盗窃代币卡犯罪中既、未遂行为研究

盗窃代币卡犯罪中既、未遂行为研究盗窃代币卡犯罪中既、未遂行为研究（一）既、未遂行为分别独立成罪的特殊情形分析如前述，代币卡不同于财产本身也不同于货币，有其自身的特殊性，代币卡不具有完全的独立性，一旦代币卡与其记载的实体财物相分离，如被挂失或是被公安机关监控、查获，在可以通过报失止付避免或减少损失的情况下，代币卡此时不再具有兑现功能，则代币卡就像一张白纸，无任何财产性而言。因此在探讨盗窃这种代币卡的既、未遂时，就要与代币卡所记载的实体财物联系起来，具体分析。根据我国刑法规定,盗窃犯罪是一种结果犯罪,犯罪结果的发生就是指财产所有人失去对财产的实际控制而被盗窃行为人非法占有。盗窃罪就是以法定的犯罪结果发生作为既遂标志,如果犯罪结果没有发生,即犯罪未得逞,依法应属未遂。但是，区分盗窃代币卡犯罪的既遂与未遂不能把是否取得代币卡作为。代币卡虽然示一定的财产性利益,但既不同于财产本身,又不同于货币,有其自身的特殊性。窃取到了代币卡,意味着该卡上所示金额等值的货品（或服务）的支配权发生了转移,但这种支配权的转移只是在形式上发生了转移,盗窃行为人要真正对这些货品（或服务）实际控制,还要自己或者通过他人到指定地点购买该货品（或服务）后才能行使支配权。因为,代币卡仅是一种反映该财产的权利凭证,或者说是权利凭证的载体,而并不是货品这种财产本身,对这种载体的取得和丧失并不必然的反映出财产权的取得与丧失,而只是反映取得与丧失该财产的一种可能性。特别是当这种财产凭证或权利凭证可以通过报失止付进行补救以免造成实际损失时,盗窃行为人是不可能对该财产拥有实际上的支配权,被害单位或被害人也不会因此丧失对该财产的实际控制,也就不会有犯罪结果发生。我国刑法第二十三条规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的,是犯罪未遂。盗窃犯罪是否得逞的标准就是看行为人是否在客观上完成了盗窃行为并占有了公私财物,实现了其非法占有的主观目的。但是,如果行为人盗窃犯罪的对象是代币卡时,行为人占有该财产凭证不一定就必然排除了他人对财产的占有。盗窃行为人虽是以代币卡作为直接的盗窃对象,但其主观上是意欲通过对代币卡的控制实现其非法占有被害人的可购买的货品（或服务）的目的。盗窃行为人虽已秘密窃取代币卡,但要实现其非法占有公私财物的目的,尚需采取进一步的行动,例如去特定地点提取代币卡上所示金额等值的货品或将代币卡出售以获得相应的对价,否则其犯罪目的就不能实现。一般情况下,盗窃不记名、不挂失的代币卡,必然给被害人造成损失,而盗窃可挂失的代币卡则不一定会造成被害人损失。在可以通过报失止付避免或减少损失的情况下，便会出现犯罪行为的一分为二，一部分行为成立犯罪既遂，一部分行为成立犯罪未遂，即产生既遂、未遂分别独立成罪的场合。例如，盗窃行为人A秘密窃取得B商场发行的1000张卡面金额为300元人民币的代币卡，随后其中的350张代币卡被A销售与他人，获得与卡面金额相当的赃款且部分代币卡已在B商场用于消费；但当B商场得知本商场发行的代币购物卡被盗后便向公安机关报案，使得另外藏匿于A住处的650张代币卡尚未销售即在被害人B报案后被公安机关查获。从中可以分析得知，被害人B对于盗窃行为人A盗窃、销售并经收买人提取代币卡上所示金额等值的货品已经失去了控制,据此应认定盗窃这350张代币卡是犯罪既遂。而另外的650张代币卡在盗窃行为人A取得后尚未使用或售出时，经被害人B的报案后即被公安机关查获,由于代币卡上所代表的财产仍然在被害人B的有效控制下，被害人B并没有丧失控制的权利，也未造成实际损失，这样便使盗窃行为人A想要实际上非法占有该财产成为不可能,从而避免了犯罪结果的发生,这种犯罪结果没有发生是由于被害人的挂失或报案及公安人员及时抓获犯罪行为人,是完全出于盗窃行为人意志以外的原因所致,因而符合刑法规定的犯罪未遂的认定标准。（二）量刑幅度把握在确立了如何区别盗窃代币卡犯罪既、未遂后，随之而来的问题就是如何对盗窃代币卡犯罪进行量刑。从之前对代币卡各种情况的既未遂分析来看，对于如何确定量刑幅度，特别是在同一个盗窃代币卡的犯罪案件中出现既、未遂行为分别独立成罪情况下的量刑幅度把握成为一个难点。一般可言考虑两种情形分别处理：第一,在盗窃既遂或未遂行为只有一种行为独立构成犯罪时，应依独立成罪的盗窃行为确定应当适用的法定刑，单独并不成罪的盗窃行为可作为量刑情节考虑。在这点是是十分明确的，即盗窃代币卡犯罪行为构成盗窃既遂的，则可根据刑法第二百六十四条关于盗窃罪的规定定罪量刑；盗窃代币卡犯罪行为构成盗窃未遂的，根据刑法第二百六十四条关于盗窃罪的规定和刑法第二十三条关于犯罪未遂的规定，比照盗窃既遂犯从轻或者减轻处罚。第二,在盗窃既遂和盗窃未遂行为分别独立成罪的场合，可以先对重度盗窃行为应当判处的刑罚作出评价，并依此确定全部盗窃行为应当适用的法定刑幅度，然后对相对较轻的盗窃行为初步作出裁判，再按刑法总则所规定的数罪并罚原则，在选定的法定刑幅度内最终确定全部盗窃行为应当判处的刑罚。盗窃既遂行为与盗窃未遂行为所对应的刑罚量是明显不同的，即两种行为的罪质不同，不能简单相加，否则若把盗窃既遂数额加入未遂数额中一并评判，容易轻纵犯罪；相反，若把未遂数额加入既遂数额中一并评判，又难免有处刑苛厉之嫌。对于实属犯罪既遂的，其行为已构成盗窃罪，依法应予以惩处；部分属于犯罪未遂的行为，依法可比照既遂犯减轻处理。故对于两种罪质不同的危害行为，尽管形式罪名同一，仍分别评价，选择适当并罚非法更显量刑的合理性。[1]上述量刑方法可适用刑法意义上的任何财物，当然包括代币卡，其他侵犯财产犯罪量刑时均可参照上述盗窃罪量刑适用。另外，在中国，目前未对代币卡进行相关的法律制约，在刑事犯罪案件中，往往出现购卡人与发卡机构间的民事纠纷和犯罪行为人与被害人（即购卡人或持卡人）刑事关系相混淆，导致保障被害人的合法利益与保护犯罪行为人的合法权益相冲突。例如，发卡机构以不挂失、不退还为由，拒绝返还购卡人的预付款。实践中发卡机构配合侦查机关破案，对具体卡号进行封锁，致不记名代币卡不能使用，未造成损失，但后发卡机构以购卡人买卡时明知一旦购买则不能退还现金为由，拒绝返还存入该卡的预付款。在这样的情况下，能否将民事纠纷上升至刑事责任，是为保障购卡人的权益，加重犯罪行为人的犯罪情节，还是实事求是认定犯罪行为人犯罪行为状态。本文认为，刑罚是国家对违法行为最为严厉的处罚，涉及作为人最基本的权利——自由，因此不能因为行政、民事法律法规不健全，而扩大刑法惩罚领域，加重犯罪行为人的社会危害程度，导致量刑过重。