盗窃代币卡犯罪中既、未遂认定问题

盗窃代币卡犯罪中既、未遂认定问题盗窃代币卡犯罪中既、未遂认定问题既遂与未遂的区分归根到底是社会危害性的区别。既未遂危害程度的大小不在于行为人是否控制了财物，而在于被害人是否丧失了对财物的控制。在侵犯财产类犯罪中，大多数为结果犯，即行为人不仅实施刑法分则条文规定的某种犯罪行为，而且发生了法定的危害后果，才构成犯罪既遂的犯罪形态。依照《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条第二项规定[1]，司法实践中有一种较普遍的观点是，盗窃可即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证等财产凭证即使尚未兑现的，在计算盗窃金额时也应将上述财产凭证记载的金额计算为犯罪金额，并对这种行为认定为盗窃既遂。处理其他侵犯财产类案件均以该解释为参照，来认定犯罪数额与既未遂问题。但上述《解释》第五条只是针对盗窃数额的计算方法作出的规定，并未规定此种情况下的犯罪状态，要认定盗窃犯罪是既遂或未遂状态，还应进一步分析。许多人认为代币卡是代表财产利益，可直接购买商品、享受服务，如同现金在手，因此代币卡一旦落入犯罪行为人的手里，且代币卡一经出售，拒不退还，不论其是否消费、出售，均是以既遂论。根据代币卡的属性，本文不这么认为。在认定盗窃代币卡犯罪既未遂上，我们还应注意“犯罪构成要件”和“危害结果的发生”这两个方面，在盗窃代币卡犯罪中，盗窃行为人的主观要件是意欲通过对代币卡的控制，实现其非法占有被害人代币卡上所载明的可购买的货品或与代币卡上所示金额等值的货品的目的，所以客观是才实施了盗窃代币卡的行为。而危害结果的发生直接决定着盗窃行为构成犯罪既遂还是犯罪未遂，这也是传统盗窃罪理论所一直强调的，盗窃罪始终要以危害结果的发生作为犯罪既遂的必要条件。在此两个标准上，加以运用失控说更有利于保护被害人，而且在对盗窃行为人的盗窃行为的认定上也更加理性，不会出现一味的以偏概全和“头发眉毛一把抓”的现象，进而造成轻纵犯罪或是轻罪重判。也可使量刑科学化，从而更加正确的判断盗窃代币卡犯罪的社会危害性，准确量刑，更好地做到罪责刑相适应。按传统盗窃罪理论来说,盗窃犯罪是否得逞的标准就是看行为人是否在客观上完成了盗窃行为并占有了公私财物,实现了其非法占有的主观目的。一般说来，盗窃犯罪行为人通过秘密窃取非法占有了公私财物,就排除了他人的占有权,从而影响到他人对财物所有权的行使。但是,如果行为人盗窃犯罪的对象是代币卡时,行为人占有该财产凭证不一定就必然排除了他人对财产的占有。在此再次强调盗窃代币卡犯罪的特殊性，在盗窃代币卡犯罪中，盗窃行为人虽是以代币卡作为直接的盗窃对象,但其主观上是意欲通过对代币卡的控制实现其非法占有被害人代币卡上所载明的可购买的货品或与代币卡上所示金额等值的货品的目的。另外我们还应注意到是否发生了法定的危害结果，以法定的危害结果的发生作为既遂认定的标准也符合犯罪行为人的主观心态和犯罪实际的过程，因为犯罪行为人都是以特定的犯罪结果作为其追求的目的。由于代币卡既不同于财产本身也不同于货币的特殊性所在，不能将代币卡和代币卡上所示金额等值的货品一概而论，也正是代币卡所涉问题的复杂性，我们就需要从代币卡的属性入手，对其进行准确把握和分析，才能在盗窃既遂和未遂的认定上做到公正，在量刑上做到合理。所以对下面几个问题的分析能使我们更好的认识代币卡作为犯罪对象的特殊性。（一）代币卡属性问题分析第一，针对代币卡，这涉及到谁对代币卡中的货币和与代币卡上所示金额等值的货品具有实际控制的能力？代币卡具有预付款的表现形式，发卡机构将客户预支的钱款储存到自己机构的账户中，待客户消费时再从中自动支付。实际上预支款是控制于发卡机构，包括卡的发行、充值和回收，系统管理、财务运作、资金的清算等全部由发卡机构独立操作。也就是说表面持卡人对卡有使用、保管权，但是实质持卡人使用的货币已交由发卡机构保管，因此发卡机构具有实际控制代币卡中货币使用的能力，而购卡人或持卡人对卡内货币无控制能力；而且与代币卡上所示金额等值的货品也大多控制在发卡机构，如在百货业，服务业的经营者手中，若持卡人不到代币卡上所指定的提兑地点购买或兑现，则持卡人对这些货品或服务也无控制能力。第二，发卡机构的霸王条款是否有效？针对不记名的代币卡，发卡机构均以一经销售出，不挂失，遗失不退回的解释，拒绝客户退还预付款。因为代币卡的发行存在争议，主要在主体资格的问题上，非金融机构发行，法律未规定非金融机构具有存储货币的特殊权力，各发卡机构以商业利益为追求目标，利于逃税、融资、增加附加利润（如存款利息）等，因此以不可挂失和不退回现金为霸王条款，购卡人丢失卡，则要购卡人承担最大的风险。因此法律未真正承认的代币卡，不能一味根据发卡机构的霸王条款，而损害到购卡人的利益。而在最大程度保护购卡人利益的情况下，挂失止付的出现也会在很大程度上影响到盗窃行为的既遂和未遂的认定，也会影响到对盗窃行为社会危害性的定性。第三，出于代币卡自身的特殊性，是采用控制说还是失控说？以盗窃罪为参照，我国刑法理论界关于盗窃既遂、未遂标准的争议，实际上是控制说与失控说的争议。控制说与失控说对于盗窃罪犯罪构成要件是否全部具备之所以产生认识分歧，正是由于对盗窃罪法定危害结果这个具体标志的理解不同。失控说认为，盗窃罪法定危害结果是被害人失去对财物的控制，因而只要被害人失去对财物的控制，盗窃罪法定危害结果即已发生，犯罪构成要件达到齐备，既遂形成。控制说则认为，盗窃罪法定危害结果是盗窃行为人对财物的非法占有（控制），只有当行为人控制财物时，盗窃罪的法定危害结果才发生。关于这两种标准，理论界各有争议，但相对控制说而言，失控说将盗窃罪法定危害结果定位为失主失去对财产的控制，在保护被害人方面具有优势，在司法实践中更具可操作性。（二）盗窃代币卡犯罪中既、未遂认定分析对上述代币卡属性问题分析以后，在排除发卡机构的借口，确定发卡机构对代币卡具有实际控制能力的情况下，本文认为，购卡人或持卡人必须要有证据证实该卡的来源、购卡人的情况、卡号，具备发卡机构能识别该代币卡是何时何人何地购买的。发卡机构根据购卡人或持卡提供的上述资料，与自身备案材料相比对，如果相符则对该卡作出挂失或拒绝消费、使用的处理。发卡机构不能担当着为客户的保管代币卡的职责，但是有