权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新

权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新 中国***的法律传统形成于陕甘宁边区政府时期，这一时期所发明的马锡五审判方式以及由此推动的人民调解成为中国***法律制度中影响最为深远的主要传统之一，这一传统直至今天依然影响着中国的司法实践。一般说来，对于陕甘宁时期的调解制度的研究存在这两种流行的主张。一种我称之为“文化延伸论”，这种理论以为，马锡五审判方式所推动的调解运动不过是中国传统法律中受儒家伦理影响的“无讼”思想的体现和延伸，因此，在这个意义上，中国***的法律实践继受了中国古代的法律传统。另一种理论恰好与此相反，我称之为“文化断裂论”。这种理论以为中国***所推行的人民调解制度与中国历史上的调解传统在性质、权威依据、目的和手段等方面存在着不同截然不同，（Fu Hualing， ）它差未几成功地“改变了调解的过程和功能”，“政治功能强烈地渗透在调解中，以至于指导着调解人对纠纷的看法以及用来解决纠纷的标准，从而调解的政治功能遮蔽了其解决纠纷的功能。”（Lubman， 1967：1278.）调解已被发展为一种社会动员的工具，一方面是为了解决纠纷，另一方面是进步群众的政治觉悟和意识，以此来贯彻党的主张、维持社会秩序、实现对社会的重建。（Lubman ， 1967；Johnson， 1982）　　这两种不同的理论主张实在建立在不同的理论研究方法之上。一般说来，主张“文化延伸论”者采用的文天职析的方法，尤其侧重于对法律和政策文本的分析，通过这种分析将***的采取的调解制度区别于西方或者苏联的法律而显示了法律文化中的独特性。而主张“文化断裂论”者采用的功能主义的分析方法，这种功能主义的方法将调解制度看作是实现中国***的政治功能的工具，由此导致对调解的形式、调解的技术、支撑调解过程的社会组织结构以及调解的政治功能的关注（Lubman， 1967）。　　但是，正如主张“文化延伸论”无法细致区分***的人民调解与传统调解采取的不同的策略和技术，主张“文化断裂论”亦无法解释为什么以“矛盾”和“斗争”的哲学思想为核心的***的意识形态尽管与儒祖传统文化的截然不同，竟然会采取传统的以和解为核心的调解手段？事实上，***意识形态中的“斗争”哲学不是体现在调解实践中，而是体现在“批斗”这样的法律实践中（强世功，2000b）。调解制度为什么不是在***的瑞金时期而是在延安时期才会发展起来？这种在中国法律史上运用娴熟的调解技术，在中国***这里如何就变成了一种全新的发明呢？这些题目显然不能简单地回结为***的意识形态或者政治策略。　　这些题目的提出意味着我们对“陕甘宁边区的调解制度”的研究提出了新的题目和要求。它们首先要求我们不是把作为它作为普遍性的法律实践来加以处理，无论是作为体现文化传统的普遍性，还是作为制度构造的普遍性，而是作为一个独特性的“历史事件”来对待，尽管这种特定的历史事件产生了普遍的效果。假如我们在“知识考古学”的意义上来理解“陕甘宁边区的调解”，这就意味着我们将哪些要素和它放在同一个知识地层上就以考察与分析，是把它和儒祖传统下的民间调解放在一起来分析，还是和***的意识形态、组织技术等等放在一起来分析，还是和日本的调解实践或者美国的ADR运动放在一起来分析，等等。其次，对这种具备特殊性的“事件”的分析不能采取一个简单的化约主义的理解，将“事件”理解为一系列更宏大的要素的产物或者结果，比如“文化延伸论”将其理解为“历史”或“文化”的产物，“文化断裂论”将其理解为“政治意识形态”的产物；但是也尽不是采取一种孤立的方法来熟悉“事件”，毋宁说采取的是一种“关系/事件”的分析方法，将“事件”和围绕事件、构成事件的一系列权力关系结合起来分析，这种方法具备了“谱系学” （福柯，2000a）的某种特征。正是通过对权力关系的分析，使得“事件”与总体权力关系的“配置”（dispolitif）（德勒兹，2000）发生了关联。正是基于这种“考古学”和“谱系学”方法上的考虑，本文通过对一些档案和文献材料的考察，将“陕甘宁边区的调解”放在中国从传统帝国向现代的民族国家转型的过程中加以分析和理解，从而揭示它在中国的现代性意义，并试图对上述题目给出一个初步的阐释和解答。　　本文的第一部分分析了从传统帝制向现代民族国家转型的过程中，随着国家政权建设在中国的展开，整个社会的权力关系的发生了根本性的变化。在这个过程中，新型的西方法律制度也开始深进到乡村社会，并陷进到困境之中。正是在这种困境中，以调解为核心的马锡五审判方式出现了。第二部分分析在国家政权建设的过程中，中国***如何利用种种权力技术塑造并构筑“权力的组织网络”以培养了新式的地方精英，从而将权力的触角深进到乡村社会，并由此发动群众，试图实现对中国社会的根本性改造。马锡五审判所带动的调解运动正是和上述权力要素放在同一个“地层”上加以分析和考察。马锡五审判方式作为一种偶然的司法实践之所以取得巨大的成果，并成为***的法律原则或制度的象征，就在于这种司法技术与权力的组织网络结合在一起，产生了一种独特的效果，成为一种新的权力组织技术。第三部分分析围绕马锡五审判方式的种种话语实践和非话语实践，分析调解这种独特的权力技术如何被纳进到新的权力机器或“配置”之中，成为***治理社会的重要工具，从而导致了法律的治理化，创设了中国法律的新传统。第四部分着重分析了作为中国法律新传统的法律治理化题目。在此，法律的目的既不是通过审判来实现社会正义，也不仅是通过调解来平息纠纷，而是在解决题目的过程中贯彻党的路线、方针和政策，现实***改造社会、治理社会的目的。在最后的结论中，我们又回到前面所讨论过的方法题目上来，揭示出我们在理解今天中国的法律制度中，如何面对作为标准模型的西方法治理论，以及这种法治构想在法律治理化的权力配置中发生的畸变，指出只有在这种法律的新传统中，我们才可以理解中国法治建设在当下所面临的种种困境。　　一、国家政权建设中法律的困境　　从戊戌变法、清末新政、晚清修律直至辛亥革命和五四运动，中国在国家层面上的正当性重建基本上已完成了。马克思主义和三***义等多元的意识形态取代了儒教一统天下的局面；移植而来的西方法取代了中华法系而实现了法律在总体框架上的现代转型；宪政基础上的政党***政治取代了封建科举，实现了公共领域内交涉者的多元化。总之，正当性重建实现了由封建帝国向现代民族国家的转型。（强世功，1997）但是，在国家转型初具雏形的时候，无论是意识形态的正当性政治，还是官僚理性化的权力建制，都仅仅停留在国家层面上，或者说停留在“大传统”的层面上，而广大的民间社会，尤其乡村社会，仍然是由传统的的文化和制度作为一种“小传统”而统治着。因此，国家政权如何伸进乡村，或者说现代国家如何在传统的乡村社会中建立起正当性并与此同时实现对传统社会的改造，就成为现代中国的主要题目。　　（一）、国家治理背景下的法律冲突　　在乡村社会的层面上建立正当性的过程实际上就是蒂利所谓的国家政权建设（state-***）的过程（Tilly， 1975），即国家“试图支配、控制或破坏相对自治的地方社会结构，试图扩大它对地方资源的支配，并且在国家的支持下发展新的建制。”（杜赞奇，1994b：368）然而在中国，以治理为目的的国家政权建设与以发展为目的的国家现代化紧密地联系在一起，从而增加了国家政权建设的负责性。这一点尤其体现在在晚清新政以来的乡村自治、乡村建设和乡村革命等运动之中。　　国家通过政权建设实现对乡村社会全面治理的过程中，其首要的目标集中在治安和财政这两项根本任务之上，其次包括教育、文化和习俗的革新方面。在这一过程中，以解决纠纷为目标的司法制度本身并不构成一项独立的任务。换句话说，新型的西方化的法律制度在乡村的建立必须服从国家治理乡村社会这一首要任务，它只有在国家治理中找到自己的位置，才能有效地在发挥自己的功能。　　尽管国民党和***在对待法律的总体策略上存在着差别，但是二者所信仰的都是现代的法律理念和法律制度，比如男女同等、婚姻自由和保护权利等观念，以及刑事与民事相区分的建制等等，从某种意义上讲，这一套法律制度和法律理念是从西方法移植而来的，这与乡村社会传统的男尊女卑、亲邻先买权之类的习惯法是完全背离的。因此，在国家政权通过制度化的组织网络伸进乡村社会时，国家法也就与乡村社会的民间习惯法遭遇了，它与民间法处于一种陌生的相互隔膜之中，缺乏一种共同信守的理念或文化基础。因此，在中国法律制度的现代性题目中，不仅仅是两种不同法律制度而且是两种不同的法律知识体系和法律文化的冲突，这种冲突一直延续到当代的法律实践中。（梁治平，1997b）　　由于国家法是随着国家政权进进乡村社会的，它在与民间习惯法的交涉中处于强势地位，但这种强势是逐步确立起来的，而且这也并不意味着民间法总是被动的、消极的，有时它也可能是积极的，从而抵制着国家法。在陕甘宁边区的司法实践中，这种冲突尤其体现在土地和婚姻两个领域，本文下口试图以婚姻法为例来分析这个题目。在婚姻领域中，国家法与民间法相互冲突尤其体现在买卖婚姻以及由此引起的种种题目中。1939年颁布的《陕甘宁边区婚姻》明确规定：“男女婚姻以本人之自由意志为原则”，“实行一夫一妻制，禁止纳妾，禁止包办强迫及买卖婚姻。”但是，在传统的婚姻习惯中，买卖婚姻如同一夫多妻制，同样是天经地义的。这种习惯和***所主张和倡导的婚姻自由发生了根本的冲突。　　（二）、买卖婚姻与彩礼　　1942年，赤水县政府二届二次议员大会通过“严禁买卖婚姻”法律议案。但在该法律议案的实施中，政府发现“暗中偷卖、偷买仍然发生”。赤水县查出几起买卖婚姻案，但买卖婚姻的得款“是否由公众没收”并没有法律上的明确规定，故上报边区政府，边区政府将报告移边区高等法院。为此，边区高等法院在《高等法院对于赤水县询问买卖婚姻价值款应否没收题目的意见》（陕西省档案馆、陕西省社科院，1988：295-6）对此作出具体的回答：　　制度的改善，是要随一般的教育文化生活的进步，方能得到实际的效果，假如文育生活，尚未达到某一阶段，而骤然绳以严重的法律，就会发生以下的事态：　　（1）公布的法律与隐蔽的事实，有完全处于相反的趋势，结果，不正当的事实，并不能减少，而法律徒成为扰民之具。　　（2）尤其是在边区的环境，与顽区相接近，政府取缔检查假如过严，一般无知的人民，轻易对政府引起不满，无形中发生一种远心力，离避边区，往到顽区作婚姻买卖行为，所谓为丛驱爵，是值得留意的。　　（3）婚姻上的聘礼，在法律上势难予以一定数目的限制，富家多出，贫家少出。目前边币贬值，一万元边币，合之从前现银，不过值得三、四百元，表面数目虽大，实际上不过够办衣物首饰数事，我们假如硬指为是买卖婚姻的代价，是不足以折服人的。　　基于上列的事态，我们在审判上关于这类的事件，是采取以下的适应方法：　　（1）是以非亲告不理为原则。　　（2）假如发生纠纷，成为诉讼，法院只审查他们的婚姻本质上有无瑕疵，如男女婚姻资格，是否重婚，年龄是否相当，女方是否同意，手续是否全事，是否威胁、抢夺、诱骗。如婚姻本质上无瑕疵，聘礼数目虽多，亦是有效。如有瑕疵，即应宣告婚姻无效，聘礼返还不予没收。（但贩卖妇女与人做妾或婢或操娼妓营业的行为，这不是婚姻题目，除外。）　　这是法院现时的适应办法。因此，我们对于赤水县这次提出的婚价款目应否没收题目，是主张以下列二办法为宜：（1）不干涉。（2）不没收。（着重为引者所加）　　正是该《意见》的基础上，边区政府颁布了《关于严禁买卖婚姻的具体办法》，这一“政府命令”事实上否定了赤水县关于严禁买卖婚姻案中试图将民间习惯中的“财礼”作为买卖婚姻的封建陋习而以国家法的形式加以取缔的做法。（陕西省档案馆、陕西省社科院，1988：297）　　这既是一个国家法与民间法相互冲突的例子，也是一个二者相互契合的例子。从这个事例我们可以看出，所谓国家法与民间法的相互契合实际上在于二者关注对象的角度（即趋向）不同。国家法总是要贯彻自己的意志和主张，而在自己意志和主张得到遵循的条件下，才给民间习惯留出自由活动的空间，而且我们可以看出，随着国家政权在村庄的建立，民间习惯的空间越来越小了。正如在土地租佃中，国家法集中关注于减租，至于契约以口头还是书面并非其关注所在；而在婚姻中，国家法关注的是“婚姻的本质”，至于是否收受财礼则由习惯法来决定。　　从根本上讲，国家法与民间法的妥协实际上是在二者之间规定一条不稳定的管辖界线，而这条界线本身划在什么地方取决于国家法与民间法的气力对比中国家法的理性算计，即国家法取缔哪些封建陋习有利于国家政权在乡村确定正当性，而取缔哪些民间习惯会使“法律徒成扰民之具”，而所谓“封建陋习”本身的鉴定就已反映了国家的权衡和计算。因此，国家法答应民间娶媳妇送“彩礼”这样的习俗，也甚至鼓励“寡妇招夫”。在1943年8月26日陕甘宁边区高等法院批复绥德分区高等法院关于“寡妇招夫”的文件中明确指出：“关于寡妇招夫已成为各地公认之习惯，法律上亦无禁止之明文，而且在社会实际生活特殊情况下，寡妇有时实有招夫之必要……。其寡妇招夫不招夫听其自便，其寡妇愿再醮者听其自便，不愿再醮而愿承守其夫遗产者，听其自便。”（榆林地区审判志编辑办公室，1997：169）但是，同样是作为习惯法的“捉***”则则受到了批评和取缔。“捉贼捉赃，捉***捉双”一直是传统的习惯，但是，在1949年直属县审判员座谈会报告中，以为“扣门捉***”是封建野蛮陋习，明确要求严格禁止，已经发生的都应严厉处罚。“通***是非法的有伤风化，但主要是以教育方法使其自尊，有人告发，应予教育，如不以正义的告发，私行捉******，百般欺侮，甚至逼下人命，更属犯法，捉***的应付刑事责任。” （榆林地区审判志编辑办公室，1997：169-70）至于传统的一夫多妻制度则更不能容忍了，由法律加以明文取缔。　　当然，国家法对民间法的容忍与让步不仅仅是出于法律效果的考虑，比如上述司法解答中所提到的“不得扰民”。在司法实践中，很多时候是由于国家法本身的不足导致在实践中不得不采用习惯法。正如绥德司法处在总结材料中指出：“自新政权建立后，对司法制度方面关于民事诉讼法，没有具体的法律制度”。“我们处理案件除婚姻、土地租佃尚有条例可以遵照外，其他题目尤其刑事部分就没有所根据，以致处理时无所适从，只依本地风俗处理，结果就会有轻重不一等倾向。”（绥德县司法处，1945）尽管司法职员在司法实践中由于法律没有明确的规定而采用了习惯法，但是由于这些习惯法与立法的精神是相违反的，以至于造成司法职员在实践中的紧张，其中最集中的例子依然是婚姻题目。 　　（三）、离婚还是不离，这是一个题目。　　根据***的意识形态，个人是一个独立的主体，个人的权利应当受到法律的保障。因此，婚姻题目就是个人的“情感题目”。《陕甘宁边区婚姻条例》规定，婚姻的缔结与解除取决于男女双方的自愿。“感情意志根本分歧，无法继续同居”构成了离婚的一个充分条件。但是，在乡村社会中，个人从来都不是一个独立的主体，他没有自己独立的财产，没有独立人格。他处在一个所谓的“差序格式”（费孝通，1985）的社会关系之中，他是家庭和家族的一分子，他的所有自由是以维护家庭或家族的利益、服从家庭或家族的共同意志为条件的。因此，婚姻对于一个人而言，并不是一个浪漫的感情题目，而是一个实实在在的生活题目，是一个谋生的题目（结婚是为了生活有所依靠），是一个经济题目（结婚之后才可以分家置产），是一个家族政治题目（比如“门当户对”），是一个生物学上的种族繁衍题目（比如，乡村社会流行的“换亲”习俗）。因此，在乡村社会中，大多数婚姻都是买卖婚姻，正如在当时司法报告中指出：　　绥德、三边、神府地区当时是一块交通不便，文化落后的土地，人民生活困苦，男尊女卑的封建残余势力根深蒂固，乡间把女子当商品卖钱以为是天经地义的事。买老婆的人以为，他是拿钱买来的，家产换来的老婆，老婆就即是家产，他们买的老婆，进行***是应该的。和他们谈婚姻自由，格格不进，他们拒尽执行婚姻条例，破坏婚姻条例的实施，婚姻条例一度时期在乡村变成了空头口号或秘密文件。（榆林地区审判志编辑办公室，1997：173）　　面对国家的婚姻法和民间的婚姻习惯以及二者不同的意识形态之间的冲突，为了避免使国家婚姻法在乡村社会成为没有任何实际效力的“空头口号或秘密文件”，假如不在立法上改变国家的婚姻法的，那么就要在司法实践中创造出一些变通的办法。这对于法官来说，究竟是鼓励离婚还是遏制离婚，假如容许离婚还要不要保护“彩礼”都是一个左右为难的题目。　　尽管高等法院对买卖婚姻价值款的意见是“不干预、不没收”，但这也意味着“彩礼”不受法律的保护。假如法官在处理婚姻案件中严格按照法律的规定判准离婚，那么由于“彩礼”而形成的“缠讼”就成为司法实践中非常棘手的题目，其中一个典型的例子就是黄思成的婚姻案。　　刘家沟的黄思成一直不从事生产，专门以讨乞为生。其妻刘风亭于1938年以生活无着落为由起诉离婚。当时法庭判准离婚，但由于战事紧张，双方当事人没有接到判决。刘风亭就私自与刘志温同居。黄思成一直沿街乞讨，1941年春回来，将刘风亭寻回老家绥德。刘风亭以黄思成不能为其提供衣食为由，遂于同年7月起诉于绥德司法处要求离婚。司法处没有准许离婚，仅仅责令黄思成为其提供衣食。不久黄思成依旧流落乞讨，刘风亭再次提出离婚，司法处遂于八月判决离婚。刘风亭经政府登记与刘志温结婚。黄思成回来后，不服判决，但也不上诉，一直到刘志温家纠缠不休。后来又于1942年上诉到延安高院，高院维持了原判。黄思成不服告到政府，经高院审委会于1943年3月6日第4号裁定，驳回其申请，复经高院调解不听，后又批令绥德分庭处理。绥德分庭和政府秘书一同到该村，协同地方群众调解。最后，决定黄思成与刘风亭脱离夫妻关系，由刘志温赔偿黄思成衣物等损失，才使得这一案子得到了结。（绥德县司法处，1945）　　如此复杂的法律诉讼过程实际上仅仅是为了赔偿“彩礼”之类的生活琐事。正是由于法律的规定与现实生活中的实际困难之间的差距，使得婚姻法中规定的关于离婚的自由的题目往往不能兑现。因此，在司法实践中，判决婚姻案件的方针就变为：“尽量不准离婚，即使裁判准离，按照男方的经济状况，女方给男方予以赔米。”（榆林地区审判志编辑办公室，1997：173）由于这种实际存在的题目，使得国家法律的原则实际上不可能得到有效的实施。对此，绥德司法处（1945）在总结材料中予以了具体的说明：　　婚姻纠纷是最难处理的一件事，这句话不仅在绥德如此，各地都差未几。这个题目自从三九年政变一直到今天还没有一个正确的处理办法。由于在家未受压迫的女子，一旦得到解放，她们觉得把妇女进步了。于是有些女子由于意见和感情分歧等，就出离婚。本来婚姻题目是一种感情结合，感情既乖即予以判离。但陕北一般婚姻多系旧式的买卖婚姻，一般男子要娶一个女人非花一定的聘礼不可（此话固然不能一概而论），但事实上至少有三分之二的是这样办的。若准其离婚，则男方未免吃亏太大。但有些女子受了外家的煽惑，毫无理由来离婚，以便再得一些彩礼。在这种情况下，为了顾及双方才想出一种赔偿办法，此种办法在我们的婚姻暂行条例上并没有规定，但除此之外，想不出比较妥适的办法。因之后来的婚姻案件这样解决得很多。婚姻案件中最难的就是这些案件。我们明确的看法是：女方跳皮，毫无离婚条件，可是她主意很果断，我们一碰到这样情形就没有很好的办法能叫她回往，仍与男人一起过活，直得等到最后男方也看没有办法了，于是调解离婚。我们以为此种办法是很不对的。在现阶段所发生的婚姻题目大部分是贫苦人的婚姻，一般的女子提出要求离婚，离婚的理由不过因生活困难不给吃穿，就是男方***打骂，夫妻意志分歧。所以近年来农村中婚姻纠纷太多了。基本上一般女子提出离婚条件分歧事实，我们判之不离而女方死不回往，如判离则男方坚不同意，要依我们的婚姻法规定夫妻感情分歧者则离，将此类题目判离，则男方贫苦无力再娶。判不离则女方死不回往，这时政府虽不准离也没有办法使之回往，这是我们处理案件最困难的事实题目。-关于婚姻条款有些分歧之处，在各种情况下，我们对处理婚姻题目种就采取了一种由女方赔偿男方之损失一项。为了解决题目只得实施这样办法。（着重为引者所加）　　这种法律实践中对法律原则的变通还体现在干部的离婚题目上，尤其是军属的离婚题目。一般男子在前方打仗，妇女在家中提出离婚，假如不让离婚的话，女方到处哭闹，不生产，不回家，她们说：“花开能有几日红？”“绿叶等成红叶，红叶等成黄叶”，“不是没吃没穿，什么都不短，就是短个人。”但是，假如同意离婚，战士回来了，向县政府吵闹要老婆，住在县政府不走，说：“我们在前方流血牺牲抗战，你们在后方搞掉我的老婆。”假如得不到妥善解决的话，往往发生抢婚。比如，清涧县的战士史有才回家后发现老婆已经离婚了，已经和人家结婚并生了三个小孩。史有才就拿炸药包威胁女方跟自己回家。正是面临这种实际困难，实践中只能采取其他的一些变通办法。有的地方实行临时招夫，比如某县刘富的儿子1936年参军，其媳妇在家里经常向刘富要丈夫，没有办法，刘富只得为媳妇招了一个临时的丈夫，并明确约定，只要儿子上午回来，招夫下午就走。有的地方实行三家预定担保，假如假如抗属离婚再醮，战士回来后，由战士家、原来的媳妇的外家和原来媳妇的新婆家三家为战士再娶老婆。（榆林地区审判志编辑办公室，1997：176）　　这样的做法在***的意识形态里固然属于封建陋俗，但是，在现实的条件下，只能背离法律的原则而满足现实的要求，因此，遏制离婚自由就成了法律实践的原则。　　正是由于这种现实生活条件与婚姻法原则的背离，使得婚姻自由在实践中往往得不到有效地落实。然而，婚姻法的宣传又制造了人们对婚姻自由的空前欲看，正是国家法律的承诺与实现这种承诺的条件之间的巨大差距，导致了社会内部的相互争夺，社会秩序由此不稳，由于司法机关对离婚案件处理不当发生的凶杀人命案时有发生。据统计，这类案件从1944年到1945年上半年，整个边区发生的命案202起，因***杀及离婚未遂而引起的自杀案件106起，占命案总数的52.3%.另外女方离婚未遂而逃离边区的亦有多起。比如，郝维秀与妻子的感情分歧，经常吵嘴打架。他曾经三次提出离婚，都没有得到准许，最后在一次吵架中将妻子勒死。命案发生后，边区最高法院于1944年9月30日对各分庭和司法处的指示信中指出：　　夫妻感情分歧，生活上不能继续同居者，向区乡政府请求离婚的案件，如双方关系实在不能改善时，应有乡政府或者区公所先容到县司法出处理，勿得片面劝说抑制，以免发生意外事件。……今后对于此类案件如以为实在不能玉成者应准其离婚。但离婚后被离婚人之生活务需想法使其家属或亲族予以维持，如无上项关系时，以应另谋其他办法赐与适当安置，切不可置之不理，使其生活发生题目。（榆林地区审判志编辑办公室，1997：175）　　离婚还是不离，这对于当时的司法职员来说确实是一个困难。假如容许离婚会面临很多现实的困难。假如说“缠诉”带来的仅仅是麻烦的话，那么“临时招夫”带来的却是一个自相矛盾的悖论，由于***政府不得不将“通***”公然化或者正当化。假如不鼓励离婚，这与***所宣传的意识形态和婚姻自由又是相矛盾的，而且实践中由此产生的凶杀人命案的使得社会秩序处在不稳定之中。无论采取何种变通方式来解决这些题目，都显示出新型的国家法律在进进传统的乡村社会中面临的不仅仅是一个法律文化观念的挑战，而且面临着社会现实生活状况（比如贫困、战争等）的挑战。这种双重的挑战意味着***的婚姻法要深进到乡村社会得到彻底得实施，它要解决的仅仅是一个法律题目、观念题目、习俗题目，而是一个整个乡村社会所面临的政治、经济和文化的总体性题目，它必然要求对乡村社会进行全面的革新和治理。假如不能实现对乡村社会的整体性的革新和治理，试图在法律领域有所改进和突破，这无疑于孤军奋战，终极难以取得满足的效果。　　类似的题目不仅反映在婚姻题目上，也反映在刑事题目上。新的刑事制度从根本上贯串了人性主义精神，比如取消了对犯人体罚，犯人在监狱里不仅可学习，而且要讲究为生，天天洗脸一次。 正是在这种状况下，“对于小偷偷盗之处理，既废除了肉罚又没有相应的处理办法，而本地的小偷均系多年的惯盗，坐几天禁闭他们又尽不畏惧。因此今年的小偷比往年的较多，而本处亦无很好的办法制裁。近年来有些民众反映说政府的政策太宽大了，主要是对小偷的处理太轻了。又说现在打死人不用顶命，至多坐几年禁闭就对了。这些都是嫌我们的表现。因之，没有法律明确规定是处理案件时的一件最困难事。”正是基于上述题目，绥德县司法处对今后提出的四点意见中，明确要求：“（一）、明确规定法律制度。我们现在急需要建立的就是法律制度，有了法律之遵循又免往了个不一致之判决，则处理案件便利多弊少矣。……（四）、现在刑法太轻，以后应当加重处理。我们现在的刑法似乎有点太轻了，如对于谋财害命的人，并没有顶命，只判上几年徒刑就对了，这样引起了对杀人的不畏惧。又如处理小偷盗窃等案，都觉过轻，以后对于以上各种案件对应当从严处理。”（绥德县司法处，1945）　　由此可见，正是由于现代法的精神与当地的社会生活状况和文化观念不相适应，由此导致了法律在执行过程中的困难和紧张。而克服这种困难和紧张的办法要么是改变法律，放弃某些与乡村社会的民间习惯法相冲突的法律（尤其是婚姻法、狱政治理等），要么改变现实，对乡村社会进行全面的总体化的革命和治理。在当时的情况下，尤其是在战争的紧迫状态下，***的迫切任务是将人民动员起来，而对乡村社会的总体化治理和建设还远远作为主要任务来予以考虑。彻底改变乡村社会的经济结构、文化意识和风俗习惯，实现对乡村社会的全面治理，只能作为一个或蓝图。在这种状况下，本钱最小的办法或者说最轻易实现的有效办法显然是改变法律，让法律来适应社会生活的具体情况，而不是让社会生活来适应法律的要求。但是，假如在立法上对法律做出改变，比如在婚姻立法中规定彩礼或婚姻买卖的正当性，在刑事立法中规定体罚或肉刑，那么这种昭示的法律就与***所坚持的政治理念在根本上是相冲突的，这样做的后果直接动摇了***在意识形态上的正当性。　　当然，任何一种非此即彼的解决方案仅仅具有形式逻辑上的有效性，现实生活的发展往往遵守的是辩证法或者实践理性。正是面对这两种非此级彼的悖论，***在司法实践中找到了一种新的出路：这就是法律调解。一方面，调解是一种实践的操纵，可以在实践中背离法律的某些原则，但是他并没有改变法律政策或整个政治意识形态，因此，鼓励调解使法律实践适应当时当地的社会状况，但是，并不由此构成对***的政治意识形态的正当性的破坏；另一方面，在调解的过程中，法律又成为一个有效的工具渗透到乡村社会的治理当中，它不仅在解决法律题目而且同时在解决社会题目。法律正是通过调解的渠道参与到对社会的总体性的治理实践中，从而改变着乡村社会，使现实生活逐步符合现代法的规范和要求。　　二、权力的组织网络与民间调解　　1942年，陕甘宁边区进进了最困难的时期，为了度过困难边区政府实行“精兵减政”。司法职员的相应减少无法应付大量的纠纷诉讼，由此形成一个现实的具体困难。但是，正是这一具体的困难，这一不期而遇的现实需求，这一偶然的变化，为解决上述国家的现代法与乡村社会的民间习惯法的矛盾和紧张提供了一个契机，一个转化的节点，一个蕴含着种种可能性的尝试。正是在这里，***的调解政策出笼了。　　1943年6月，陕甘宁边区政府颁布了《陕甘宁边区民刑事件调解条例》。《条例》规定：“除了一切民事纠纷均应实行调解外，一些重大刑事罪以外的一般刑事罪亦在调解之列”：“不仅民间调解的范围相当广泛，而且案件若处在侦查、审判、上诉、执行程序中，均可以调解解决。”实行调解策略的目的就在于“提倡民间调解纷争，减少诉讼”（ 陕西省档案馆、陕西省社科院，1988b：201，着重为引者所加），“调解可使大事化小、小事化无；可使小事不闹成大事、无事不闹成有事。增加农村和睦、节省劳力以从事生产”。（ 谢觉哉，1996a：136）正是由于调解及时的、有效地弥补了由于“精兵简政”导致的国家法的收缩而留下的权力真空，调解政策得到了空前的推广。最高法院甚至在给下级法院的指示信中指出：“调解为主，审判为辅”，“调解是诉讼的必经程序”，“调解数字，作为干部政绩标准”。（王院长，1945：19）在这种形势下，调解成为***司法的一个主要政策。不仅群众自己调解，群众团体亦主持调解，政府也出面调解，就连法院正式审判也与调解联系在一起，由此产生著名的“马锡五审判方式”。　　（一）、民间调解：　　在陕甘宁边区的司法实践中，除了正式审判中的调解外，民间调解主要有两种方式：　　首先，是人民群众自己进行的调解，尤其是由村里的调解组织进行的调解。比如绥德西直沟村主任郭维德是当时有名的调解英雄，在他的调解下，这个村子几年来没有人到乡政府打官司，从而成为民间调解的模范村。“这样的村子不仅没有为争诉而费钱费时，而且大家一定很和睦、肯互助、坏人坏事不易有、生产可以进步。”因此，边区政府号召各地学习西直沟，学习调解英雄郭维德，“号召劳动英雄、有威信的老人、名流等参加调解-不一定要当村主任、村长。会调解、调解有成绩的人，应当受到政府的奖励和群众的尊敬，要选拔调解英雄，由于他们为人民做了好事。90%以上甚至100%的争执，最好都能在乡村中由人民自己调解解决。”（谢觉哉，1996a：136）　　其次，区乡政府的调解。区乡政府的调解算不算“民间调解”呢？在这个题目上，又不同的熟悉。一种说法以为，除法庭的和县政府一科的调解外，其他所有的调解都属于民间调解。从司法统计的资料看，每年有乡区公署调解的案件占很大的比例，真正由群众自己调解的案件实际上很少。另一种说法以为，政府的调解并不是属于民间调解的范围。从老百姓的观点来看，他们把乡政府、区政府和县政府的调解称作“解决”，由于区乡政府的处理事实上既非调解，又非审判。和调解相比，这种解决具有半强制的色彩，和审判相比，当当事人又具有更大的选择余地。由于老百姓离法庭或县政府的调解一科间隔很远，“他们宁愿要求区乡政府解决，而不愿到县司法处。对于县司法出来说，假如没有区乡政府的处理，则会忙不过来。所以，区乡政府处理，公私便利，应该承认它。为了同民间调解有区别，不妨把它叫做区乡处理。”（王院长，1945：20）还有一种说法以为，区乡处理既然不属于民间调解，应给予一定的处罚权。　　针对这些不同的熟悉，高等法院以为，“区乡政府对民间纠纷的处理，基本上还是调解性质。由于区乡政府不能强迫当事人服从，处理得适当，双方自愿遵守时，纠纷就算了结；处理不适当时，输家还可以起诉，区乡政府不得加以阻止。”关键的题目是加强法庭对区乡调解的指导。“怎样加强指导呢？我觉得不是一个单纯的组织形式，或建立一般报告制度所能解决的。主要应着重多和他们取得密切联系，了解他们的实际情况，帮助他们解决困难，同时留意培养和发扬在这方面由经验有成绩的区乡干部。这样，就会使他们调解的更好，并把过往某些地方存在的混乱现象，慢慢地改变过来。”（王院长，1945：20-21）　　有此来看，民间调解是否可以得到有效的推行，关键在于乡村社会是否存在有效的权威人物和组织，由于调解作为纠纷解决的机制总是和权威人物和机构联系在一起的。无疑，乡村社会中原来就是由传统的士绅以及地方精英统治着，这里有一套自己的权威体系和权威组织。（Esherick， J.