竞争法作业：强制拍卖

北京北京北京北京2011-12011-12011-12011-1班杨海涛班杨海涛班杨海涛班杨海涛 强制拍卖强制拍卖强制拍卖强制拍卖 ——剖析其性质和效力 一、强制拍卖性质和效力的论争 在传统民法上,拍卖———无论任意拍卖(或私力拍卖)抑或强制拍卖,均被视为采取竞争 性缔约程序而为的特种买卖,适用民法(法)上有关买卖合同的规定。①比如,强制拍卖亦 遵循要约和承诺的缔约程序,买卖人有物的瑕疵和权利瑕疵担保请求权,买受人继受取得标的 物所有权并承受拍卖物上的负担,等等。在 20世纪初叶的德国法上,以及近代以来受法国民法 影响的大陆法系国家和地区,当事人的处分权,在强制执行程序,有相当广泛的活动范围,债权 人的意思是推动执行活动的动力源泉;此种意义的民事执行,与其说是国家执行机构“强制”实 现债权人权利的公法行为,不如说是透过执行机构之手所实现的债权人的意志。②因之,基于 私法观而产生的执行强制,强制的渊源在债权人,而非国家,国家(执行机构)只是债权人的代理 人,这一点构成了执行活动正当化的依据。据此,强制拍卖自然也要体现彻底的债权人意思主 义,以债权人对债务人责任财产所享有的变价处分权为中心来构筑私法化的强制拍卖理论。 19世纪末 20世纪初,伴随民事诉讼法的公法化趋势,③在德国,民事强制执行也逐步由债 权人“私的执行”发展到全面的“官执行”[1](13)。执行机构取代债权人的地位,独占了对于债务 人的强制执行权,债权人基于实体权利取得了对执行机构的执行请求权,强制执行公法化开始 抬头。由此强制拍卖理论中的债权人意思主义遭废弃,而代之以执行机构独享的拍卖处分权。 1897年德国《强制拍卖与强制管理法》将不动产的强制拍卖归入公法行为,1913年德国学者 史坦因(Ｓｔｅｉｎ)出版了划时代的名著《强制执行的基本问题》后,动产拍卖也被视为公法 行为,德国从此全面采纳了强制执行(包括强制拍卖)为公法行为的学说。强制拍卖的理论基础 不再是民法上的法律行为理论,而是公法上的公用征收处分理论,或公法契约学说,或裁判上 的形成行为学说。[2](79-82)从公法角度构筑强制拍卖的理论基础,反映出强制执行法学摆脱 实体法的努力,也重新塑造了强制拍卖的法律效果:拍定人原始取得拍卖物所有权,拍定人无 瑕疵担保请求权,并且不承受拍卖物上的负担,等等。 从强制执行法的发展趋势看,如今在大陆法系国家,民事强制执行属于公法行为的观念已 根深蒂固,成为学界的通说,没有人再视强制执行为私法行为,也无人再用民事法律行为理论 解释民事执行行为以及民事诉讼行为。但是,强制拍卖在民事执行法上居于非常重要而又微 妙的地位。在金钱债权请求权的执行的程序中,强制拍卖是连接查封扣押和分配的中间环节, 属于最重要的变价手段,它的实施程序尽可由公法性质的强制执行法来规制,但强制拍卖同时 引起的一系列实体法效果,如改变了标的物的所有权归属,并使标的物上设定的他物权也受到 实质性影响等,是否仍由强制执行法调整,则不无疑问。故而强制拍卖程序的公法特征与强制 拍卖所形成的物权变动效果之间,存在着一定的紧张关系;纯粹从公法角度解释强制拍卖行为 及其效果,的确会面临许多诘问。鉴于此,一些学者在私法说和公法说之外提出了跨越私法和 公法两大领域的“折衷说”,[3](107-113)通过公法法理与私法法理、实体法理与程序法理的交 错适用,来解释强制拍卖的复合性质和效力。 强制拍卖这一执行措施在新中国成立后的 1950年代即见诸最高人民法院和各地人民法 院发布的指导民事审判和执行的文件中。④当时法院可以委托拍卖行拍卖,亦可自行拍卖。 1958年随着拍卖行在中国大陆的消失,法院的强制拍卖也逐渐销声匿迹。到 1982年新中国颁 布第一部民诉法典《民事诉讼法(试行)》时,法院执行过程中的变价方式仅有变卖一种,而拍 卖踪迹全无,因而该法典对强制拍卖未予规定。但法院的审判实践,尤其是海事诉讼迫切需要 拍卖这种兼具公开性、透明度、竞争性和国际化的变价方式,于是最高法院 1987年 8月下发 北京北京北京北京2011-12011-12011-12011-1班杨海涛班杨海涛班杨海涛班杨海涛 的《关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定》中对变卖作了扩张性解释,认为民诉法 上的变卖涵盖了对扣押船舶的拍卖。⑤与此同时,拍卖业在中国大陆开始复苏和复兴,全国各 大、中城市相继成立了专业拍卖行。⑥人民法院开始利用这一形式拍卖破产的企业和被扣押 的外国船舶。⑦到 1991年新民诉法典颁布时,商业拍卖和法院的强制拍卖都积累了一定的经 验,故而新法典于第 223条和 226条首次确立了法院的强制拍卖权。但是,新法典仅明确了强 制拍卖的合法“名分”,并未涉及强制拍卖的性质和效力,甚至连强制拍卖的程序都惜墨如金、 不置一词,颇令人费解。由于执行实践中通过变卖进行变价的方式简便易行且已形成习惯,故 民诉法实行后相当一段时间拍卖的适用频率不高 ,[2](341)强制拍卖的性质和效力问题也未 凸现出来。至 1998年最高法院发布了《关于人民法院执行工作若干问题的规定》,强制拍卖 才被提高到优越于变卖的地位,明确提出了“拍卖优先原则”。[2](340)在 1998年的规定中,最 高法院不仅强调将拍卖作为首选的变价措施,而且要求“人民法院对查封、扣押的被执行人财 产进行变价时,应当委托拍卖机构进行拍卖”(第 46条),但对拍卖机构接受委托后所援引的拍 卖程序语焉不详。按理,强制拍卖的程序应不同于任意拍卖,作为专门拍卖企业实施任意 拍卖活动的《拍卖法》,自然不宜适用于强制拍卖。⑧因之,强制拍卖的法律规范在我国一直 处于严重缺位的真空状态,由此也形成了理论和实践中关于强制拍卖性质和效力的激烈争 论。相当一部分人尤其是民法学者坚持私法说的强制拍卖理论,而民诉法学者和司法实务部 门则倾向于公法处分说。⑨基于此,最高法院拟出台“关于执行中评估、拍卖、变卖若干问题 的规定”这一司法解释,核心任务是规制强制拍卖的程序和效力。到目前为止,理论界关于强制 拍卖的性质和效力之争论仍未停止,观点纷纭,相持不下。因此,有必要从新的角度,运用新的方 法即利益衡量法来评价强制拍卖程序中的不同利益关系的冲突和协调,将强制拍卖性质和效 力的研究推向新的高度。 二、强制拍卖中的利益衡量 (Ⅰ):公共利益与私人利益 强制拍卖程序涵摄了不同类型的参与主体,强制拍卖的性质和效力与拍卖法律关系主体 的利益密切相关。在任意拍卖中,拍卖法律关系主体包括拍卖人、委托人、竞买人、买受人, 委托人将拍卖物交拍卖人以公开竞价的方式转让拍卖物所有权于最高应价者。这里不仅存在 着委托人与拍卖人之间的委托拍卖合同关系,还存在委托人与买受人之间的买卖合同关系;若 委托人无权处分拍卖物,或拍卖物上设定了担保物权或用益物权,则又涉及第三人利益的保护 问题,以保护对拍卖物享有所有权或处分权之人的利益。而在强制拍卖中,拍卖程序所涉主体 的利益关系则更加复杂化:由于执行债权人和代表国家行使执行权的执行机构的介入,在执行 机构、执行债权人、执行债务人、拍卖人、竞买人、拍定人、拍卖物上的担保物权人或用益 物权人以及案外第三人之间,都直接或间接地发生公法上或者私法上的关系;同时考虑到维护 执行机构权威性的需要,协调强制拍卖中的利益关系的冲突尤显重要和棘手。可以说,利益平 衡好了,强制拍卖的设计问题就解决了,强制拍卖的性质和效力也迎刃而解了。从这个意 义上讲,强制拍卖性质和效力之研究实际上就是合理衡量各拍卖关涉主体利益的学问。这是 本文研究的方法论基础。 强制拍卖程序牵涉的主体众多,各主体之间的利益关系纵横交错、颇为复杂,但归纳起来, 不外乎两大层次:一是执行机构所维系的国家执行权的权威性、执行行为的可信赖性、公信 力与其他利益主体的私人利益之间的关系;二是各拍卖关涉主体之间的私人利益关系。由于 法院执行权的权威性、执行行为的公信力是民事强制执行制度赖以生存的根本,权威性和公 信力的丧失无疑会颠覆整个执行程序,因而强制执行的权威性和公信力,是强制执行程序的基 石,事关公共利益,不可小视。故第一层次的利益衡量实质上体现为公共利益与私人利益之间 北京北京北京北京2011-12011-12011-12011-1班杨海涛班杨海涛班杨海涛班杨海涛 的关系。 (一)拍卖权行使中公共利益与私人利益之衡量 在强制拍卖中,执行机构基于法律赋予的固有执行权限对被执行人的财产实施查封扣押 措施,剥夺被执行人对其财产的处分权,由执行机构对查封扣押物进行强制性拍卖变价,并将 价金分配给执行债权人。法院执行机构的此类权力并非来自债权人的授与,而是国家权力体 系中一项独立的司法强制权,其法律渊源不在于《拍卖法》,而是民诉法或强制执行法。既然 强制拍卖权的主体为法院的执行机构,强制拍卖权的行使也应当由执行机构负责进行,执行机 构或由执行机构组织的拍卖委员会成为强制拍卖的拍卖人。比如,在德国,不动产拍卖由执行 法院实施;动产拍卖原则上由执行员实施,应债权人或债务人申请,执行法院也可以命令执行 员以外的其他人实施拍卖,但受执行法院的监控,对执行法院负责。在日本,执行法院和执行官 不仅掌控动产和不动产的强制拍卖,还负责任意拍卖事务。在我国台湾地区,动产和不动产拍 卖由书记宜督同执达员实施,动产拍卖例外情况下还可以委托拍卖行或其他适当的人实施。 [1](36)[2](356) 之所以强调执行程序中的强制拍卖原则上由执行机构进行,主要理由大致有:其一,法院 执行机构主持拍卖,可以彰显法院在保护债权人民事权利方面的不妥协立场,在社会公众面前 展示法院公正形象,树立法院权威,强化生效法律文书必须执行的观念和意识。[2](Ｐ358)在日 本,由于执行机构兼具任意拍卖的职能而削弱了法院在强制拍卖上的功效,因而受到学者的批 评;在我国,因强制拍卖权一概由商业拍卖机构实施,而形成了法院无强制拍卖权的外界印象, 引起的负面影响远远大于日本,故更应当进行反思。其二,法院执行机构在强制拍卖中居于中 立的地位,没有私利,也不能从拍卖变价中收受佣金,故能够合理地平衡债权人、债务人、竞买 人、拍定人、拍卖物上他物权人和案外第三人的利益:而拍卖机构属于纯粹的商业企业,唯利 是图是拍卖行存在的惟一理由,为了争夺业务,获取高额拍卖佣金,或相互恶性竞争,或与竞买 人相互串通,或为了获得拍卖的商机而采取行贿等手段,腐蚀国家执行人员,拉他们下水,至少 与执行人员形成相对稳定的利益共同体关系。因此,一刀切地规定强制拍卖采取委托拍卖的 形式,不仅对于治疗法院自行拍卖中的所谓“利益驱动”的担忧于事无补,反而会损及执行制度 的机体本身。况且,执法行为(包括强制执行)不是市场行为,在强制拍卖领域不允许自由竞争, 而应由执法机构或执行机构统一管制。比如我国香港地区,公物拍卖直接隶属于香港廉政公 署管理,[3](197)而不实行市场化的拍卖,道理即在其中。 在我国,拍卖企业因最高法院 1998年委托拍卖的司法解释而获得前所未有的商业机会, 法院拍卖成为拍卖行一个取之不尽的滚滚财源。拍卖行一方面心安理得地适用《拍卖法》所 规定的任意拍卖程序实施强制拍卖,另一方面依《拍卖法》第 56条的规定收取最高限额的佣 金(拍卖成交价的 10%)而赚得钵盈盆满。有人说,委托拍卖制度造就了一个利润丰厚的拍卖业, 促进了拍卖业在中国的兴旺发达,因此委托拍卖有正面意义。我不同意这种看法。强制拍卖 之所以成为各国民事执行制度上基本的变价方式,原因就在于它既符合维护裁判权威性和执 行公信力的公共利益的要求,又能够使私人利益最大化,即:最大限度地满足债权人的债权,同 时使债务人的利益受到最小程度的损害。拍卖行收取的巨额佣金,对于债务人无疑是一个额 外的负担,对于依赖拍卖价金受偿的债权人而言无异于雪上加霜 ,增加了债权实现的难度。 [1](360)因此,委托拍卖是拍卖行对于执行当事人以合法形式施加的巧取豪夺。方流芳教授关 于委托拍卖将“一种作为司法权限存在的拍卖变成了营利性机构的商业机会”[4]的断言,正确 而又尖锐。其实,在强制拍卖领域引入商业竞争,最终受损害的只是当事人利益,执行机构作为 委托人尽管无须承担《拍卖法》上关于委托人的责任,但并没有对执行活动的权威性和公信 力产生任何积极的影响。所以。委托拍卖制度无助于公共利益的维护,又极大地损害了私人 北京北京北京北京2011-12011-12011-12011-1班杨海涛班杨海涛班杨海涛班杨海涛 利益,应当予以废弃。⑩ (二)强制拍卖的安定性和公信力与拍卖程序中私人利益之衡量 法院的强制拍卖是基于民诉法赋予的公权力,以生效的法律文书为执行根据,在执行机构 的主持下,遵循一套特殊的、有别于《拍卖法》的强制拍卖程序所实施的强制性变价活动。 法院执行机构依公权力所进行的拍卖行为,不仅应当取信于拍卖关系人,还应当取信于案外第 三人和一般社会大众;执行机构对于自己采取的司法强制措施所引起的相应法律后果,要有清 楚的预见,并勇于独立承担,不能转嫁给其他机构,更不能推给社会。一般社会大众和拍卖关系 人尤其拍定人因信赖执行机构的行为而实施付款并申请移转拍卖物所有权的,执行机构应妥 善保护此等人的信赖利益,维护强制拍卖程序的安定性,并赋予拍卖的效果以公信力。当然, 强制拍卖公信力的维护同拍卖程序中的私人利益的保护之间有时也会发生冲突,因而有进行 利益衡量的必要。 对于拍定人而言,只要法院的执行行为有相应的执行根据,基于强制拍卖公信力的要求, 无论拍卖程序有无瑕疵,债权人的债权是否成立或者消灭,也不管拍定人为善意或恶意,拍卖 物是否真正属于债务人所有,拍定人均能因信赖法院拍卖有公法上的效力,而原始取得拍卖物 的所有权。[1](97-98)[5](376)即便拍卖物属于案外第三人的财产,或者拍定人存在恶意,明知标 的物上有第三人请求权存在,也不妨碍其取得所有权,第三人于拍定后也不能基于物上请求权 向拍定人主张返还,因而拍定人对于取得拍卖物的所有权完全无后顾之忧。这就是强制拍卖 的公信效果。对强制拍卖公信力的强调,使拍定人非基于他人既存的权利取得物权,而由代表 国家实施强制处分的执行机构原始的、直接的给予其拍卖物所有权,因此,强制拍卖的公信力 与强制拍卖的公法学说具有天然的契合性。相反,私法说的强制拍卖理论并不看重拍卖的公 信效果,它认为拍定人与出卖人之间形成了私法上的买卖合同关系,拍定人作为买受人继受取 得拍卖物的所有权。依照“无论何人不得将大于自己所有的权利移转他人”的法谚,如拍卖物 非债务人所有,或者拍卖之前的查封行为有瑕疵,则拍定人不能取得所有权。而且,私法说将强 制拍卖拟制为私法买卖,是应买(要约)与拍定(承诺)合致的产物,为避免买卖合同中当事人的 混同,私法说下的强制拍卖的出卖人必须解释为不同于作为买受人的拍定人,他们(债权人,或 债务人,或担保物的所有人)不具有应买资格。可见,私法说的强制拍卖理论不仅缩小了竞买人 的范围,[11]而且将拍定人置于一个相当不确定的处境之中,难以激发竞买人竞买的欲望,使竞 买人对拍定后的前景缺乏稳定的预期,因此不利于拍卖物的变价,不利于保护债权人利益,也 不利于对债务人利益的保障。 当然,强调强制拍卖的公信效果会在一定范围内损害私人利益,在追求动的安全时会妨碍 静的安全。比如,执行机构误将第三人的财产作为债务人的财产实施查封拍卖时,拍定人基于 拍卖的公信力仍能取得拍卖物所有权。拍卖物的真正所有权人的私人利益受到了一定的限 制。但是,基于维护公共利益,维护拍卖公信力的需要,在真正所有权人能获得必要的法律救济 的前提下,作出这种限制是必要的。 三、强制拍卖中的利益衡量 (Ⅱ):私人利益之间的关系 除了执行机构与拍卖程序各参与人之间第一层次的利益关系外,强制拍卖中还存在着执 行债权人、执行债务人与拍定人,以及拍定人与案外第三人、拍卖物上他物权人之间的第二 层次利益关系。它以第一层次的利益衡量为前提,并以之作为检验第二层次利益衡量的。 在衡量拍卖关系人私人利益之间的冲突时,除了以拍卖公信力为依据外,更重要的是注重强制 拍卖的实效性。 北京北京北京北京2011-12011-12011-12011-1班杨海涛班杨海涛班杨海涛班杨海涛 (一)执行债权人与执行债务人之间的利益衡量 强制拍卖的设立,旨在追求执行债权人和债务人利益的最大公约数。强制拍卖是法院执 行机构基于查封取得处分权后的一种变价方式、因其凭借公开竞争出价程序来获得最高价金, 符合执行中变价合理及最大利益原则。[1](9)与变卖相比,强制拍卖能够获得于债务人相对有 利的价金,提高执行债权人受清偿的几率,因而仅就拍卖之变价形式作孤立地观察,会认为执 行债权人和债务人具有共同的利益指向,一般不会发生利益冲突的情形。 然而,强制执行以保护执行债权人的债权为己任,奉行债权人与债务人不平等原则。 [6](392)债务人只有接受或忍受强制执行的义务,没有拒绝执行的权利,也无资格要求在强制 执行中与债权人平等,这一点不同于民事审判程序中的当事人权利平等原则(民诉法第 8条)。 （12）从根本上说,作为强制执行重要环节的拍卖,也是以提高债权实现的可能性,即债权人的 保护为其终极目的。为此,有必要维持和增加债务人用于执行拍卖的财产范围,扩大财产拍卖 的可能性,以促进债权的完全实现。 问题是,强制执行虽依执行根据进行,但在审执分立的现实制度下,执行机构只能就执行 根据作形式上审查,无权调查执行根据上载明的实体权利是否存在。如果执行根据中的债权 已获清偿,或者债权人的申请逾越申请执行时效,而债权人仍然申请执行时,就存在着能否执 行以及执行拍卖能否发生相应的物权变动效力问题。债务人的利益应当获得保护,但也不能 忽视有执行根据支持的债权人的利益要求。此际,无论作何种选择,都会损害一方的利益。根 据“两利相衡取其重”和“两害相衡取其轻”的利益衡量准则,优先考虑执行根据所表征的债权 人利益为宜。 (二)执行债权人、执行债务人与拍定人之间的利益衡量 在私法说的强制拍卖理论下,拍卖被视为移转拍卖物所有权的买卖行为。既是买卖,必得 有双方当事人。其中,拍定人为买受人自属无疑,但出卖人为谁,则不无争议,有认为出卖人为债 务人,日本学者多采此说;有认为出卖人为债权人,在执行担保物时出卖人为担保物的所有权 人,德国学者多采此说。[1](20-24)尽管还有人主张执行机构为出卖人(如日本学者中野贞一郎 认为执行机构为职务当事人),但这种观点因同时承认强制拍卖系执行机构的公法行为而自 我抵消,实际上与公法说的强制拍卖理论非常接近。在公法说下,强制拍卖既非买卖,则不存在 出卖人问题,也无买受人产生,因而可以避免出现“出卖人为何人”的争执,理论解释上较为清 晰明了。 若将强制拍卖视为买卖,则买受人有权请求出卖人移转标的物所有权;为增进交易信用及 保护交易安全,买受人对出卖人还享有瑕疵担保请求权。其中,出卖人就标的物本身的瑕疵所 负的担保责任为物的瑕疵担保,包括价值瑕疵和效用瑕疵两种;出卖人就标的物的权利瑕疵所 负的担保责任,为权利瑕疵担保责任,包括权利无缺瑕疵和权利存在瑕疵两种。鉴于强制拍卖 前有一公告程序,拍卖物已被公开展出,应买人对标的物有无瑕疵已有所了解,若买受人明知 标的物有瑕疵,或出卖人没有保证标的物无瑕疵而买受人因重大过失不知物的瑕疵的,除非出 卖人故意隐瞒标的物的瑕疵,否则出卖人不承担物的瑕疵担保责任。所以,一般认为拍定人无 物的瑕疵担保请求权。[1](56-57)反之,若将强制拍卖理解为公法上的处分行为,拍定人与法院 执行机构发生公法(诉讼法)上的关系,执行机构违背债务人的意思而强制性处分债务人之财 产,拍定人非由前手而是原始取得拍定物所有权,则拍定人无瑕疵担保请求权可言,故不会产 生因出卖人不明而无法行使权利瑕疵担保请求权的问题。 (三)拍定人与案外第三人之间的利益衡量 北京北京北京北京2011-12011-12011-12011-1班杨海涛班杨海涛班杨海涛班杨海涛 按照执行中判定被执行人财产所有权的形式化(ｆｏｒｍａｌｉｚａｔｉｏｎ)规则 （13）之要求,执行机构调查和识别被执行人财产的依据,只能是物权法上的公示公信原则, 即动产以占有为公示方法,不动产和特殊动产以登记为其公示方法。执行机构依该原则进行 查封拍卖时,有时难免会将第三人的财产误认为被执行人的财产进行执行,为了维护拍卖的公 信力,仍然认定拍定人取得拍卖物所有权。但由此引发的问题是,执行债权人的债权能否从拍 卖价金中获得清偿,以及拍卖物的真正所有权人,应向何人主张其权利,应以何种法律关系请 求保护?既然第三人已丧失了对拍卖物的所有权,但基于对拍卖价金的物上代位关系,第三人 可以视情况向债权人、债务人请求偿还其利益或赔偿其损害:如果执行机构已将拍卖价金交 付债权人清偿债权,并将余款交给债务人,第三人可向债权人和债务人分别请求返还;如果价 金还在执行机构,则可请求执行机构返还。 若把强制拍卖视为买卖活动,则拍卖物属于债务人之外的第三人所有时,拍定人不能取得 所有权,第三人有权请求拍定人返还。此际,如何救济拍定人的合法权益,即成为一个极有争议 的问题。有人认为,拍定人可依权利瑕疵担保请求权,要求出卖人承担瑕疵担保责任。但出卖 人究竟是谁,债务人?债权人?抑或第三人?第三人是标的物的真正所有权人,是该拍卖行为的 受害人,自然不能成为出卖人;债务人和债权人非标的物所有权人,也不宜作为出卖人。因此, 权利瑕疵请求权在这里行不通。还有人认为,拍定人可以行使不当得利返还请求权以获得救 济。但问题是,拍定人向谁主张不当得利,债务人?债权人?强制执行程序为债权人利益而启动, 债权人是拍定价金的实际受领人,请求债权人返还其受领的价金似乎可行。但考虑到债权人 是依执行程序获得拍卖价金的,如果不推翻整个执行程序,债权人获取的价金是有法律依据的, 不能称之为不当得利;另一个解释是,“各债权人所受清偿之利益,系另一原因事实,除有恶意外, 不能认与买受人所受之损害有直接因果关系,自不负返还其利益的责任。”（14）看来,拍定人 无权请求债权人返还不当得利。那么,能不能请求债务人返还不当得利呢?也不能。因为在合 同关系上,一方当事人无法律上的原因受到损害时,仅能向受领给付的相对人请求返还,不能 向第三人主张不当得利。即使合同关系解除,仅发生回复原状,不产生不当得利的问题。[7]况 且,在民法理论上,拍定人不能同时依权利瑕疵担保请求权和不当得利返还请求权向债务人寻 求救济。王泽鉴先生对此有精辟的评论,他说:“权利瑕疵担保系以买卖契约存在为前提,而依 不当得利请求返还价金,则系以买受人无法律原因而受领为要件,二者性质迥异,互为排斥,似 难并存,拍定人不能同时享有此二种权利。”[8](469)可见,私法说的强制拍卖理论在保护拍定 人利益方面,存在着理论上的缺陷。 (四)拍定人与拍卖物上他物权人之间利益衡量 查封拍卖之前,在拍卖物上设定法定优先权、担保物权(如抵押权、质权、留置权)和用益 物权的权利人（15）,其权利不受查封的影响。但此类物上负担于拍卖后,是否仍能有效存在 于拍卖物之上,不仅关涉他物权人的利益,也关涉拍定人的利益。对于拍卖物上负担的处理, 有两种对立的立法政策,即承受主义和消灭主义。前者指拍卖物上的负担继续存在,由拍定人 承受,不因拍卖而消灭,此说备受私法说的强制拍卖理论重视;后者是指物上负担因拍卖而归 于消灭,拍定人取得无任何负担的拍卖物,此说为公法说的强制拍卖理论所青睐。 这是两种优劣互见的立法政策。在承受主义之下,他物权人处于较为安定的地位,其权利 得到周全保护,不受拍卖的影响;拍定人只需支付物上负担以外部分价金,减轻拍定人支付价 金的压力,有利于将拍卖物卖出。但缺点是,拍卖变价程序因确定拍定人所承受的负担范围和 金额而复杂化,拍定人取得的所有权是残缺不全的,譬如不能对拍卖物使用收益,或者将来面 临抵押权人实现抵押权的情形,等等。可见,承受主义固然有利于它物权人,但对于拍定人而言, 因须承受该物上负担而处于不利地位,难以激发竞拍人参与竞拍的积极性,无法充分发挥拍卖 北京北京北京北京2011-12011-12011-12011-1班杨海涛班杨海涛班杨海涛班杨海涛 功能,有碍于拍卖的顺利进行。而在消灭主义之下,物上负担因拍定而全部消灭,拍定人获得了 纯正、完整的所有权,有助于刺激竞买人参与竞买的欲望。但缺点是,它物权人因拍定而丧失 期限利益,被迫提前接受清偿或补偿,且要承担拍卖价金不足时无法全部满足被担保的债权的 危险;资力较低的竞买人也因无力支付全部拍卖价金而无法参与竞买,而影响拍卖的效果。 为了补救承受主义和消灭主义之不足,“剩余主义”的立法政策应运而生。所谓剩余主义, 是指后顺位的他物权权人或普通债权人申请拍卖时,执行法院须依职权进行估算,只有当拍卖 价金于清偿或补偿先顺位的优先权及各种执行费用后还有剩余的,才能实施拍卖,以事先排除 那些可能无益的执行拍卖,提高执行拍卖的实效性。但问题是,执行机构于拍卖前进行的估算, 只能是基于常识和经验的大致估计,未必精确,因估算不准而造成的无益查封还须撤销,因此 会带来执行程序的反复和操作上的不便。在这个问题上,剩余主义与承受主义如出一辙,只不 过承受主义是在拍卖后才遇到这个问题,剩余主义将该问题提到强制拍卖开始之前而已。 正是考虑到处理拍卖物上负担的艰巨性,各国很少采用整齐划一的立法政策,往往两种或 三种并用,以合理协调和平衡拍定人和拍卖物上它物权人的利益。如德国采用的是“剩余主义 +承受主义”的立法模式,[9](291-293)[10](246-258)瑞士区分物上负担的具体类型,对于担保物 权采“剩余主义+承受主义”,对于用益物权采承受主义;（16）日本采双轨制的立法政策,视具 体情形分别采“剩余主义+消灭主义”和“剩余主义+承受主义”两种模式。（17）尽管我们很难 抽象地评判各国处理拍卖物上负担的立法政策之优劣,但可以肯定的是,出于全面衡量拍定人 和物上负担人利益的需要,根据本国情况和拍卖物上负担的不同情形,作出区别对待的思路是 正确的。 四、强制拍卖中的制度设计 (一) 关于拍卖权行使的制度设计 (二) 最高法院原副院长马原在其著作中认为:“拍卖作为一项执行措施在任何一国的法律之 中,都是由法院亲自来实施的,就象法院的审判权不与任何其他部门分享一样,拍卖也只能由 人民法院行使。”[11](258)提出由法院行使强制拍卖权的主张无疑是正确的,不过,在制度设计 上,可以保持一定的张力,有如下三种值得考虑: 一是执行机构直接实施拍卖,无拍卖师参加,执行人员即为拍卖人员。这一方案容易受执 行人员不具备拍卖专业知识之指责。但这种指责并不成立,因为法院执行人员对强制拍卖程 序的把握不会逊于拍卖师,再加上赋予拍卖的公信效果,使拍卖人无瑕疵担保之忧,使拍定人 不受第三人追夺标的物上权利之忧,就很好地解决了执行人员的拍卖专业不足问题。 二是执行机构直接实施拍卖,聘请拍卖师具体实施,但接受执行机构和执行人员的监督。 在这里,拍卖师参与拍卖程序,只是处于协助执行人的地位,其行为视为执行机构的行为。拍卖 师协助法院执行机构实施拍卖,与执行机构委托拍卖行实施拍卖不可同日而语。前者,拍卖师 系执行辅助人,类似于合议庭中的陪审员;后者,系与执行机构建立委托合同关系的平等的主 体,处于受托人地位。（18） 三是执行机构通过组织拍卖委员会等方式,吸收专业拍卖师和其他专业人士参加拍卖委 员会,以解决专业性、技术性很强的拍卖事项,这也是拍卖机构主持拍卖的应有之义。比如我 国《海事诉讼特别程序法》规定船舶的强制拍卖“由拍卖船舶委员会实施。这一委员会由海 事法院指定本院执行人员和聘请拍卖师、验船师 3人或 5人组成。拍卖船舶委员会对海事法 院负责,受海事法院监督”(第 34条)。拍卖委员会是法院执行机构的延伸,对执行法院负责,受 北京北京北京北京2011-12011-12011-12011-1班杨海涛班杨海涛班杨海涛班杨海涛 其监督,其行为视为执行机构行为。这种制度设置,可以考虑作为废弃委托拍卖制度后的部分 替代。 (二)关于执行机构地位的制度设计 现代社会,执行机构行使着国家授予的独占的民事执行权,其他机构不得分享,在强制执 行法律关系中居于优越的地位。这是一个不争的事实。在强制拍卖中,法院执行机构在实施 拍卖行为的同时,附带地产生了拍卖物的物权变动效力;而基于强制拍卖引起的物权变动效果 与基于民事法律行为引起的物权变动效果,不可同日而语,强制拍卖和民事法律行为也被以德 国为代表的大陆法系国家视为两种不同的物权变动原因事实。其理论基础,在于强制拍卖为 公法上的处分行为 ,在于强制拍卖的公信力 ,在于执行机构对于查封扣押物的变价权。 [12](197)[13](405-409) 在私法说的强制拍卖理论下,强制执行程序以双方当事人为主导,法院在执行中采取中立 立场,要听取执行债权人和债务人两方面的意见。执行人员为自由职业者,可设立事务所,接受 当事人的私人委托,主要靠执行标的额的一定比例收取费用。德国 1877年民诉法、日本 1890 年民诉法均采此种解释。德国直到 1913年,日本直到 20世纪 30年代才先后认识到这种做法 拖延执行,加强了执行的力度,将执行人员由原来的自由职业纳入到国家正式的公务员序列, 在基层法院内部设立专门的办公室。债权人向执行机构申请执行,而不是委托执行机构执行, 债权人与执行机构之间不再是私人之间的委托关系,而是公法上的执行请求权与强制执行权 的关系。实际上,进入 20世纪后,西方国家普遍设立了官方性质的执行机构,[14]强制执行法也 由以往的私法性质转化为公法。在此背景下,如果仍然固守传统的私法说,则必然会将执行机 构与执行当事人之间的关系当成私法关系,执行机构沦为执行债权人或执行债务人的代理人, 执行拍卖沦为私法上的买卖,拍卖的效果也用买卖来解释。而这显然是错误的。 我国的民事执行机构设在各级人民法院内部,执行人员均为国家工作人员,与德日很接近, 在强制拍卖的性质和效力规定上,应采公法说才与执行机构在拍卖中的法律地位相符。我国 法院系统近年来在执行工作改革中出台的关于执行拍卖的规定,已反应出由私法说向公法说 转化的迹象,一些法院(如浙江省高级法院、广东省高级法院)除了委托拍卖等环节外,已明确 地肯定了强制拍卖的公法性质和公法效力。[15](323)最高法院在总结各地法院执行经验的基 础上,在司法解释草案中更加彻底地贯彻了公法说的强制拍卖理论。（19）对于这些做法,笔者 原则上持肯定意见。 (三)关于协调执行程序关系人私人利益冲突的制度设计 就执行债权人与执行债务人的利益冲突而言,如果执行债权人依据无实体权利的执行根 据申请查封拍卖,由于执行根据未被撤销,法院执行机构仍应执行拍卖,拍定人取得拍卖物的 所有权。执行债务人可于执行程序提起异议之诉,如未提起诉讼,则执行债务人可于拍定后以 不当得利或侵权损害赔偿为诉因,向执行债权人提出请求。 就执行债权人、执行债务人与拍定人之间的利益冲突而言,首先应当依公法说的强制拍 卖理论,认定强制拍卖中不存在债权人、债务人谁为出卖人的问题,以避免私法说的无谓争执; 拍定人原始取得标的物的所有权,拍定人不存在瑕疵担保请求权问题,确保执行债权人、执行 债务人与拍定人之间的利益和谐共存。我同意最高法院司法解释草案第 27条的见解,即:动产 拍定后所有权转移以交付时间为准,不动产和有登记的动产或者其他财产权拍定后,执行法院 应发放权利移转证书,该证书送达日期为产权转移时间。 就拍定人与案外第三人之间利益冲突而言,当案外第三人的财产被当成债务人财产被拍 北京北京北京北京2011-12011-12011-12011-1班杨海涛班杨海涛班杨海涛班杨海涛 卖时,要认定拍定人取得拍卖物所有权,但应当给案外第三人提供恰当的事后救济。如基于对 拍卖价金的物上代位关系,向执行债权人、债务人或执行机构行使请求权。 就拍定人与拍卖物上他物权人之间利益冲突而言,在制度安排上应考虑执行拍卖的公信 力和实效性,拍卖的难易程度,执行债权人的意愿,尤其要考虑拍卖物上权利负担的性质,区分 担保物权与用益物权两种不同的物上负担形态,借鉴域外立法例,采“剩余主义+消灭主义”与 “剩余主义+承受主义”的双轨制立法政策。具体来说,除拍定人同意承受外,拍卖物上的优先 权、担保物权因拍定而消灭;拍卖物上的用益物权于拍定后继续存在,由拍定人承受该物上负 担。 注释: ①在 20世纪 80年代出版的两本法学辞典关于“拍卖”的词条中,强制拍卖与任意拍卖一 并解释为缔结买卖合同的方式(参见《法学辞典》增订本,上海辞书出版社 1984年第二版,第 485-486页;江平、巫昌祯主编:《现代实用民法词典》,北京出版社 1988年版,第 242页。)迨 至 90年代初对中国大陆影响甚巨的一本民法教科书中 ,更明确地将强制拍卖解释为“依法律 的规定卖主必须采取拍卖方式缔约的拍卖”(参见张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学 出版社 1991年版,第 689页)。 ②基于债权人的意志而产生的强制,发展到极致,就成为私力救济,如早期罗马法中债权 人拘禁债务人并让债务人服劳役以还债;还债务人欠有多人之债而无偿还能力时,债权人有权 处死债务人并分割其肢体,等等,即为明证。 ③早期的民事诉讼法缺乏独立的范畴,多以民法概念来解释诉讼法学的理论构造具有浓 厚的私法色彩;到了近代,诉讼不再认为是当事人之间的私事,而系国家基于独占的司法权所 经营的公法制度,以诉权、诉讼标的和既判力理论由私法说发展为公法说为标志,公法性的民 事诉讼理论构造得以初步形成。 ④如 1950年《东北人民政府司法部关于诉讼程序的几个问题》“第十三、关于执行问 题”,1950年《中南军政委员会司法部关于诉讼程序与审判方式的初步意见》“五、执行”,1951 年《沈阳市人民法院民事强制执行暂行办法》第 6-7条,1951年《东北人民政府司法部关于 加强民事强制执行的指示》第 5条,1955年《北京市人民法院民事案件审判程序》“八、执 行”,1951年《北京市宣武区人民法院民事执行工作办法》“第六 拍卖财产”。 ⑤该规定第 1条第(十)项指出:“变卖船舶采用公开拍卖的方式进行,以底价以上的最高报 价成交。”该规定以扩张解释形式肯定了强制拍卖,但其适用范围仅限于被扣押的船舶。 ⑥1987年 1月,广州拍卖行正式成立,它标志着中国拍卖业复兴的开始。1988年 4月,上 海物资拍卖行在中国拍卖业的发祥地上海成立;5月,北京拍卖市场开业;6月,天津拍卖行挂 牌……。1988年是中国拍卖业全面复兴的一年。参见林一平,郑鑫尧著:《拍卖指南》,上海科 学技术出版社 1994年版,第 41页。 ⑦1985年 8月以来,天津、上海等地海事法院拍卖了若干被扣押的外国船舶;1989年 9 月,上海市虹口区人民法院委托上海物资拍卖公开拍卖了上海首家破产企业———上海新光 五金厂约值 20万元的动产,在上海开创了破产程序中强制拍卖的先例。 ⑧中国于 1996年通过了《拍卖法》,该法在起草过程中,曾经把法院的强制拍卖问题规定 进去,后来考虑到强制拍卖的问题比较特殊,加之当时写的条文并不多,所以取消了,问题留待 以后专门解决。因此,现行《拍卖法》成了纯粹意义上的任意拍卖法,不能以之规范法院的强 北京北京北京北京2011-12011-12011-12011-1班杨海涛班杨海涛班杨海涛班杨海涛 制拍卖。参见黄金龙著:《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉实用解析》,中国法制出 版社 2000年版,第 129页。对《拍卖法》有深入研究的刘宁元先生也认为强制拍卖应由民诉 法等法律调整,《拍卖法》仅规范任意拍卖。参见刘宁元著:《拍卖法原理与实务》,上海人民 出版社 1998年版,第 19-20页。 ⑨倾向于私法说者如张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社 1991年版,第 689 页;孙加瑞著:《强制执行实务研究》,法律出版社 1994年版,第 349-350页;何鸣主编:《执行实 务与创新》,人民法院出版社 2003年版,第 56页。主张公法说者参见童兆洪主编:《民事强制 执行新论》,人民法院出版社 2001年版,第 107-111页;张启楣主编:《执行改革理论与实证》, 人民法院出版社 2002年版,第 222-225页;赵金山:《强制执行程序中的拍卖问题研究》,第 360 页;杨荣新主编:《民事诉讼法修改的若干基本问题》,中国法制出版社 2002年版,第 403-406 页。 ⑩十年前为上海市人民政府主持起草《上海市财产拍卖规定》的徐开墅教授 ,早就主张 强制拍卖应“由特定的国家机关主持或转托拍卖行”拍卖,并对转托拍卖行拍卖施加一定的限 制(参见徐开墅、吕国强;《建立强制拍卖制度刍议》,载《中国法学》1990年第 2期)。我国 专门研究《拍卖法》的学者刘宁元先生在此基础上进一步提出了“强制拍卖只能由国家执法 机关采取”的主张(参见刘宁元著:《拍卖法原理与实务》,上海人民出版社 1998年版,第 19页)。 [11]公法说的强制拍卖理论认为,除了基于立法政策的考虑外,原则—上任何人都具有竞 买人资格。 （12）有人认为执行程序与审判程序都遵循债权人和债务人平等原则,因为“任何人都不 能因为欠债而受歧视”,主张债权人与债务人不平等有违“法律公平原则”,等等(参见杨荣新、 谭秋桂:《执行改革与强制执行立法》,载《执行改革理论与实证》,人民法院出版社 2002年 版,第 205-206页)。诚然,现代社会中,债务人的基本人权和基本保障是法律的底线,任何法律 都不能漠视它,否则就是“恶法”。不过,执行债权人毕竟是生效法律文书所确认的享有债权的 一方,而执行债务人毕竟是生效法律文书所确认的负有债务的一方,说“执行债权人与债务人 平等”,无异于在说“债权与债务是平等的”一样。不仅如此,刑法 313条还专门就债务人不履行 生效文书中的义务而为债务人设置了拒不执行判决裁定罪,以惩罚债务人对生效裁判的权威 性的藐视。如果我们不站在抽象的立场上泛泛谈论平等与不平等的问题,而是深入到强制执 行法内部,以生效法律文书的效力作为分析债权人与债务人关系的出发点(其实人所共知的 “强制执行必须有执行根据”的原则,也正体现了这种思路),那么可以认定,执行债权人与债务 人是不平等的,“平等说”不足为信。 （13）在执行程序中,私法等实体性规则制约着程序性规则,执行程序规则要尊重并与实 体法的规则保持协调(参见[日]竹下守夫著:《日本民事执行法理论与实务研究》,重庆大学出 版社 1994年版,第 11一 19页)。基于此,执行程序中对被执行人财产所有权的形式化判定,依 据的是物权法上的公示公信原则。概括言之,对无产权登记的动产,依财产的占有状态判断, 被执行人占有即推断为被执行人的财产;对土地、房屋等不动产以及有产权登记的动产,如车 辆、船舶,依物权登记判断物的所有权(包括土地使用权)是否属于被执行人:对专利权、商标 专用权中的财产权也依主管部门的登记来判断归属。参见梁向阳:《物权法基本规则在执行 程序中的适用》,载《强制执行指导与参考》,2003年第 1辑,法律出版社 2003年版,第 308页。 （14）参见 1964年我国台湾地区台上字第 2261号判决。转引自王泽鉴:《民法学说与 判例研究》第一册,中国政法大学出版社 1998年版,第 466页。 （15）租赁权虽然不属于他物权,但鉴于租赁权的物权化,租赁权人具有类似于用益物权 北京北京北京北京2011-12011-12011-12011-1班杨海涛班杨海涛班杨海涛班杨海涛 人的地位。故理论上也归入本文所说的拍卖物上负担的范畴。 （16）参见瑞士联邦债务执行与破产法第 126条第ｌ款,第 127条。 （17）参见日本民事执行法第 63条。 （18）有入主张将法院执行机构委托拍卖,解释为双重性质的行为:一方面,执行机构与拍 卖行之间是一种委托关系,执行机构代替被执行人作为委托人,拍卖机构作为受托人,二者之 间系平等的地位;另一方面,拍卖行又是执行机构的协助执行人,二者之间具有不平等的关系 (参见童兆洪主编:《民事强制执行新论》,人民法院出版社 2001年版,第 107页)。这种观点正 确地指明了委托拍卖面临的困境,另辟蹊径,力图对传统的委托关系提出新解,应该说很有新 意。不过,如果认为执行机构与拍卖行之间既平等又不平等,有些费解。 （19）参见最高人民法院《关于关于执行中评估、拍卖、变卖若干问题的规定(征求意 见稿)》第 27、28条。但不足之处有:一是委托拍卖问题仍然没有得到解决(参见该解释第 3 条),二是没有明确依无实体权利的执行根据实施拍卖的法律后果。 [1] 吴光陆.强制执行法拍卖性质之研究[Ｍ].台北:五南图书出版公司,1987. 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