劳动保障法

劳动保障法 劳动与社会保障法 一、名词解释 1、竞业限制——在解除或者终止劳动后，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。 2、就业歧视——指基于特定职业内在需要以外的因素，在就业或职业的机会或待遇上给予区别、排斥或优惠，从而剥夺或损害就业平等。 3、工伤保险——又称职业伤害赔偿保险，是指职工因工而致伤、病、残、死亡，依法获得经济赔偿和物质帮助的一种社会保险。 4、非全日制用工——是一种特殊的用工形式，是相对于全日制用工而言的。具体指劳动者在同一用人单位提供正常劳动的时间少于全日制用工。 5、劳务派遣——又称雇员外派或员工租赁，是指派遣单位按照用工单位或劳动力市场的需要招收劳动者并与之订立劳动合同，按照其与用工单位订立的劳务派遣将劳动者派遣到用工单位劳动，劳动过程由用工单位管理，工资和社会保险费等项待遇由用工单位提供给派遣单位，再由派遣单位支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险登记和缴费等项事务；用工单位向派遣单位就提供的服务支付劳务费。是一种特殊的用工形式。 6、试用期——劳动者和用人单位为相互了解、选择而约定的考察期。 7、年休假——是指劳动者每年享有保留原职和工资的连续休假。 8、服务期——指劳动者因享受用人单位的特殊劳动待遇而应当与用人单位持续劳动关系的期限。 二、简答 （一）的适用范围。 1、主体适用范围： （1）用人单位：①企业、个体经济组织。 ②国家机关、事业组织、社会团体在劳动关系中也应视为用人单位。   ③民办非企业单位、劳务派遣单位。 ④依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。 （2）劳动者：①与中国境内的企业、个体经济组织形成劳动关系的劳动者。  ②国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的，以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员等。   2、空间适用范围——中华人民共和国境内。几种特殊情况的适用：（1）在我国境内的外商投资企业。（2）中国境内的企业，在承揽外国建设工程项目。（3）外国企业在中国境内设立的分支机构或办事处。 （二）经济补偿金的支付情形。  1、劳动合同解除的经济补偿情形： （1）因用人单位违法，劳动者单方解除合同。（2）用人单位首先向劳动者提出的协商解除。 （3）用人单位非过错性辞退劳动者。       （4）用人单位经济性裁员。  2、劳动合同终止的经济补偿情形： （1）劳动合同期满终止。但劳动者在特定情况下不同意续订合同时例外。 （2）劳动合同因用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或提前解散而终止的。 （3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止。 （三）劳动者的权利和义务。  权利： 1、个人权利：（1）劳动权——以获取劳动报酬为目的的平等就业与选择职业的权利。 （2）劳动报酬权：①依据劳动者提供的劳动量和按劳分配原则取得应有报酬的权利。②在从事正常劳动的情况下取得国家规定的最低工资的权利。③以货币形式取得劳动报酬的权利。④在法律规定的时间内，取得劳动报酬的权利。 （3）休息休假权：①享有法律规定的休息时间总量的权利。②享有法定节日休息的权利。③享有法定的年休假的权利。④在特定休息时间内休息的权利。 （4）劳动保护权：①安全卫生获得权。②取得劳动保护用品的权利。③定期进行健康检查的权利。④获得特殊保护的权利。⑤拒绝权。 （5）职业培训权。 （6）社会保险和福利权。 （7）提请劳动争议处理权。 2、集体权利：（1）结社权。（2）集体谈判权。（3）罢工权。（4）参与权。 义务： 1、劳动义务； 2、提高职业技能义务； 3、执行安全卫生规程和劳动纪律义务； 4、遵守的义务； 5、法律规定的其他义务。 （四）劳动合同的签订意义和不签的法律后果。 1、意义：劳动合同的的书面形式，目前只起到证据作用，不会影响到劳动合同的成立的和生效问题。《劳动》第7条规定：“劳动关系自用工之日起建立”。 2、后果：（1）支付两倍工资。   （2）补订书面劳动合同。    （3）劳动者不愿签订劳动合同时的处理办法。《劳动合同法实施条例》第5条：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。” 《劳动合同法实施条例》第6条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”   （4）视为已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》14条第3款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 《劳动合同法实施条例》第7条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。” （五）非全日制用工问题。 1、非全日制用工工时的限制：《劳动合同法》第68条：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。” 2、非全日制用工的适用范围：（1）工作量不能满足全日制用工需要的岗位。  （2）工作量虽能满足全日制用工需要，但非全日制用工较之全日制用工可节约管理成本的岗位。 3、非全日制劳动合同的特殊运行规则： （1）非全日制劳动合同订立的特殊规则：①订立非全日制劳动合同可以采用口头形式。②劳动者可以与一个或一个以上用人单位订立非全日制劳动合同，但应尽告知义务。③非全日制劳动合同不得约定试用期。 （2）非全日制劳动合同终止的特殊规则： A.非全日制劳动合同终止的特点：①任何一方当事人都可以单方终止劳动合同, 无需对方同意。②任何一方当事人都可以随时通知对方终止劳动合同，无需向对方预告。③任何一方当事人终止劳动合同，都不需要任何实体性条件。④终止非全日制劳动合同，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 B.非全日制劳动合同的解除——无需适用劳动合同解除制度。 4、工资与支付：适用最低小时工资标准，最长结算周期为15天。 （六）集体合同特征。 1、主体——企业和实行企业化管理的事业单位和企业职工。 2、内容——最低劳动标准；更侧重于保护劳动者权益。 3、订立程序——集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过，工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位行政方面签订集体合同。 4、效力高于一般劳动合同： （1）其效力及于用人单位的全体职工 （2）劳动合同关于劳动者利益的规定不得低于集体合同的规定，否则无效。 （3）集体合同可以补充劳动合同的内容。 5、纠纷的处理方式：（1）《劳动法》第84条第1款：“因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”  （2）《劳动合同法》第56条：“用人单位违反集体合同，侵犯职工动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。” （七）欠薪保障。 欠薪保障措施：①建立农民工工资保证金制度。②颁布和建立欠薪保障基金的地规。③适用民事诉讼的督促程序，申请支付令。④赋予欠薪案件先于执行的效力。⑤凭工资欠条直接向人民法院起诉，可以不经冲裁前置程序。⑥优先于普通债权清偿。⑦恶意欠薪将入罪。 （八）劳动争议一裁终局案件范围和不服裁决的司法救济。 1、范围：（1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议。 （2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 （3）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。 2、救济：（1）劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向法院提起诉讼。 （2）用人单位有证据证明《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 三、论述 （一）试用期问题。 1、含义：试用期——劳动者和用人单位为相互了解、选择而约定的考察期。 2、试用期的期限——①劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；②劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；③三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。⑥试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 3、试用期次数——用人单位只可与同一劳动者约定一次试用期。 4、不得约定试用期的劳动合同——①以完成一定工作任务为期限的劳动合同；②劳动合同期限不满三个月的；③非全日制用工。 5、试用期的工资：不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 6、违反试用期规定的处罚：①由劳动行政部门责令改正；②违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 （二）劳动合同解除问题。 1、含义：在劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。 2、协商解除：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 3、用人单位单方解除： （1）过错性辞退（即时解除）： A.理由：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同无效的；⑥被依法追究刑事责任的；⑦劳动者被劳动教养的，用人单位亦可解除劳动合同。 B.程序：①不需要征得劳动者的同意；②无需提前30日通知；③不需要支付经济补偿金。 （2）非过错性辞退（需预告的解除）： A.理由：①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 B.程序：①有法定情形的程序性规定遵其规定；②必须提前30日，以书面形式通知劳动者或额外支付一个月工资；③由用人单位对劳动者给予经济补偿。 （3）经济性裁员（经济性解除）： A.理由：①依照企业破产法规定进行重整的；②生产经营发生严重困难的；③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 B.程序：①提前30日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；②提出裁减人员，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间、实施步骤及经济补偿办法；③将裁减人员方案征求工会或者职工的意见后，并对方案进行修改和完善；④向劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；⑤由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除手续。 （4）非过错性辞退、经济性裁员的例外：①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；④女职工在孕期、产期、哺乳期的；⑤在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。 4、劳动者单方解除： （1）预告解除（预告辞职）：①劳动者享有的法定权利；②不受用人单位约束，无须征得用人单位的同意；③除了程序性条件限制外，无实体性条件限制；④用人单位可以不支付经济补偿。 程序：预告解除需提前30日以书面形式通知用人单位，试用期内预告辞职提前3日通知。采用口头通知即可，无须采用书面形式。 （2）即时解除（即时辞职），包括随时通知解除和无需通知解除：①没有预告期；②有实体条件限制。 A.随时通知解除的适用情形：①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；②未及时足额支付劳动报酬的；③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；⑤以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的致使劳动合同无效的。 B.无需通知即时解除的适用情形：①用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；②用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。