2012年司法考试大纲14个新增核心考点解析

2012 年国家司法考试 大纲 14 个新增核心考点解析 一、大理院和法部 注意不同时期司法机关名称和职能的变化： （1）唐代沿袭隋制，皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构。 （2）宋沿唐制，在中央设置大理寺、刑部、御史台，分管中央司法审判职权。 （3）明清时期中央司法机构为刑部、大理寺、都察院。 （4）清末改刑部为法部，掌管全国司法行政事务；改大理寺为大理院，为全国最高审判机关；实行审 检合署。 二、贸易术语通则的选用 2010年通则与以往版本不是替代与被替代的关系，即以往版本的国际贸易术语解释通则并不失效， 当事人仍可以选用以往版本中的术语。但是由于不同版本术语的具体权利义务不同，当事人在选择使用通则 应注意注明具体的修订年份。另外，国际商会已将 2010 年版的“国际贸易术语解释通则”注册为商标，所 以在选用时要注意加上®符号。当然没有注明®，只写了 2010 年通则，也是可以适用 2010年通则的。 三、刑罚的特征 刑罚具有下列特征： （一）本质上的严厉性 刑罚的属性在于对犯罪人权益的限制或剥夺，这表明它是一种最严厉的法律制裁。因为刑罚中的自 由刑可以限制或剥夺犯罪人的人身自由，生命刑还可以剥夺犯罪人的生命，资格刑、财产刑可以剥夺犯罪人 的政治权利和财产权利。这种严厉性正是刑罚区别于其他法律制裁的本质特征。 （二）适用对象上的特定性 适用刑罚是以行为人的行为构成犯罪为前提，刑罚是因犯罪行为所产生的当然的法律后果，是对犯罪行 为所作出的否定评价。因此，刑罚处罚的对象只能是实施了犯罪行为的自然人或法人。犯罪人既是犯罪行为 的实施者，也是刑罚的物质承担者。刑罚既不能适用于动植物和其他非人的对象，也不能适用于违反道德、 法纪和仅有一般违法行为的人，更不能适用于与犯罪无关的无辜者。 （三）根据上的法定刑 按照罪刑法定原则的要求，不仅犯罪需由成文刑法事先做出明文规定，而且刑罚也必须由刑法明文载于 法条。这就意味着，刑法总则要对刑罚的种类作出明文规定。对刑法没有明文规定的制裁方法，不能以刑罚 之名适用于犯罪分子。 （四）适用主体上的单一性 刑罚适用的主体只能是代表国家行使审判权的人民法院。任何其他国家机关、企业、事业单位、人民团 体和个人，都无权对犯罪人适用刑罚。 四、行政强制的界定 （一）行政强制措施的概念和特征 行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制 危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财务实施暂时 性控制的行为。 行政强制措施有以下特征：（1）预防性和制止性。行政强制措施的目的在于预防、制止和控制危害社会 行为的扩大和发生；（2）临时性和中间性。行政强制措施常常是行政机关作出最终处理决定的前奏和准备； （3）主体只能是行政机关和经授权的组织。 （二）行政强制执行的概念和特征 行政强制执行是行政机关或由行政机关申请法院对不履行行政机关依法作出行政处理决定中规定的义 务，采取强制手段，强迫其履行义务，或达到与履行义务相同状态的行为。 行政强制执行有以下特征： 1.行政强制执行主体包括行政机关和人民法院。与实施行政强制措施的主体只能是行政机关和经授权的 组织不同，行政强制执行的主体除行政机关和经授权的组织外，还包括法院。 2.行政强制执行以公民、法人或者其他组织不履行具体行政行为所确定的义务为前提。公民、法人其他 组织所负义务是生效具体行政行为确定的义务，如果公民、法人或者其他组织自动履行义务，则不产生强制 执行的问。行政强制执行只能在公民、法人或者其他组织部履行义务时才能进行。 3.行政强制执行的目的在于强制的方式迫使当事人履行义务，或达到与履行义务相同的状态，即实现具 体行政行为所确定的义务内容。 五、诉讼离婚的法定条件 我国婚姻法采用抽象概括与具体列举结合的例示主义的判决离婚标准。《婚姻法》第 32条第 3款列举了 准予离婚的具体情形，其中第 5 项“其他导致夫妻感情破裂的情形”，可参照最高人民法院 1989 年 11 月 21 日《关于人民法院审理离婚案件如何认定感情确已破裂的若干具体意见》以及《婚姻法解释（三）》第 9 条 的规定。根据《婚姻法解释（三）》第 9 条，夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情破裂的，也成为判决 离婚的标准之一。 六、离婚时的财产处理 离婚时的财产处理，即是对夫妻约定共有或者法定共有的财产进行分割。其中，要特别注意对于房屋分 割的相关规定，主要包括： （1）婚后购买的房屋为父母出资的：由一方父母出资，产权登记在出资人子女名下的，视为只对自己 子女的个人赠与，为夫妻一方的个人财产；如果由双方父母出资，产权登记在一方子女名下的，可认定为双 方按照各自父母的出资份额共有，但当事人另有约定的除外。 （2）婚后出资为父母购买房屋的：双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产 权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购 买该房屋时的出资，可以作为债权处理。 （3）婚前购买期房婚后共同还贷：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银 行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方处理。 不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。 双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据《婚姻法》第 39 条第 1 款规定的原 则，由产权登记一方对另一方进行补偿。 七、离婚救济 离婚救济包括：(1)离婚困难帮助请求权；(2)离婚经济补偿权；(3)离婚损害赔偿请求权。需要注意的 是：经济帮助不以困难一方无过错为条件，但提起损害赔偿请求主体只能是合法婚姻关系中的无过错方，因 为离婚损害赔偿请求权制度设立的目的是保护无过错方的利益，对离婚过错行为进行惩罚。 八、法定夫妻财产制 《婚姻法》第 17条明确了夫妻共同所有财产的范围，第 18条明确了夫妻一方所有的财产范围，婚姻法 相关司法解释作了相应的补充。需要注意《婚姻法解释(三)》中的最新规定： (1)一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手 续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。 (2)婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损 害债权人利益的除外：一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损 害夫妻共同财产利益行为的；一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗 费用的。 九、亲子关系的确认与否定制度 亲子关系诉讼属于身份关系诉讼，主要包括否认婚生子女和认领非婚生子女的诉讼，即否认法律上的亲 子关系或承认事实上的亲子关系。《婚姻法解释(三)》明确规定亲子关系诉讼中一方当事人拒绝鉴定将导致 法院推定另一方主张成立的法律后果。 十、名义股东与实际股东 实际股东也被称为隐名股东，名义股东则也被称为显名股东。如果实际出资人与名义股东因投资权益的 归属发生争议，采取实际出资原则。需要注意的是： （1）实际股东如果要浮出水面，取代名义股东的法律地位，必须履行相关的股权转让手续。 （2）冒名股东与名义股东不同，冒名股东应当承担相应责任， 且被冒名的股东也不用承担补足出资责 任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任。 十一、 反诉与本诉之间存在牵连关系 提起反诉的条件为：(1)须由本诉的被告向本诉的原告提出；(2)须在本诉进行中提出；(3)须向受理本 诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权；(4)须与本诉适用同一诉讼程序；(5)须反诉与本诉之间存在牵 连关系。 反诉与本诉存在牵连关系，才有合并审理的必要，才能够达到通过反诉抵消或吞并本诉诉讼请求的目的。 所谓存在牵连关系，是指两者存在法律上或事实上的联系。法律上的牵连包括两者源于同一法律关系和两者 源于相关联的法律关系：前者如原告提出请求交付买卖标的物的本诉。被告则提出请求支付价款或者请求确 认买卖合同无效的反诉；后者如原告基于所有权请求被告交付所占有的动产，被告则反诉请求法院确认他对 该动产享有的质权。 十二、民事证据的证明力 证据的证明力，是指证据在证明案件事实方面所起的作用。所有的证据都具有证明案件事实的作用，但 证据不同，其证明作用力的大小也有所不同，即证据证明力的强弱有所不同。例如，直接证据的证明力就往 往大于间接证据的证明力，传来证据的证明力就弱于原始证据的证明力。证明力的强弱或大小常常是通过对 立或矛盾证据之间的比较显现出来的。 证据证明力的有无和大小的确定，一是根据法律的规定，一是依靠法官的判断。根据法律的规定确定或 判定证据证明力的有无和大小的原则，在诉讼法理论上被称为“法定证据原则”；证据证明力有无和大小的 认定依赖于法官的自由判断，则被称之为“自由心证原则”，或为“自由心证原则”的基本的和主要的内容。 我国没有明确规定采用自由心证原则，我国现行民事诉讼法第 64 条第 3 款规定，人民法院应当按照法 定程序，全面地、客观地审查核实证据。该款规定的“审查核实证据”就包括了对证据证明力有无和大小的 认定。最高人民法院《证据规定》第 64 条将民事诉讼法这一规定细化为“审判人员应当依照法定程序，全 面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证 明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。从司法实践来看，法律直接规定证据证明力 有无和大小的情况并不多，多数情况仍然需要靠审判人员的判断，即要求审判员按照良知、理性、经验规则 对证据证明力的有无和大小进行判断。这就不能排除审判员判断的自由度，没有自由度也就不能根据案件具 体情况来进行认定。另一方面，又必须在一定程度上防止审判人员认定证据的随意性，因此，《证据规定》 又对如何具体认定证据的证明力做了某些规定。例如，规定了哪些证据不能单独作为认定案件事实的依据， 如无法与原件、原物核对的复印件、复制品，无正当理由未出庭作证的证人证言等。还规定了双方当事人对 同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据、否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断 一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。对同一事 实存在若干矛盾的证据时，如何认定证据的证明力是实践中经常遇到的问题。由于不同种类的证据在一般情 况下其真实、可靠程度会有所不同，真实性、可靠性相对高的某类证据的证明力就要大于真实性、可靠性相 对低的另一类证据。 十三、“新证据”的界定 “新证据”的界定十分重要，因为只有新的证据可以不受举证时限的限制，可以在举证时限届满后，开 庭中随时提出。民事诉讼法在两个条文中提到了“新证据”，即第 125 条和第 179 条。第 125 条第 1 款规定 当事人可以在法庭上提出新的证据，第 179条第 1款第(1)项中规定有新的证据，足以推翻原判决、裁定的， 人民法院应当再审。 民事诉讼法第 125条中提到的所谓“新证据”可分别从一审程序和二审程序两个阶段来看。一审程序中 的“新证据”又包括两种情形：其一，当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；其二，当事人确因客观 原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。 如何理解第一种情形中的所谓“新发现的证据”？新发现的证据应当包括这样几种情形：其一，举证时 限届满后，才知道该证据的所在；其二，虽然知道作为证据载体的材料的所在，并持有该证据材料，但并没 有意识到其作为证明相关诉讼请求、主张的证据价值所在。“发现”本身就是当事人对客观世界的主观认识。 也许这样的理解有些宽泛，但举证时限制度基本目的主要在于防止因当事人的故意迟延。而不是使公正成为 效率的牺牲品，因此不宜过于严格地理解所谓新发现的证据。应当注意，民事诉讼法第 179条规定的“新证 据”不包括这里所指的第二种情形。因为再审案件已经是经过审理的案件，就不存在开庭审理后，当事人仍 然没有意识到某证据载体作为证据的价值。而且再审属于一种特殊程序，如果宽泛地来理解所谓新证据就极 易导致判决的不稳定性。 二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法 院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。这里的“新发现的证据” 应当与上述同解。 民事诉讼法第 179条规定的所谓“新证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。这里“新发现的证据”， 应当不包括上述第二种情形。 十四、公示催告程序的终结 人民法院在公示催告期间，遇有下列情形之一的，应当裁定终结公示催告程序： (1)申请人在公示催告前撤回申请的，人民法院应予准许。申请人在公示催告期间撤回申请的，人民法 院可以径行裁定终结公示催告程序。 (2)利害关系人在公示催告期间或在申报权利期间届满后、除权判决作出之前申报权利的。人民法院应 当裁定终结公示催告程序。 (3)在申报权利期间没有人申报权利，或者申报权利被驳回，而申请人在 1 个月的法定期间内未申请人 民法院作出除权判决的，法院应当裁定终结公示催告程序。