新公司是否应当在接收财产范围内与原企业承担连带责任

新公司是否应当在接收财产范围内与原企业承担连带责任 ——从实例谈对《改制规定》第7条的理解和适用 孔伟平 郝建亚 鑫诺律师事务所 最高人民法院(下称最高院)《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(下称《改制规定》)，2003年1月4日颁布，2月1日起施行第7条规定:“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业的，新公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”对该条规定中“企业以其优质财产与他人组建新公司”如何理解和适用，学术界和实务界已经产生争议。 笔者认为，所谓“企业以其优质财产与他人组建新公司”，是特指企业将自己的优质财产无对价交给他人组建与自己没有出资关系的公司，实质是企业分立，并不包括企业将优质财产作为出资与他人共同或独自设立新公司的情形，不能将企业对外投资与企业分立混同。我们现结合代理抚顺铝业公司(下称“铝业公司”)应诉抚顺铝厂的债权人的案件实例阐述如下。 一、抚顺铝厂设立、转让铝业公司经过 (1)抚顺铝厂是抚顺市国资委下属一家大型国有企业，注册资金24542万元，员工7000多人。由于历史包袱，加上原料、电力价格上涨及银行收贷原因，该厂一直亏损运行。在其巨额负债中，相当一部分是拖欠职工工资、社会保险费和集资款。但该厂的土地、厂房、设备等优质财产没有抵押给债权人，也未被法院查封。 (2)2006年1月13日，抚顺铝厂经抚顺市国资委批准，经抚顺市工商局核准，用该厂部分优质资产出资设立一人有限责任公司——铝业公司,注册资本5亿元。之后，铝业公司向银行贷款7亿元，又收购了抚顺铝厂部分资产。 在设立铝业公司前，抚顺铝厂已经独资、控股、参股，拥有十几家子公司。 (3)2006年1月17日，辽宁省国资委批复同意抚顺铝厂将其在铝业公司的全部股权转让给中国铝业股份有限公司(下称中铝股份)。 (4)2006年3月8日，会计师事务所完成对铝业公司的专项审计，资产评估机构完成对铝业公司股权的评估，并经抚顺市国资委核准。 (5)2006年3月11日，抚顺铝厂与中铝股份签订，将其在铝业公司100%股权作价5亿元转让给中铝股份。3月15日，完成工商变更。 (6)抚顺铝厂出售资产和转让股权累计获款12亿元，主要用于清偿抚顺铝厂职工、抚顺市商业银行等部分债权人债务，对其他债权人没有偿还或没有全额偿还。 二、铝业公司被抚顺铝厂债权人起诉经过 1.起诉经过 2006年3月，山西太谷山晋碳素有限公司(下称“山晋公司”)在诉抚顺铝厂欠款一案中，申请追加铝业公司为被告。 2006年5月，中国工商银行股份有限公司抚顺分行(下称“抚顺工行”)起诉抚顺铝厂清偿欠款8510万元，后申请追加铝业公司为被告。同一时间，交通银行股份有限公司抚顺分行(下称“抚顺交行”)、华融资产管理公司沈阳办事处(下称“华融沈阳办”)等也分别起诉抚顺铝厂清偿欠款，并申请追加铝业公司为被告。共计八案，标的(本金)累计9.4亿元。 2006年10月，华夏银行股份有限公司大连分行(下称“大连华夏分行”)起诉抚顺铝厂清偿欠款3000万元，并列铝业公司为共同被告。 2.庭审焦点 上述三地诉讼中，笔者代理了铝业公司应诉山晋公司起诉一案，以及抚顺工行、抚顺交行、华融沈阳办起诉八案，庭审焦点一致，即集中在对《改制规定》第7条的理解和适用上，据了解，大连案审理焦点也是如此。 山晋公司、抚顺工行、大连华夏分行等抚顺铝厂债权人都认为，根据《改制规定》第7条，只要企业用优质资产组建新公司，新公司就应当对原企业的债务承担连带责任。该规定是否公平合理，不是双方可以讨论的问题，审理法院应当严格按司法解释执行，故要求铝业公司在接收资产范围内对抚顺铝厂的债务承担连带责任。 我们则认为，《改制规定》第7条不包括企业将优质财产出资与他人共同或独自设立新公司的情况。铝业公司乃独立法人，与交通银行等抚顺铝厂债权人没有债权债务关系，让铝业公司承担抚顺铝厂的债务没有法律依据。 3.审判结果 2006年5月，山西省太谷县人民法院认为，根据《改制规定》第7条，判令铝业公司与抚顺铝厂共同给付山晋公司货款200万元并承担全部诉讼费。2006年9月，山西省晋中市中级法院终审维持原判。 2006年12月，大连中级法院以适用《改制规定》第7条，判令铝业公司对抚顺铝厂的债务承担连带责任。铝业公司不服，提起上诉。 2007年6月，辽宁省高级法院先行对抚顺工行诉抚顺铝厂、铝业公司清偿欠款8510万元一案，认定不适用《改制规定》第7条，遂判决抚顺铝厂偿还抚顺工行欠款本金8510万元及相应利息，驳回抚顺工行对铝业公司的诉讼请求。2008年3月，最高院终审维持原判。 三地案件案情相似，判决结果却截然不同，原因何在, 笔者认为，最高院的判决是正确的，而山西太谷县法院、晋中中级法院、大连中级法院的判决之所以错误，除不排除地方保护主义因素外，也与《改制规定》第7条本身有歧义直接相关。 三、从法律上对《改制规定》第7条的 《改制规定》第7条“企业以其优质财产与他人组建新公司”的规定，单从字面理解，确是指企业将优质财产作为出资与他人共同设立新公司，“与”是和他人共同的意思，组建新公司意味着向新公司出资，不出资怎么组建, 如作此解，则该司法解释不仅没有法律依据，超出了司法解释的范围，而且与有关法律法规相冲突。 1.违反《民法通则》和《立法法》 《中华人民共和国民法通则》第84条规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。” 据此，一个新公司是否承担其他企业债务，在没有合同约定情况下，须由法律规定，最高院无权制定法律，《改制规定》属于司法解释，是最高院在审判中就如何具体应用法律进行解释，不能超出法律规定和合同范围，让一个与该债权合同无关的公司承担债务。 《改制规定》出台后，有不少人认为，该《规定》第7条作了一个创新，譬如，某教授就此在回答记者提问时说:依照公司法理，公司不可能为股东(债务人企业)偿债，但是公司资本确实又源于债务人企业的出资。在这种情况下，法院一般判决债务人承担责任，然后在执行阶段强制执行债务人对新公司的股权。但这又会引发另一个问题，就是股权本身的价值变动不定，对债权人来说风险较高。例如，当一个债权人取得债务人的股份时，可能他只是一个小股东，他自己的股权实现要受制于大股东操作下的股东大会，小股东的分红等财产权可能很难实现，所以债权人即使取得了债务人的股份也拿不到分红。针对这种情况，《规定》第7条作了一个制度创新——这一规定将有效遏制债务人企业用新公司的方法抽逃资金，逃避债务，坑害债权人利益的状况。 李宇龙律师在其专著《企业产权改革法律事务》中，论述企业改制后其原有债务处理问题时，表达了与该教授相同的观点。 笔者认为，如此认为《改制规定》是制度创新，实际是陷最高院于违法尴尬境地。债务 人的股权价值不确定，执行股权对债权人来说风险比较高，是债权人在正常情形下本来就应当承担的风险。债务人的资产形态不是一成不变的，在自身经营不好的情况下，招商引资，出资设立新公司往往意味着资产盘活，未必降低债务人偿债能力。对于债务人股权如何执行，最高院已有明确司法解释，不能因为执行股权困难，就越权规定让新公司直接承担股东债务。 2.违反企业法 如果认定企业以优质财产出资，新公司在接受财产范围内对企业的债务承担责任，意味着企业的优质资产只能由自己使用，不能用于对外投资，否则即属于逃废债务，新公司会被惩罚，被判令承担责任。如此规定，不符合《中华人民共和国全民所有制工业企业法》(下称《企业法》)。 《企业法》第34条规定:“企业有权依照法律和国务院规定与其他企业、事业单位联营，向其他企业、事业单位投资，持有其他企业的股份。” 企业的财产哪些是优质、哪些是劣质很难界定，对于所出资的新公司来讲，企业出资财产应该为新公司所需，应该是优质的;对于经营比较困难、资产状况不好的国企来讲，也只能挑选优质资产出资。如果企业与其他企业共同出资设立新公司，必须先审查出资财产是否属于优质财产，否则就可能需替企业还债——谁还愿意与企业共同出资设立公司, 3.违反《公司法》规定 《公司法》第3条规定:“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”第36条规定:“公司成立后，股东不得抽逃出资。”企业作为出资的财产投入新公司后，即成为公司的财产，只对公司的债务承担责任，股东只拥有相应股权，对于出资财产不再拥有处分权，抽逃出资会被追究民事、行政甚至刑事责任。 在企业的财产(不管是否优质)已经作为出资投入到新公司的情况下，让新公司在所接收财产范围内对企业的债务承担连带责任，替企业还债，等于将企业的出资退回，减少了新公司的财产，降低新公司的偿债能力，对新公司、新公司其他股东、以及新公司的债权人都不公平，会产生一系列的法律问题和后果。 事实上，由于《改制规定》第7条有上述歧义，影响到外商参与国内企业改组，因此，2003年9月12日，商务部曾致函最高院请求解释。最高院复函([2003]民二外复第13号)答复:“中国企业与外国企业合资、合作的行为，以及外资企业在中国的投资行为，虽然涉及企业主体、企业资产及股东的变化，但他们不属于企业改制范畴，且有专门的法律、法规调整，因此，外商投资行为不受上述司法解释的调整。” 最高院上述答复无疑是正确的，但该答复只解决了企业与外商合资企业的问题，仍留下国内企业参与企业改制，与企业合资设立公司是否适用《改制规定》第7条的问题。笔者认为，企业不管是与外商还是与内资企业合资，只要是设立公司，就应当遵守《民法通则》、《公司法》和《合同法》，不能将投资者自己的债务强加于所出资的新公司。在是否承担股东债务问题上，有关法律对中外合资企业并没有什么特殊规定，人民法院在民事审判中应当一视同仁，公平对待。 四、从实例上对《改制规定》第7条的分析 在本案实例中，抚顺铝厂作为独立的企业法人，应以其全部法人财产对其自身债务承担责任，其全部法人财产既包括留在抚顺铝厂的财产，也包括债权和股权。抚顺铝厂投资5亿元设立铝业公司，又将其股权作价5亿元转让给中铝股份，并清偿部分债权人，都只是资产形态发生变化，即实物变成股权，股权变成现金，现金又变成债务清偿，但其资产并未减少。 至于抚顺铝厂得到12亿元现金(资产款7亿元，股权款5亿元)，没有清偿山晋公司、抚顺工行、抚顺交行、华融沈阳办和大连华夏银行，而是偿还了其他债权人，这是事实，但这不存在法律瑕疵，不能视为企业逃废债务。普通债权本来就不具有优先性，在抚顺铝厂没有进入破产情况下，不能限制其清偿顺序或者要求其对所有债权人按照比例清偿。 如果判令铝业公司对抚顺铝厂的债务承担连带责任，则意味着: (1)铝业公司的5亿元注册资金全部用于归还原股东抚顺铝厂债务，股东出资被抽回。 (2)中铝股份支付5亿元对价，只收购一个空壳。 (3)铝业公司的职工和其他债权人的利益没有任何保障。 因此，如果依据《改制规定》第7条，判令铝业公司为抚顺铝厂承担责任，不但没有法律依据，而且对铝业公司本身以及其股东、职工及债权人不公平。 五、企业分立与企业对外投资的区别 笔者认为，《改制规定》第7条之所以出现法律上和实践上的偏差，实质是把企业分立与企业对外投资混淆了。 企业(包括公司，下同)分立，是指企业的出资人用该企业资产分设两个或以上企业，或者在保留企业同时，将企业的一部分资产新设一个或几个与原企业没有出资关系的企业。而企业对外投资，是指企业拿出资产作为出资新设一个或者几个企业，或者直接购买其他企业股权。 企业分立特别是保留原企业的分立(即派生分立)与企业对外投资在形式上有共同之处，都是一个企业的资产分散到两个或两个以上企业，或者说一个企业变成两个或两个以上企业，但两者的法律性质不同，主要表现在: 1.决策层次不同 分立是企业的重大事项，只能由企业的出资人(或股东)决定，《公司法》第44条规定，股东会会议作出公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。 而对外投资则根据投资金额大小和各企业具体情况，可以由出资人(或股东)决定，也可以由企业管理层(董事会)决定，《公司法》第16条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。” 2.对企业的影响不同 企业分立意味着原企业变成两个或以上企业，原企业的总资产减少、所有者权益减少，注册资金也相应减少。 企业对外投资意味着企业的部分现金或物权资产转变成股权资产，资产的形态发生了变化，但资产总额没有变化，注册资金也没有变化。 3.存续企业与新设企业的关系不同 企业分立后，存续企业、新设企业都是原企业出资人的出资或下属企业，但相互之间没有出资、隶属关系。 企业投资后，原企业与新设企业间形成出资关系，即母子公司关系。 4.对债权人的影响不同 企业分立与企业债权人利益密切相关，意味着偿债主体改变。 《民法通则》第44条第2款规定:“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《合同法》第90条规定:“当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”《公司法》第177条规定:“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的面协议另有约定的除外。” 企业对外投资对企业的债权人来说，意味着不能再保全和执行债务人已出资财产，只能保全和执行其在新企业的相应股权。 综上，笔者认为，《改制规定》第7条在文字表述上存在一定问题，在理解和适用上已出现偏差，建议最高院进行修改或作进一步解释，以避免不必要的争议。