无色无味的民法人

无色无味的民法人 无色无味的民法人 ——读谢鸿飞：“现代民法中的‘人’”的1点感想 苏永钦/文 鸿飞先生从民法人像的探索﹐把民法从形式到实质的发展全串了起来﹐让大家注意到民法在技术法背后有血有肉的1面﹐诚意1百﹐功力10足。读起来像玩了1趟迪斯尼乐园﹐有历史﹐有未来﹐有乡土﹐有世界﹐而且1票玩到底。 我只想从立法技术的角度来回答这个问题﹐也就是沿续我在“中外法学”今年1月号发表的「私法自治中的国家强制」﹐所提的想法﹐强调现代民法典的最大特色﹐在于借着「外接」而不「内设」的立法技术﹐把自己抽空﹐从而实现其「超越体制」的功能。因此如果人在广义的民法之下﹐呈现的是模糊而扭曲的面貌﹐狭义的民法典反映的人像﹐始终是无色无转载请注明出处味﹐不笑不愠。狭义民法当然还是以「人」为中心﹐从而其它地球上的生物只能成为权利的客体﹐但人已经被抽空到把客观化的自然人的意志（财团法人）也可以和自然人等量齐观。民法让所有的人都成为享有权利和承担义务的主体﹐而让尽量多的人可以参与权利义务关系的形成。基本上﹐民法听由每个人自己去决定要不要进入1定的法律关系﹐以及如何形成具体的权利义务﹐并不按照人的不同品性或社会条件﹐去预设权利义务分配的内容或底线。民法固然对社会上常见而有待规范的财产或非财产关系﹐做出了强制性或任意性的判断﹐但判断的基础不是附着在人身上的生理或社会特性（身分）﹐而是抽象法律关系中扮演的角色﹐而且最重要的﹐民法尝试建立1套角色间对等而不偏颇的游戏规则。故当民法为分配责任﹐而订出「善良管理人」和处理「自己」事务的高低注意义务时﹐并不是把责任扣在必然不同的每个「自己」身上﹐而是根据不同的角色关系来决定﹐什么时候突出「自己」的差异﹐才是公平的。  公平最终还是建立在抽象的「角色关系」上﹐而不是建立在「人」的不同上。 外接于民法﹐而同样去规范社会关系的其它法律﹐包括广义的民法﹐则不是如此。这些法律或者从附着于人的生理条件（社会福利法）﹐或社会特性（劳工法）－是老人或身心障碍﹐是雇主或劳工；或者从实际社会行为的角色（经济法）－是企业还是消费者﹐是供方还是需方﹐分别去判断其强弱智愚﹐而根据预设的对等或分配公平﹐去强制的规定权利义务关系。立法者在这些领域﹐选择性的还原了人的本色。但在民法人和经济法人、社会法人之间﹐没有任何竞争的关系。正因为民法的抽空﹐使得这些特别法的涂染变得比较容易。民法之所以能超越﹐就在于它的留白﹐让修正民法的特别法像潮汐1般的来来去去﹐始终有个可以回归的地方。因此这种带点老庄味道的民法人﹐在某些社会居于主流地位﹐在某些社会就只是竹林7贤。 这种狭义的民法实际上是放弃了对人作任何定性﹐而让外接的其它法律和社会规范（善良风俗）去作定性。民法本身很像经济学的模型﹐明示其适用只在「1切条件不变」（other things being equal）的前提下﹐1旦立法者在其它法律规定了不同于民法的「条件」﹐民法的适用立刻就被排除。因此其它法律和社会规范各自发展出不同的人的图像﹐而造成人在整个法转载请注明出处律中「面貌模糊」﹐民法可以推得干干净净。我不知道这是现代还是后现代﹐但大概可以这么说﹐至少在立宪主义的国家﹐这种混乱在1定程度上是可以避免的﹐也就是通过违宪审查1类的机制﹐从宪法的角度去整合法律和社会规范。换句话说﹐1旦走向立宪主义﹐我们要追究的就不再是民法上的人﹐而是宪法上的人。