_七出三不去_制度的历史源流及其影响_丁国峰

“七出三不去”制度的历史源流及其影响丁国峰(昆明理工大学法学院，云南昆明650500)【摘要】在古代离婚制度中，男性拥有绝对的权力，女性绝无二适之理，也不可能拥有结婚与离婚的主动权与自由选择权，“七出三不去”制度的产生及其历史变迁凸显了夫权的统治地位礼制的“七出三不去”转变为法制的“七出三不去”，做到礼与法的统一，使得法律更具明确性、统一性，严格将离婚程序控制在封建礼法的道德范围内，使之具有合理性、有序性【关键词】七出三不去离婚出妻【中图分类号】D90992【文献标识码】A【文章编号】100747672012）013805“七出三不去”制度作为我国古代社会婚姻制度的重要组成部分，是我国古代离婚制度的特色法定形式，其一直贯穿于封建社会的始末，其对维护儒家伦理纲常发挥着重要作用但“七出三不去”制度的起源时间并不具体，其起源原因也不明确，对其历史变迁和影响也有待进行深入探讨一、“七出三不去”制度的具体起源一）“七出三不去”制度产生的时间“七出”最初称作七去，即古代出妻，它是我国古代弃妻离婚的主要方式之一，具体是指在古代社会中丈夫休妻、放妻、逐妻或弃妻都需满足法定的七种理由之一，有学者将这种丈夫有权决定离婚的情形称为“单意离婚”[1](p84)“七出”属于丈夫单方面意志强制解除婚姻关系的行为，“三不去”是对丈夫强制性出妻的限制，它属于古代离婚制度中的禁止性条件，其与“七出”共同组成了正反相兼、相辅相成的法定离婚理由最早“七出”制度源于礼制上的规范，在《仪礼·丧服》的“出妻之子为母”条中记载“七出者，无子一也，淫佚二也，不事舅姑三也，口舌四也，盗窃五也，妒忌六也，恶疾七也”成文法意义上的“七出三不去”制度形成于周朝早期，其作为终止婚姻关系的法定条件出现于周公旦制定的完备礼仪制度中根据《大戴礼记·本命》记载曰：“妇有七去：不顺父母，去；无子，去；淫，去；妒，去；有恶疾，去；多言，去；窃盗，去不顺父母去，为其逆德也；无子，为其绝世也；淫，为其乱族也；妒，为其乱家也；有恶疾，为其不可与共粢盛也；口多言，为其离亲也；盗窃，为其反义也”[2](p92)其中还有“三不去”的记载，即“妇有三不去：有所娶，无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去”②“七出”又称“七弃”，具体见何休注《春秋公羊传·庄公二十七年》中记载：“妇人有七弃三不去，无子弃，绝世也；淫佚去，乱类也；不事舅姑弃，背悖）德也；口舌弃，离亲也；盗窃弃，反义也；嫉妒弃，乱家也；恶疾弃，不可奉宗庙也”[3](p115)同时，其还记载“三不去”的内容，即“妇人有三不去：尝更三年丧，不去，不忘恩也；贱娶贵，不去，不背德也；有所受，无所归，不去，不穷穷也”③这两者所言的“七出”、“三不去”内容顺序虽有不同而内容基本一致“七出”寓于礼教之中，其具体内容还记载在《孔子家语》中，“七出者：不顺父母出；无子出；【作者简介】丁国峰，昆明理工大学法学院讲师，法学博士，硕士生导师2012年第1期理论建设NO1,2012总第137期）ThoryRsarchGnralNo13738淫僻出；嫉妒出；恶疾出；多口舌出；窃盗出不顺父母者，谓其逆德也；无子者，谓其绝世也；淫僻者，谓其乱族；嫉妒者，谓其乱家；恶疾者，谓其不可共粢盛；多口舌者，谓其离亲；窃盗者，谓其反义”[4](p58)二）“七出三不去”制度产生原因“七出三不去”制度完全是建立在我国古代社会伦理道德基础之上的，其反映的是以“家天下”为核心的伦理观念，其强化了忠孝、仁义、廉耻等礼治思想在小农经济生产关系下的古代中国，家庭是其成员依赖于它的社会基本生产单位，形成了以家长、族长为核心的社会治理结构家长拥有绝对权威，家庭成员需服从家长意志，结婚、离婚都由家庭中居于男性地位的家长、丈夫来行使和支配在封闭的以自然经济为主的社会里，同祖同宗的血缘关系得到重视，离婚等一切重大问都受家族、家庭的牵制和约束，离婚的男女当事方不可能基于平等原则来行使自主决定权，离婚是以男性丈夫为中心的单方行为中国古代礼教伦理道德的儒法化，给予男性极高的地位和极大的权力，主要表现为其休妻去妇的主动权和随意性，传统礼教道德甚至还助长其家长逼迫儿子去妻的专制性和残酷性另外，中国古代社会宗族制度刺激着家族为主的自然经济的膨胀与发展，女性地位的卑微、经济上不独立决定其在很大程度上依附于男性，特别表现为经济生活方面，其失去丈夫将无任何出路④古代现实社会不能给女性提供充足的、独立的经济依靠，这也是女性不能主宰离婚权的一个非常重要的原因，因此，古代女性主动离婚去夫的案情极寡，而男性主动去妻离婚的案件极多可以说，“七出三不去”制度不是基于婚姻当事方的行为产生的，而是基于家族利益、夫权专制产生的，无法摆脱和超越封建社会伦理观违反“七出三不去”的基本内容实质上就是违反了“事宗庙”和“继后世”的宗法观念，而使祖先不能永享祭祀，无法保证宗族永延相继因此，离婚是基于无法维护和扩展家族利益和无法传承本族血统以传宗接代和繁衍子孙为首要功能而产生，同时又贯彻了夫权之上的人伦观陆贾曾曰：“于是先圣仰观天文，俯察地理，图划乾坤，以定人道，民始开悟，知有父子之亲、夫妇之道、长幼之序”⑤可知，家族利益、夫为妻纲是最大的人伦，这是“七出三不去”产生的最重要原因《资治通鉴》说：“上古男女无别，太昊始设嫁娶，以俪皮为礼正姓氏，通媒妁，以重人伦之本，而民始不渎”[5](p118)婚后女性如有淫佚之事，将破坏家族血统之纯洁，自然又是法定弃妻的一重要原因在宗权、家长权、夫权的强制下，存有“男有再娶之义，女无二适之文”的训条，女性妻子只能从一而终，不能弃离丈夫，但家长可责令其子弃离其妻子或丈夫单方弃离其妻中国古代国家政权在现实社会中居于绝对支配地位，始终未像西方国家曾产生过的凌驾于世俗社会和世俗政权之上的宗教特权，中国古代婚姻不具有神学宗教色彩，婚姻天定之说并未成为官方立法的思想起源，唯有世俗的家族利益成为其依存的价值目的二、“七出三不去”的基本内容及历史变迁一）“七出三不去”的基本内容男方解除婚姻关系需女方具有法定的七种过错之一，“七出三不去”的基本内容源于礼制，后引礼入律，其成为古代法定的终止婚姻关系的基本条件“七出”的基本内容主要表现为：其一，不事公婆古代称公婆为舅姑）“不顺父母”的范围更具主观性，其强调评判的是公婆的主观好恶，而“不事公婆”是“不顺父母”的重要内容之一，其表达和强调的除恭敬之心外，还需具备供奉侍养的行为不事公婆实质表现为悖德，[3](p115)根据礼制要求女性在室顺父母，出嫁顺公婆，强调妇顺是基本的做人之道，也是天经地义之事《礼记·昏义》载曰“是故妇顺备，而后内和理；内和理，而后家可长久也故圣王重之”[6](p666)妻子顺从公婆可推衍出家族的长久和睦，侍奉公婆的范围极广，其包括从态度到行为，言行举止、衣食住行无所不包，侍奉公婆的标准极其严苛而又极其细致，其核心内容就是无条件地遵循公婆意旨及对公婆进行无微不至的照顾其二，无后儒家礼法非常重视婚姻继嗣的根本目的，家族的繁衍高于一切，“不孝有三，无后为大”的礼制已深受社会认同，无后不仅专指能传家祭祖的直系血亲的子孙继承人，还包括长大出嫁的女性后代生育职责强加于妻子的做法一直延续到封建社会末期，继嗣的最高功能和价值主要表现为无子出妻的法律规定上无子出妻的法律适用经历了出妻并无年龄限制的随意性出妻阶段，再到出妻有严格育龄限制的约束性出妻阶段其三，淫佚放荡淫佚放荡专门针对妻方，特别禁止妻方与其他男性有染，对夫方的纵欲放荡并无丝毫要求，其实际上是对夫方性专权的强化，这是因为39古代社会主要基于家族血统的纯洁性和亲疏远近的差异性来判断和划分社会等级的淫佚放荡既不合封建家族伦理道德，又不符家族长远利益，其被儒家礼法视为乱族之源，家族之大忌其四，妒忌妒忌即嫉妒和仇恨的总称，妒忌的对象范围极为宽广，其涉及礼制内容的全部，既包括对男方自由特权的忌恨，如对男方性自由的嫉妒，又包括对邻里及其他社会关系人员的嫉妒，如对与丈夫有不良关系的其他女性的嫉妒妒忌被作为乱家行为，[3](p625)可能导致家族之间或家庭内部的不和谐、不稳定，为维护男方自由特权和家庭安宁而对女方单方面设置此出妻条款内容其五，恶疾其具体是指妻子患有一种非常严重的疾病，该病不能使其与丈夫一同祭祀祖先，女方无法履行与男方共同敬宗祭祖、传承家事的职责妻方恶疾妨碍和影响祭祀功能的实现，有损礼法的权威性，自然作为出妻的重要理由，恶疾的范围较宽，具体包括“瘖、聋、盲、疠、秃、跛、伛，不逮人伦之属也”⑦其六，多言多言内涵丰富，既包括无主观恶性的善言巧辩，又包括有主观恶性的多舌言多必失，古代礼制对女性要求文雅淑静，严禁搬弄是非或多讲闲话口多言可能产生离亲的社会后果，扰乱家族秩序，轻则影响亲邻之间友好和睦，重则容易引起家族内外的冲突和斗争其七，盗窃具体指妻方以秘密手段窃取不属于自己的财物，其盗窃对象既包括家族内的和自家的财产，又包括家族之外其他人的财产，其既损害社会其他人利益，又毁损家族利益和夫家声誉，因这一行为违反了家内家外之义，而成为夫方出妻的法定理由[7](p135140)“七出”制度完全赋予男方出妻的单独支配权，在中国古代礼法合治的社会里，维护父权、夫权的礼教以国家强制力维系着男尊女卑的地位，并对法律观念、法律规范以及司法实践产生直接的指导作用七出之法以牺牲妻方利益来维护宗法等级制度、繁衍家族后代、保证对夫家的忠孝，在“夫为妻纲”的礼制教条之下，丈夫把妻子当作私有物，看作权利客体，任凭买卖处分，妻方无社会地位可言但夫方的“七出”特权并不是绝对的，为了维护最低限度的社会伦理道德，除“七出”制度外，还规定了“三不去”的制度内容，即规定夫方不得出妻的三种法定理由：出嫁时有娘家可离婚时无娘家可归的；与夫方一起为公婆服孝三年的；出嫁时夫家贫贱，经辛勤经营夫家逐渐富贵的只要妻方符合“三不去”的条件，夫方不得随意出妻，既使妻方符合“七出”条件，仍应遵循“三不去”的条件限制，其对稳定女性生活具有积极意义，也体现了封建伦理道德的仁义要求源于西周时期的礼制，“七出三不去”基本内容更符合法律的创设要求，其在适用中逐渐具有法的强制性礼法对其都规定了相应的程序与仪式，出妻法律规定的强制性，并不意味着其在适用中必需遵守强制性的要求，既存有符合“七出”并不符合“三不去”条件而不出妻的特定情形，也存有不符合“七出”并符合“三不去”条件而出妻的民间做法，“七出三不去”制度的行使并不以经过官府审决为前提条件，而是基于妻方女性地位的卑微，单方面的出妻权完全操纵于男方父母或男方本人的意愿之中礼制的“七出三不去”转变为法制的“七出三不去”，做到礼与法的统一，“使得法律较之礼制道德规范更能达到某种程度的统一性、确定性、连续性和有效性，使得人们的行为可以控制在有序和可预见的范围内”[8]二）“七出三不去”制度的历史变迁“七出三不去”制度从周朝起奠定了礼制上的基本思想内容，汉、唐以来又在法律上设置了离婚的保障程序，自宋朝之后该制度的执行更加严厉、更加完善周朝时期“七出三不去”仅成为礼制上的规定，并不具有任何法规约束力“七出”制度是解除婚姻关系最常见的方式，《大戴礼记·本命》中记载的“七出”内容首先突出“孝”的地位，但在实际执行中甚至具体细化到父母的爱恶情状，如“子甚宜其妻，父母不悦，子不宜其妻，父母曰：‘是善事我’子行夫妇之礼焉，没身不衰”⑧对“孝”的要求非常严厉、宽广，“顺于公婆”是判断其是否尽孝的唯一标准，且具有非常强烈的主观好恶性，公婆的欢心与喜悦比其对夫方的尽责更具重要性，对尊长利益的考虑置于第一位，这也与权威性的儒家礼制经义相契合在尊重公婆的基础上，才考虑到家族血统的继嗣功能和宗族和谐功能“七出三不去”的礼制内容强调的是女方的主观修养，出礼入刑，如果违反礼制的行为得不到遏制和惩罚，就需要律令的介入，“七出三不去”的律令规范女性的外在行为，适当合理的法律规定更加强化了“七出三不去”内容控制的权威性汉朝时期“七出三不去”进一步发展，特别是首次在法律实践中得以适用“七出之条，有40礼入于律令，当自汉始”[9](p613)汉代律令中有“七弃三不去”之法，[3](p115)何休注律很可能是对当时律令的转述，因此，唐代的“七出”之法也源自于汉代律令唐朝时期“七出三不去”制度走向成熟、完备，其具体内容明确地规范于《唐律》之中，从此之后直至清末“七出三不去”制度的法律实践更加完善和丰富，其执行更加严密自宋朝至清朝末期，“七出三不去”制度在维护家族利益、规范离婚行为方面发挥着重要作用，原来重视无子出妻的适用逐渐转变，促成娶妾、入赘等具体补救手段的法律化，使得“七出三不去”制度转向更加注重对女方德行的考察，而不再采取唯一的“七出三不去”标准强制出妻，更凸显封建伦理道德的底线要求三、“七出三不去”制度的历史影响“七出三不去”制度体现了离婚制度的道德性“三不去”是对“七出”的限制，虽然这种限制是在“夫为妻纲”的男权本位下进行的，是一种有限的、不对等的限制，但正是这种封建儒家伦理道德和礼教有限制约了夫权的恣意以及单方面休妻权的任意行使“七出三不去”强调夫权的地位及其对家族利益的影响，也在最低限度上兼顾了女方利益的人道主义精神从“三不去”的内容实质来看，它是对男性自由行使“七出”内容的一种限制，其有利于古代女性生存状况的改善，体现了律法与礼制对人伦的重视，特别反映了儒家仁义精神和对离婚道德性的重视从“三不去”的法律实践来看，对于稳定婚姻关系和排除“七出”适用效力具有一定的积极意义无子出妻在中国古代社会不仅具有宗教社会性，还具有特殊伦理道德性在古代社会无子就意味着绝后，这就断绝了对祖先灵魂的祭祀和供养，祖先灵魂就要在他界受罪受苦，这自然是不孝的行为怎样借助灵魂的意念和祭祀的行为，跨越时空界限在已逝的祖先和现世的子孙中进行沟通，最根本可行的办法是不能绝后[10](p119)能承担祭祀后代的最佳人选是与祖先有着血缘关系的男性后代，血缘关系的纯洁性直接关系到祭礼的虔诚程度及祖先对后代的态度，同时将子嗣的有无与祖先德行相联系，将命运的好坏与祖先生前行为相附会，古代佛教轮的影响和德行衍生的观念相互契合，[9]发展成为中国传统社会的伦理道德甚至认为“先祖的劣迹会斩断后代繁衍的血脉”[11](p1)无后常被认为是德行丧尽的结果，遭遇上天的惩戒，为了挽救这种德行丧失的非议和恐惧，衍生出许多补救措施，就法律而言，出妻再娶往往成为合法性、道德性的方式，其虽然不如入赘、纳妾、过继等救济措施更具多样性、灵活性，但这种方式能保持嫡子的正统性和纯洁性[12](p352353)“七出三不去”制度维护了封建纲常的本位性“三纲五常”是贯穿于封建社会的一条主线，君权、父权和夫权是维系整个国家和社会正常运行的重要支撑力量《白虎通·嫁娶篇》中载曰：“三纲者，何谓也君臣、父子、夫妇也君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”⑩同时，班昭在《女诫·夫妇》也载曰：“夫有再娶之义，妇无二适之文，故曰夫者天也天固不可逃，夫固不可违也行违神祗，天则罚之；礼义有愆，夫则薄之故事夫如事天，与孝子事父，忠臣事君同也”[13](p87)中国封建社会的天地之序、君臣之序、男女之序、夫妻之序都显示出尊卑之序的传统儒家礼教道德的法律思想，其反映在古代离婚制度上则表现为妻无去夫之义，夫有出妻之权《宋名公书判·清明集》中载曰：“妻以夫家贫而仳离条：夫有出妻之理，妻无弃夫之条”[9](p596)在维护夫权的古代宗法社会中，女性并无独立的离婚权，其在“从一而终”、“三从四德”的伦理纲常中，不可能实现其在离婚问题上的自由表达权“七出”制度是古代强制离婚的一种特殊形式，符合“七出”条件的离婚权完全掌握在丈夫之手，丈夫可基于“七出”直接休妻，同时也可通过官府判离这种强制的呈诉离婚，主要是基于“七出”条件的内容规定，这对女方是极不平等的，其充分表达的是女性地位地下，完全是封建纲常的牺牲品，如，妻方如若背夫出逃，夫则可呈请离婚，而对妻方而言，唯有夫方逃亡三年以上方可提请离婚“七出三不去”制度凸显了宗法社会的局限性“七出三不去”制度是一种宗法制下的离婚模式，其以家族主义为核心，该制度的始末都贯彻了轻女性个体利益而重男性家族利益的思想古代中国社会不同于西方以“个人”为本位的社会，而是以“家庭”为本位的社会輥輯訛在宗法制度下，只有先齐家才可后治国，整个社会都以家族为单位运行，特别注重宗族内部亲疏贵贱之别、家庭内部长幼有序之异的森严等级秩序“合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世”輥輰訛的婚姻主要以家族繁衍为目的，家庭子女并无婚姻自主权，由礼法界定下来的“七出三41不去”制度，其道德与法律的双重规范内容都是以宗族秩序和家族利益为核心纽带的，离婚选择不是基于夫妻是否恩爱、感情是否破裂为理由，而完全是基于家族利益进行的，凸显了宗法社会的局限性其既不能实现婚姻自由、男女平等的自由幸福观，又不能挣脱严密的封建宗法制度藩篱，陷入封闭自守的落后状态在“重孝”、“尚仁”和“崇礼”的中国古代宗法社会中，“孝”是整个宗法制度的核心基础，是判断出妻的基本价值标准《孝经》曰：“身体发肤，受之父母，以显父母，孝之终也”孝首先是事亲，然后是事君，最后是立身，这种家庭伦理的，最终形成了等级森严的宗法制度[14](p7)出妻被限制于国与家之间的伦理范围之内，具有片面性和狭隘性“七出三不去”制度表征了离婚实践的有限性古代“七出三不去”制度虽以法律形式明确了男性单方专属的离婚支配权，而剥夺和限制了女性的离婚权，但作为男性特权的“七出”并非绝对的“三不去”是对“七出”的权利限制，在女性存在“三不去”条件时，“七出”特权不可生效，特别是唐律明确细化了出妻的条件限制和强化了“三不去”的律条，如唐律规定无子出妻的年龄限制礼教与律条进一步规范和纠正了出妻的随意化，对破坏法律的出妻行为进行着有限控制，虽然民间社会存有出妻随意化的风尚习惯而一般不受国家法律的干预，但若当事方诉至官府，民间随意出妻的习惯就要受到依律裁决的限制，会因国家法的适用而失效作为“七出”内容之一，“妒忌”在唐代朝野上下极为盛行，表现唐人对妒忌的宽容，礼法弱化甚至出现视妒忌为妇德和能耐的程度，这恰恰说明男性对出妻权的闲置或者说是对权利行使的放弃[7](p153)另外，历史上又存有重合不重离的风尚，视无故出妻为无德行的表现，以至于后世出现出妻为丑的说法，如司马光训子孙文：“夫妻以义合，义绝则离，今之士大夫有出妻者，众则非之，以为无行，故士大夫难之”又如学者所言：“唐时佛教盛行，冥报观念，颇入民心，无故弃妻，既为时所鄙，视为无行，于是展转附会，又酿成阴遣之说”[9](p594)这正说明了“七出三不去”制度适用的有限性，其为“和离”方式的出现提供了条件基础【参考文献】[1]王歌雅中国古代的离婚模式与离婚道德考略[J]黑龙江社会科学,2004(3)[2]郭成伟,崔兰琴兼顾与衡平：中国古代离婚制度的体系特质[J]中国政法大学学报,2010(4)[3]程树德九朝律考[M]北京:中华书局，1963[4]刘玉堂,陈绍辉论唐代的离婚立法———以“七出”之制为中心[J]江汉论坛,200(2)[5]史凤仪中国古代的家族与身份[M]北京:社会科学文献出版社，1999[6]陈戍国点校四书五经[M]长沙:岳麓书社，2006[7]金眉唐代婚姻家庭继承法研究———兼与西比较[M]北京:中国政法大学出版社，2009[8]金眉论唐代婚姻终止的法律制度[J]南京社会科学,2001(11)[9]陈鹏中国婚姻史稿[M]北京:中华书局，1990[10]李卓家族文化与传统文化[M]天津:天津人民出版社，2000[11][美]安·沃特纳烟火接续曹南来译[M]杭州:浙江人民出版社，19991[12]郭松义伦理与生活———清代的婚姻关系[M]北京:商务印书馆，2000[13]孙晓中国婚姻史[M]北京:光明日报出版社，1988[14]赵英彬人文与法治的二重奏———一位资深律师的法社会学思考[M]北京:中国民主法制出版社，2006【注释】该条意为离婚后留下的子女要为出母服齐衰不杖期的丧期，具体参见蒲坚主编：《中国古代法制丛钞》第一卷），北京：光明日报出版社2001年版，第79页②具体参见《大戴礼记·本命》③《公羊传》庄公二十七年何休注④有极少数女性去夫离婚案件，其最终结果都是女性没有好下场，详见田同旭、武兴芳：《也则要整顿我妻纲———论元曲中的离婚现象》，《山西大学师范学院学报》，2002年第1期，第58页⑤参见陆贾著《新语》⑥参见《女诫》⑦参见《公羊传·昭公二十年》⑧参见《礼记·内则》⑨《春秋谷梁传》僖公十五年：“德厚者流光，德薄者流卑是以贵始，德之本也”⑩参见《班固·白虎通》輥輯訛参见陈独秀：《东西民族根本思想之差异》，《新青年》，第1卷，第4号輥輰訛参见《礼记·婚义》责任编辑：梅林）42