,其并没有干涉法律所设 行政活动的自由空间.即并没有否定行政终局裁决权.中国 人世以后,行政终局裁决权存在的领域已经萎缩,这预示着 对行政自由领域司法干预的强化.因此.从与世界司法接轨 的角度来看,我们应当赋予法院审查行政机关终局不作为的 权利,应当让当事人对终局不作为行为有起诉权. 参考文献: [1]扬寅.论行政诉讼被告的几种特殊情形[J].苏州大学学 报.2002(2) [2]邱联恭.司法之现代化与程序法[M].台北;三民书局股 份有限公司.1992;3l6 79