如何看待电信联通遭反垄断调查

如何看待电信联通遭反垄断调查 ——垄断巨头“配合调查”到“服软认错”，到申请中止调查 1 事实未理清，舆论先造势 2011年11月9日，国家发展改革委表示对中国联通和中国电信涉嫌宽带接入领域的垄断进行调查，这是自反垄断法2008年生效以来，反垄断执法机构查处的第一件涉及大型国有企业的反垄断案。消息一出，引发舆论大战。当天，央视《新闻30分》节目报道，发改委正在对中国电信和中国联通在互联网接入市场的垄断行为展开调查。如调查属实，两家大型国企或面临数十亿的罚款。此后，工信部下属媒体《人民邮电报》发文抨击央视报道“混淆视听”。新华社也发文指出，这场看似震撼的报道可能仅是各部委间的“神仙战”。此后央视网和《人民日报》都发文支持发改委将反垄断调查到底。广大网民也纷纷通过微博，发帖等形式表达自己意见。 在国家发改委表示要对中国电信，联通进行反垄断调查之时，发改委价格监督检查与反垄断局副局长李青就透露，已基本查明了中国电信和中国联通在互联网接入市场上，两家企业共占有三分之二以上的市场份额，肯定是具有支配地位的，在这种情况下，两家企业利用市场支配地位，对跟自己有竞争关系的竞争对手给出高价，没有竞争关系的企业，两家公司给出的价格就会优惠一些，这在反垄断法上，叫做价格歧视。2011年11月22日发改委反垄断局有关负责人表示，反垄断局正在加紧调查，对相关企业调查取证，获得了详细证据证明联通公司对与其有竞争关系的企业采取了价格歧视政策。根据《反垄断法》的相关规定，判定一个企业是不是垄断需要从两个方面来看：一是看这个企业是不是在市场中占有支配地位；但市场占有率并不是判定垄断的唯一，关键是要看这一垄断企业是否针对弱势竞争者，滥用了其垄断地位，采取了不正当的市场行为，如果这两个条件同时具备，就可以认为企业的垄断是成立的。电信政策专家高红冰认为，根据调查与研究显示，与三分之二的市场份额相比，在某些区域市场上，这一数字甚至更高，因为与其他行业垄断形态不同的是，宽带接入的市场的垄断是以地方割据形态存在的。比如说中国联通在北京的市场份额几乎近于独家垄断。从全国来看的话，中国电信占有南方21省的固网宽带市场，中国联通是占有北方10省的固网宽带市场，是各自占有的割据市场。高红冰还认为，发改委的处罚如果最终得以下达，意义是非常重大的。首先，这是《反垄断法》出台三年后，对国有企业第一次实施了反垄断的处罚，因为反垄断法的精神核心就是让处于市场支配地位的公司有所约束，而不是肆无忌惮的滥用自己的市场支配地位。而且悬剑本身是让这些处于市场支配地位的国有企业都要认真地学习《反垄断法》，看看自己、检讨自己是不是有违《反垄断法》的行为。同时更重要的是，市场化的也将有助于国有企业提高它的市场竞争能力，而不是光靠行政的资源去发展市场竞争力。从这个意义上讲对国企的下一步市场化的竞争实际上是一个巨大推动和促进作用。其次就是宽带接入市场的瓶颈影响老百姓的日常生活，甚至影响国家的战略新兴产业，影响国民经济各个部门的主战场，它的问题如果解决好了，对于整个国民经济的发展是一个非常好的事情。“从这一意义上讲，发改委的这次反垄断调查是无论怎么肯定都不为过”。 如果电信联通的垄断事实成立，依据我国相关的法律法规，将对两家企业处以上一年度营业额的1%至10%的罚款。具体相对于中国电信的互联网接入收入一年大概有500个亿，中国联通大概一年不到300个亿。如果事实成立，定性准确，处罚约在1%至10%罚款的范围内。也就是说，中国电信、中国联通或将为此遭到数亿到数十亿的罚款。不过，知名通信专家侯自强认为，单纯的处以罚款，并不能真正解决垄断问题。关键点在于多年前制定的网间结算政策与目前实际情况已经脱节，“这个价格是2007年参考国际价格定的，但现在国际上的价格已经降了10倍，我们还没有变化。通信业观察家、3G产业联盟秘书长项立刚进一步指出，“一些管制较好的国家，要求主导运营商必须拿出30%的资源，用便宜的价格租给它的竞争对手，以帮助它的竞争对手成长，这方面我国基本没有太多办法。”项立刚表示，“这次调查是完善管理的一个部分。”另外，项立刚还详细解释说，发改委调查中国电信、中国联通宽带接入领域反垄断问题，主要是指接入的价格，并不是指面向最终用户的垄断。“比如我是最终用户，我购买它的宽带，价格就可以便宜。但如果我是它的对手，购买它的接入价格就较高。而网络资源大部分是在电信和联通手中，别的业务提供商很难生存。”根据《反垄断法》，单个经营者市场份额50%、两个经营者67%、三个经营者75%即为垄断。而在宽带接入领域上，95%互联网国际出口宽带、90%宽带互联网接入用户、99%互联网内容服务商，都集中在中国电信和中国联通网络中。这意味着，其他互联网接入厂商的用户访问互联网，都必然与中国电信和联通产生流量，只要网间结算政策不变，就无法解决这一根本矛盾。对此事件，中国电信相关负责人表示：“公司一贯严格按照相关法律法规经营宽带业务，并会全力配合相关监管机构的调查”。中国联通回应称：“依据工信部《中华人民共和国基础电信业务经营许可证》（A1.A2－20090003）规定，依法开展互联网接入业务。本公司正在应国家发改委要求，提供2010年度向互联网服务提供商出租带宽业务的价格、数量及营业额等相关信息。” 国家发改委宏观经济研究院的王学庆介绍说，从这次调查情况看，中国电信、中国联通不是谋求垄断地位而是试图保住现有的垄断地位，妨害竞争开展、以不正当手段打击竞争对手并利用垄断地位侵害消费者、获取不当利益。中国人民大学法学院教授吴宏伟介绍说，就目前的报道来看，中国电信和中国联通涉嫌价格垄断的问题，可能会涉及垄断协议和滥用市场支配地位两种情况。具体地说，垄断协议就是多个企业达成操纵、瓜分、左右市场的协议，其中包括涨价内容的协议。市场支配地位主要依据企业产品的市场份额等具体情况予以认定。但是，无论如何认定，涉嫌价格垄断的滥用市场支配地位的行为，其实质就是在没有合法理由的前提下变动价格。国务院反垄断委员会专家组成员、中国社会科学院研究员王晓晔介绍说，近些年来，消费者对电信垄断企业在宽带入网方面的限制竞争和过高的电信服务费等有着强烈意见。而在实践中，反垄断执法机关对这些企业展开反垄断调查却面临相当的难度。王晓晔说，反垄断法作为维护市场自由和公平竞争的法律，本质上是一种市场竞争的规则，应当能够平等地适用于市场上的所有企业。也就是说，反垄断法的适用既不应该考虑企业的所有制，也不应当考虑国籍，而是应当一视同仁，否则这个规则就不公平。但是中国反垄断法实施3年来，主要是针对跨国公司之间的经营者，执法机关迄今还没有一起针对国有垄断企业的决定。专家表示，现在国家发改委针对中国电信和中国联通展开反垄断调查，大大提升了中国反垄断法的权威，提升了反垄断执法机关的权威，而且也有利于提升中国政府在国际社会的形象。王晓晔同时表示，根据中国反垄断法，如果违法事实成立，两个国有企业将被处以相当多的罚款。这种查处和决定有利于提升反垄断法和反垄断执法机关的威慑力，特别是有助于提高国有垄断企业的市场竞争意识，提高中国的竞争文化。王晓晔海介绍说根据反垄断法，任何单位和个人都有权向执法机关举报违反反垄断法的行为。举报应当采取书面形式并提供相应的事实和证据。反垄断执法部门依法对涉嫌垄断的行为进行调查。反垄断执法机关通过调查取证和在证据确凿的情况下，应当对垄断行为作出决定，包括行政处罚。被处罚的企业如果对执法机关的决定不服，可以要求行政复议，也可以诉至法院请求司法审查。著名经济学家吴敬琏说：现在有一个很大问题是普遍违法、选择性执法，调查垄断应该“六亲不认”，谁违法就查谁。希望有关的执法单位加紧工作，把竞争环境营造得更好。 《反垄断法》草案立法小组成员、中国社科院规制与竞争研究中心主任张昕竹表示，针对此次中国电信、联通的反垄断调查，是中国自2008年实施《反垄断法》以来首次对大型国企“利剑出鞘”，然而，此次执法也存在诸多不足，包括对《反垄断法》精神的曲解、调查未核实就向社会公布等。具体不足之处有以下几点： 第一是反垄断调查第一案违规发布难以服众。根据《反垄断法》第44条，反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。此案中，发改委在调查核实之前就直接面向公众，这其中是否另有隐情？张昕竹认为，此次执法存在利用公众对中国电信仇视来加强舆论造势问题。业内周知，中国电信行业原来只有中国电信一家运营商，后来又分拆又重组，早已不是原来格局，但由于公众对电信行业缺乏相应了解，于是，每回电信行业一出现问题矛头都直接针对中国电信，这对中国电信来说是非常不公平也是很危险的，而我们的执法者不但不解释，反而利用公众的仇视心理，来增强公众心理层面的一边倒，有失专业水准。“正确做法应该是在合理程序上把理由公布于众，用客观、公正和专业的立场树立一个标准的执法者形象，做各界信服的事。”张昕竹说。 第二是执法者对法的精神内涵的曲解。通常来讲，反垄断法的政策目标，是指反垄断法通过市场竞争行为和维护市场竞争秩序所应当保护的利益和实现的功能，是反垄断法基本价值的具体化和法定化。也就是说，反垄断法的基本价值是通过保护竞争或维护竞争秩序来实现实质公平和社会整体效率。因此，张昕竹认为，真正意义上的《反垄断法》是保护竞争而非保护竞争者，一字之差执法者如果把握不准很容易导致错误执法，认为《反垄断法》就是保护弱势运营商，“当然也有弱势竞争者利用这一概念差打擦边球并大肆渲染，导致《反垄断法》精神内涵被曲解。”所以，分析本案，有不少人动不动就拿中国电信与中国联通市场份额说事，认为二者高份额已经构成垄断，就应该打压是一种误解，更违背了《反垄断法》的精神，“高份额只要不违反竞争规则是允许其存在的。”张昕竹告诉记者，“反垄断法对自由公平竞争的维护是不以牺牲规模经济效益为代价，而要实现两者的统一，既防止因片面强调产业组织政策而严重限制市场竞争，又防止过分反垄断而牺牲应有的规模经济效益。” 第三是执行法律究竟是“无罪推定”还是“有罪推定”？看过央视报道的，大家都注意到的一个问题是，执法者接受了诸多“如果”等假设语句来推定两家公司的过错，将所有的有罪结论提前公布于众。那么，这种“有罪推定”是否符合执法程序？张昕竹认为，这是违背《反垄断法》法律原则的。据了解，所谓的有罪推定，就是实行举证责任转移，即推定被告有过错，允许被告将无过错作为辩护理由，被告如不能证明自己无过错则有罪，这显然是对被告的不尊重。因此，随着社会文明进步，有罪推定早已是被淘汰的一种执法方式，对于《反垄断法》也是如此，目前全世界通行的都是无罪推定。反观这次执法，首先就用“滥用市场份额”“价格歧视”等来推定两家公司的过错，并对媒体记者解释多种有罪结论，实际就是实施了有罪结论，可以说立场是不合法的，“因此，是违背《反垄断法》原则的。”张昕竹说。 第四是否尊重电信行业经济规律？据国家发改委相关人士介绍，中国电信和中国联通存在价格歧视，称两家企业在互联网介入市场上占有三分之二的市场份额，利用市场支配地位，给竞争对手开出高价，而没有竞争关系的企业，价格就要优惠一些。所以，两家公司违法了《反垄断法》，那么，事实是否如此？张昕竹认为，宽带市场是个非常复杂市场，其双边市场和单边市场也是不同的，它实际上包括两类市场——零售端用户接入市场和信源端的接入市场，这两大不同市场之间形成的约束力很大，没有用户只有端不行，没有端只有用户也不行，这个过程中就要运营商去小心权衡定价，因此，发改委的“竞争对手认为定价太高是无视市场规律”观点犯了一个很大错误：忽略宽带市场的特有规律。另一方面，发改委也忽略了运营商除物理成本之外的机会成本。“当竞争对手进入市场后，必然要对现有的运营商形成替代，每提供一个单位的服务，相应运营商就要减少一个单位的利润。这对运营商来讲，就是机会成本，企业为了发展，考虑机会成本来执行差异定价就是一个理性的定价成果。”“因此，总体来看，发改委最明智的做法就是通过此事推进行业改革，尤其是体制改革。”张昕竹说。 2 电信联通妥协，发改委能否中止调查 12月2日,中国电信和中国联通向发改委申请中止反垄断调查,发改委尚未表态是否同意。将近一个月后，中国电信、中国联通终于对事实低头认错，承认了此前国家发展改革委所指的价格歧视情况，并提到在自查中发现在向互联网服务提供商提供专线接入业务方面，存在“价格管理不到位、价格差异较大”的问题，也没有充分实现与其他骨干网运营商之间的互联互通的要求。中国电信、中国联通在声明中称，在国家发展改革委对公司的互联网专线接入进行调查后，公司全面展开了自查，并认真学习了《中华人民共和国反垄断法》等相关法律。根据相关法律规定，两公司向国家发展改革委提交了整改和中止调查的申请。在声明中，两家公司表示将下调宽带资费水平。中国电信表示，五年内公众用户上网单位带宽价格下降35%左右。中国联通则表示，公司将进一步下调公众用户上网单位带宽资费水平，并立即着手实施。有专家接受《法制日报》记者采访时建议,发改委在是否接受电信联通的承诺上,应采用听证制度,充分听取垄断行为受害人的意见。如果电信联通所涉的垄断行为已经造成第三人利益的损失,特别是造成了广大消费者利益的损害,则消费者有权知晓承诺的全部内容,并在电信联通承诺过程中参与协商,其合理意见应当被采纳。 电信联通的妥协，立即引起社会热议。家公司承诺五年资费下调35%，一家公司只答应下调，但完全没提及下调幅度及时间。对此，广大市民并不买账，也纷纷提出质疑。北京一位白领说：“资费到底下调多少合适，35%是不是合理的，需要企业向社会公开成本利润；此前因垄断给用户造成的损失怎么弥补，需要一个交代。如果降价后垄断局面不改，谁又能保证今后不再出现价格虚高？”一位网友说：“现在最担心的是两企业承诺降价提速，提出中止反垄断调查申请后，相关部门就真的止步了，他们的整改方案缺乏具体细节，在消除垄断方面表述模糊，恐最后无法实现，最终受伤的还是消费者。” 北京邮电大学经济管理学院教授阚凯力指出，若能打破垄断引入市场竞争者，降价的幅度要比垄断企业承诺的大得多，这种降价提速承诺无非是垄断企业在和国家发展改革委讨价还价。此外，两家企业此次并未明确给出消除垄断的时间表。中国电信仅表示尽快与中国联通、中国铁通等骨干网运营商进行扩容，降低直联价格。中国联通的公告则更为模糊，称“将进一步提升互联网互联互通质量”，对于整改具体措施未明确表述。阚凯力表示，尽管反垄断调查看似有了进展，但问题远没有解决。如果只是承诺下调价格的话，不管你是“五年下降35%”还是“三年下降40%”，不管是提速一倍还是数倍，都只是蒙混过关，用降价提速掩盖维持垄断的事实。艾瑞研究院院长、首席分析师曹军波表示，英国、韩国、日本等国家目前上网宽带月费与中国差不多，但带宽却能达几十兆。同时，带宽建设具有基础设施的作用，有利于整个国家经济的发展。从这些角度看，现在承诺的无论是提速还是降费，都有很大改进的空间。 从《人民邮电报》对央视有关电信、联通垄断报道的鸣冤兼炮轰，到今天承认自己不合理行为及承诺进行整改，两巨头终于低下了他们高昂的头颅。但是，两巨头的认错归认错，国家发改委的反垄断的达摩克利斯剑，却不能高高举起、轻轻放下。虽然两巨头提出了若干条整改意见，但是这些整改要么不彻底，要么就充满敷衍之词。比如，此次两巨头都承诺资费下降，尤其是电信承诺未来5年内单位带宽价格下降35%，就遭到不少抨击。有资料显示，截至2010年，我国宽带上网平均速率排名全球第71位，不及美国、英国、日本等30多个经济合作组织国家的平均水平的1/10，但是平均1兆每秒网速的接入费用却是发达国家平均水平的3—4倍。显然，对于这样的整改承诺，反垄断调查根本没有任何理由中止。即便是两大巨头承诺的整改措施真正得到发改委和公众的认可，反垄断调查也不宜中止。前些天，发改委反垄断局有关人士就对媒体称，已经掌握了电信和联通涉嫌垄断的核心证据，这意味着这两大巨头已经涉嫌垄断的违法行为。那么，对于已经涉嫌垄断违法的企业，就不能用自我整改来代替国家的行政处罚，该整改的必须整改，该处罚的必须继续处罚。而且，更重要的是，此次发改委对于电信、联通涉嫌垄断的调查，是2008年《反垄断法》生效以来首次涉及调查大型国企，是具有特别重要意义的一次行动。 根据反垄断法第45条规定，对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定中止调查。 著名电信法专家王春晖认为,如果事实不发生重大变化,反垄断执法机关可以考虑基于电信联通的“有效承诺”而中止调查。这不仅可以起到法律教育的功能,也节约了执法资源,特别是可以使电信联通免受严厉执法以及财产和名誉的损失。北京大学法学院教授盛杰民曾参与过发改委专门组织的专家会议。他说,发改委作调查时曾约谈过电信联通,并提出过具体的整改措施，但两家公司开始并不接受。现在看来,两家公司的态度都发生了改变,意识到在互联互通和价格歧视上存在的问题,这是个相当好的结果。对于案件今后的走向,盛杰民说,两家公司的承诺基本与发改委的整改措施相对应。若发改委接受和解并中止调查,还要看两家公司的具体落实情况。若两家公司在承诺期限内仍然无法做到承诺的结果,发改委仍可继续调查并对其处罚。盛杰民还强调,这起反垄断案虽然公众更关心的是资费价格下降,但这不是这起案件的重点。发改委调查最主要的方向是互联互通和价格歧视问题,因为阻碍互联互通并实行价格歧视才是垄断行为。同时,反垄断调查机构的目的并不是处罚两家企业,而是规制竞争环境,形成良好竞争格局。“如果不利影响消除了,电信联通反垄断调查案就是一起很漂亮的案例。”“一方面消除了公众对于关系国计民生行业的国企不适用反垄断法的疑虑；另一方面,第一次适用了反垄断法第四十五条的承诺制度,意义重大。”盛杰民说，“与其他法律不同,反垄断法更为柔性,惩罚实施垄断行为者和救济被侵权者并不是反垄断法的目的,反垄断法的目的是保护竞争,而不是保护竞争者。” 虽然，根据《反垄断法》的规定，“被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查”。但是， 中止调查的前提是经营者的整改必须到位， 两巨头虽然提出了若干条整改意见，但是这些整改要么不彻底、要么有敷衍之嫌。如果电信联通没有作出切实可行的“有效承诺”,学者王春晖建议慎用中止反垄断调查,因为按照规定,即便执法机构可以中止后再恢复调查,但公众将会对执法“公信力”产生怀疑。同时,鉴于我国反垄断法的承诺制度在立法规定上比较简单,且没有相关配套制度,特别是电信联通宽带市场垄断行为的社会影响较大,王春晖建议发改委在是否接受电信联通的承诺上,采用听证制度。 即便是两大巨头承诺的整改措施真正得到发改委和公众的认可，反垄断调查也不宜中止。发改委反垄断局人士对媒体称，已掌握电信和联通涉嫌垄断的核心证据。那么，对于已经涉嫌垄断违法的企业，就不能用自我整改来代替国家的行政处罚。更重要的是，此次发改委对于电信、联通涉嫌垄断的调查，是 2008 年《反垄断法》生效以来首次涉及调查大型国企，具有标杆意义。如果发改委的调查不了了之，难免会给人造成“打苍蝇不打老虎”的印象，最终损及反垄断机构的形象与公信。而且，对于任何一个垄断行为，不仅要追究垄断造成的结果，也要追究垄断造就的原因。就电信、联通两巨头而言，他们之所以能采取一些排挤竞争的手段，根源在于其具有支配市场的地位。有专家指出这两家加起来的市场份额，都超过了2/3。那么，作为反垄断调查，就不仅要调查两巨头有哪些排挤对手、垄断价格的行为，更应当调查两巨头是否形成了市场垄断地位，如何形成这种垄断地位，以及如何解决这种垄断地位的问题。从这个意义上讲，如果反垄断调查仅仅因为两巨头的自身整改而中止的话更不可取。 两巨头提出整改，仅仅是反垄断调查中的一个逗号，还必须深挖根子，落实“增加互联网骨干网运营商的数量，引入新的市场竞争者”等措施，促进体制的改革，从根本上消除垄断中国政法大学教授、反垄断专家张曙光表示，发改委反垄断局既然已经介入调查，就要给公众一个清除、全面、透明的交代，要及时披露事件进展情况，包括初步调查的结论，电信、联通提出中止调查的理由都要及时告诉公众。但是基于两个原因，发改委的处罚应该适当减轻：一，这个案子涉及两个占支配地位的国有大企业。因为《反垄断法》对国有企业特别对国有大企业的确是一个全新的法律制度，相当多的国有大企业认为这个法律专门是针对跨国公司的，认为国有企业可以从反垄断法得到豁免。这即是说，因为这是案子是违法者对反垄断法几乎一无所知的情况下出现的，作为一个教育的过程，执法机关可以对涉及国有大企业的第一案从轻处罚。第二，本案涉及的电信业是一个被监管的行业，即中国电信和中国联通的宽带接入价格一定程度上受到了政府监管。因为存在价格监管，被监管的企业很容易误解，即以为它们的价格行为只要不违反行业监管就是合法的。同时，在中国电信和中国联通一案中，人们更为关心的是这两个企业如何改正或者消除它们的价格歧视和价格挤压行为，这即是《反垄断法》第47条规定的"停止违法行为"。在这里，中国电信和中国联通必须要采取措施，解决它们因"价格歧视"和"价格挤压"而产生的排除限制竞争问题。 最重要的原则是，只要企业在经营中有涉嫌的垄断行为，就可以对其进行反垄断调查，并且一查到底。 PAGE