3、劳动关系与民事关系、行政关系的联系和区别
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3、劳动关系与民事关系、行政关系的联系和区别3、劳动关系与民事关系、行政关系的联系和区别
劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系作为一种按照当事人双方的合意建立的财产关系，与民事关系相类似的;然而劳动关系一旦建立，又存在着当事人之间的从属性，这是和民事关系不同的。同样，劳动关系所具有的管理性是和行政关系相类似的;但行政关系的产生不以双方当事人的合意为必要条件，而且是一种无偿的社会关系，这和劳动关系也是有区别的。
4、劳动法调整劳动关系的范围:
(1)主要对象是:各类企业的劳动和个体经济组织(是指依法核准登记并领取营业执...
3、劳动关系与民事关系、行政关系的联系和区别
劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系作为一种按照当事人双方的合意建立的财产关系，与民事关系相类似的;然而劳动关系一旦建立，又存在着当事人之间的从属性，这是和民事关系不同的。同样，劳动关系所具有的管理性是和行政关系相类似的;但行政关系的产生不以双方当事人的合意为必要条件，而且是一种无偿的社会关系，这和劳动关系也是有区别的。
4、劳动法调整劳动关系的范围:
(1)主要对象是:各类企业的劳动和个体经济组织(是指依法核准登记并领取营业执照的个体工商户)中形成的劳动关系;
(2)国家机关、事业组织、社会团体通过与劳动者签订劳动建立的劳动关系。(工勤人员、企业化管理的事业组织、其他)
(3)注:目前，现行的干部人事制度下的劳动关系(如公务员制度)、农村集体经济组织的劳动关系(应制定专门的法律对村民的劳动权益加以保护)、以及现役军人、家庭保姆、自然人用工(后两者劳动关系发生的纠纷在实践中多采用民事纠纷的处理程序和方法，对此应针对其特点，确立雇佣合同制度)等劳动关系，不属于劳动法的调整范围。
4)2008年1月1日实施《劳动合同法》(扩大调整范围) (
第一，事业单位的劳动关系有条件的纳入劳动法调整对象。
第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定;未作规定的，依照本法有关规定执行。
第二，将社会团体的劳动关系基本上都纳入劳动法调整对象。
第三，将民办非企业单位与其劳动者的劳动关系纳入劳动法调整对象。
第四，将劳动力派遣、非全日制用工形成的部分类型的非劳动关系纳入劳动法调整对象。
第五，用人单位不合格的劳动关系、劳动者不合格的劳动关系已被纳入《劳动合同法》的适用范围，进而被纳入劳动法的适用范围。
第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
7、劳动关系与劳务关系的区别
劳务关系是双方当事人约定一方向另一方提供劳务，另一方支付劳务报酬的民事关系。劳务合同是以劳务为标的的合同。例如加工、基本建设承包、运输、保管合同等。
(1)在劳务合同中,劳务的提供方既可以是自然人,也可以是法人或其他组织。劳务提供方不是劳务接受方的成员,无人格和组织上的从属关系。劳务接受方也不用买社会保险。劳动关系中的劳动者只能是自然人,与用人单位有从属关
系。
(2)在劳务关系中,劳务提供方需利用自己的生产资料进行劳务活动。劳动关系中,劳动者利用用人单位提供的生产资料,在用人单位的组织管理下劳动。
(3)适用的法律不同。劳务关系主要适用民法,劳动关系是劳动法的调整对象。
(4)劳动报酬支付的方式不同。劳动关系:持续、定期支付;劳务关系:一次性劳务价格支付(劳务费)。
2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的 》规定
用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(事实劳动关系)
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
案例一:
王某是甲企业的技术员，由于其技术好，在当地同类型的企业中有一定的知名度。1998年春节期间，当地的乙公司请其帮助维修机器设备。在劳动过程中，不慎从梯子上摔下，造成重伤。在治疗过程中，在王某是否应享受工伤待遇的问题上，王某与乙公司产生了分歧。王某认为，自己是为乙企业服务过程中出的事故，应当属于工伤，乙公司应按照工伤保险的有关规定，给予其工伤待遇;而乙公司认为，王某与其公司之间是劳务关系，而不是劳动关系，王某不应当享受工伤待遇。造成伤害的原因是由于其本人不谨慎造成，应当由其本人承担主要的责任。
王某与某企业之间是劳务关系，而不是劳动关系，理由有以下几点:
(1)从王某提供劳动的内容来看，王某为乙公司检修机器设备，是短期的、一次性的劳动服务行为，双方的关系不是具有稳定性的劳动关系;
(2)从王某与乙公司的在劳动中的关系来看，王某在劳动过程中，不需要遵守乙公司的内部劳动纪律和规章制度，双方在劳动过程中是平等的协作关系;
(3)王某的行为是属于技术人员业余时间在外兼职的行为，其实质是提供有偿的技术服务。王某没有成为乙公司员工中的一员，以乙公司员工的身份提供劳动。
第七章 劳动合同
掌握劳动合同的概念、特征和种类;劳动合同制度与劳务合同的区别;劳动合同的订立、内容和效力;劳动合同的履行和变更;劳动合同的解除和终止等内容。
教学重点:劳动合同的内容，无效劳动合同的确认，劳动合同变更的条件，违反劳动合同的法律责任。
教学难点:劳动合同解除的事由及程序，劳动合同终止时的特别规定。
第一节 劳动合同概述
一、劳动合同的概念、特征和种类
(一)劳动合同的概念
是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。(《劳动法》第16条第1款的规定)
建立劳动关系订立劳动合同的原因在于:
(1)世界各国的普遍做法就是建立劳动关系的基本形式就是订立劳动合同;
(2)劳动过程复杂，行业众多，不同单位与不同劳动者之间的权利义务需要明确，就应当订立劳动合同;
(3)劳动合同是双方当事人履行义务，享受权利的依据，一旦发生劳动争议，则是劳动争议调解委员会、仲裁委员会及人民法院处理劳动争议的依据。
我国的劳动合同制度的全面推行，是从1994年7月颁布《劳动法》时开始的。
(二)劳动合同的法律特征:
1、劳动合同的当事人一方是用人单位，另一方是劳动者;
2、劳动合同的双方当事人具有职责上的从属关系;(即劳动者进入用人单位，自己的劳动力就归用人单位支配，故须服从用人单位的合法管理和指挥，遵守规章制度)
3、劳动合同时间上具有继续性。(长期和稳定性)
(三)劳动合同的种类
1、按照劳动合同期限的长短，劳动合同可分为三种:
(1)有固定期限的劳动合同，它是指企业等用人单位与劳动者订立的有一定期限的劳动协议。合同期限届满，双方当事人的劳动法律关系即行终止。如果双方同意，还可以续订合同，延长期限。
(2)无固定期限的劳动合同，它是指企业等用人单位与劳动者订立的，没有期限规定的劳动协议。劳动者在参加工作后，长期在一个企业等用人单位内从事生产或工作，不得无故离职，用人单位也不得无故辞退。这种合同一般适用于技术性较强，需要持续进行的工作岗位。
(3)以完成一定工作为期限的劳动合同，它是指以劳动者所担负的工作任务来确定合同期限的劳动合同。如以完成某项科研，以及带有临时性、季节性的劳动合同。合同双方当事人在合同存续期间建立的是劳动法律关系，劳动者要加入劳动单位集体，遵守劳动单位内部规则，享受某种劳动保险待遇。
我国劳动法就是按照劳动合同的这一分类标准，将劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。为了充分保护劳动者的合法权益，劳动法特别规定“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方
同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”，避免用人单位只使用劳动者的“黄金年龄”。
2、按其表现是否为常态。
(1)一般的劳动合同。
用人单位和劳动者在一般情况下，按照一般的劳动时间和劳动条件达成的双方权利义务关系的协议，是通常情形下的劳动合同。
(2)特殊劳动合同
<1>劳务派遣合同
劳动派遣就是由派遣单位通过与用工单位订立劳动派遣协议，将和自己签订劳动合同的劳动者派往用工单位从事劳动的一种用工方式。(人力资源派遣业务是近年我国人才市场根据市场需求而开办的一种新的用人方式，可跨地区、跨行业进行。用人单位可以根据自身工作和发展需要，通过正规人力资源派遣服务机构，派遣所需要的各类人员。)
实行劳务派遣后，实际用人单位与劳务派遣组织签订《劳务派遣合同》，劳务派遣组织与劳务人员签订《劳动合同》，实际用人单位与劳务人员签订《劳务协议》，双方之间只有使用关系，没有聘用合同关系。
这一用人方式最早起源于日本、美国。
它的特点是劳务派遣企业 "招人不用人"，用人单位"不招人用人"，这种招聘和用人相分离的用人模式，是国际上十分流行的用工形式。随着我国改革开放的不断深化、社会劳动保障制度的完善以及新一代求职者就业观念的变化，劳务派遣开始在不同层次的劳动力市场、人才市场得到发展。并顺应着这种国际化的趋势成为今后劳动力市场不断成熟完善的用工模式。
意义在于:在尊重企业用人自主权和个人择业自主权的基础上，由人力资源公司直接对企业及其人员提供人事管理和系列化服务。人力资源承担的人力资源派遣服务能够使企业从具体琐碎的人事管理业务中脱出身来，全身投入企业经营和市场竞争，也使企业内部人力资源部门人员可以将更多精力关注于人力资源乃至人力资本管理当中。
注意:? 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。
? 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。
? 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;
? 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。
? 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。
? 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
? 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
? 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
? 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
<2>非全日制劳动合同
非全日制劳动合同是劳动者与用人单位约定的以小时作为工作时间单位确立劳动关系的协议。《劳动合同法》第六十八条规定:非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
特点:
(1)劳动者可以与两个以上用人单位建立劳动关系。
(2)非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
(3)非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
(4)非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终
止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
(5)非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
6)非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 (
案例:
老王多年前下岗失业，为了养活一家人，不得不四处找工作。但由于年龄较大，又没有一技之长，老王一直找不到合适的工作。不久前，街道办事处给老王介绍了一个工作，到一家公司做保洁。看到工资待遇都不错，老王就开始上班了。
公司人力资源部的负责人告诉老王，你做的保洁工是非全日制的临时工，每天工作八小时，主要工作是保持工作环境整洁及主管安排的其他工作，不上保险，工资按月发放;你在公司应当遵守公司的规章制度，服从主管人员的指挥，好好地完成工作。同时，该人力资源部要求老王签订了一份劳务合同，并向老王解释说，非全日制用工人员与公司是劳务关系，所以签劳务合同。
老王刚上班不久，却发生了意外。一天，老王在擦楼梯时，一不小心踩空，从楼梯上摔了下来，造成骨折，花去医药费8000多元。
伤愈后，老王回到公司上班，却被告知他与公司的劳务关系已经解除了，老王很纳闷，决定找到人力资源部的负责人理论。但人力资源部负责人对老王说，你可是非全日制用工，与公司是劳务关系，你没给公司做好工作，我们还没找你呢，你还来找我们要说法。
老王非常气愤，却感到公司说得似乎也很有道理，毕竟合同白纸黑字都写好的，只好忍气吞声、自认倒霉。
请对老王与该公司建立的“非全日制临时工”的关系做分析。
分析:
非全日制用工与全日制用工的区别
在用工形式上，劳动合同法确立了三种合法的用工形式，即全日制用工、非全日制用工和劳务派遣用工。劳动合同法第六十八条的规定:非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
非全日制用工是一种灵活的用工形式，与全日制用工的区别主要有以下几个方面:
第一，工作时间不同。
标准的全日制用工实行每天工作不超过八小时，每周不超过四十小时的标准工时的工时制度。非全日制用工的工作时间一般为每天四小时，每周工作时间不超过二十四小时。非全日制用工在二十四小时的总的工作时间内，具体工作安排由用人单位自主决定，可以每天工作八小时，每周工作三天，也可以每天工作四小时，每周工作六天，还可以是其他的工作方式，体现了其灵活就业的特点。
第二，非全日制用工可以订立口头协议。
全日制用工，按照劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当订立书面劳动合同。而非全日制用工依照劳动合同法的规定，用人单位与劳动者可不以书面形式订立劳动合同，职工的劳动权利以及用人单位对职工的要求，可以口头约定。
第三，非全日制用工的劳动关系可以随时终止且无需支付经济补偿金。
按照劳动合同法的规定，全日制用工，劳动合同终止或解除的，除一些特别情况外，用人单位须向劳动者支付经济补偿金，而非全日制用工则没有明确的规定。
第四，非全日制用工一般只缴纳工伤保险。
按目前有关法律法规的规定，全日制用工的用人单位必须缴纳各种社会保险费用。但是，作为非全日制用工，用人单位必须为其缴纳工伤保险，除工伤保险外的社会保险费，用人单位则不是必须为劳动者缴纳的。
第五，非全日制用工以小时计酬，结算支付周期最长不超过十五日。
按照劳动法和劳动合同法的规定，全日制用工应当按月以货币形式定时向劳动者支付工资。非全日制用工，用人单位也必须以货币形式向劳动者定时支付工资，但是，支付工资的周期比全日制用工短即每半月至少支付一次。
从非全日制用工的定义和其与全日制用工的区别来看，老王是全日制用工。该用人单位的行为是以非全日制用工的形式恶意规避法定义务的违法行为。
(2)非全日制用工是劳动关系而不是劳务关系
从法律关系的角度看，劳务关系与劳动关系的根本区别在于劳动过程的控制。劳务关系是民事法律关系，主体双方具有平等性，“劳动者”(自然人)一方在人身上和组织上是独立的，与“用人单位”之间不存在劳动过程的控制即不受“用人单位”的管理。“劳动者”有人身自由和意思自由，主体双方的权利与义务依据合同约定履行，劳动者支出劳动的过程和形式不受用人单位的控制，用人单位与劳动者双方的权利和义务适用民法调整。劳动关系的劳动过程是由用人单位的控制来实现的。劳动者在劳动过程中的行为受到用人单位的管理即劳动者应当在用人单位规章制度和主管人员的指挥下提供劳动。对于劳动者违纪行为，用人单位可以根据规定行使处罚权，双方当事人的权利和义务适用劳动法和劳动合同法的调整，享有劳动法上的权利，并履行相应的义务。
从上述分析可以看出，老王遵守公司的规章制度，根据用人单位主管人员的安排从事具体的工作，其劳动过程完全是在用人单位的控制中实现的，可见，
老王与用人单位之间是典型的劳动关系。用人单位要求老王签订劳务合同是违法行为。
因此，老王与公司建立的是全日制的劳动关系，相应的老王应当享有作为劳动关系中劳动者应当享受的权利。
二、劳动合同与劳务合同的区别
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议;
劳务合同是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间，以提供劳务为内容而签订的协议。
劳动合同和劳务合同两者的区别:
1、两者的法律性质不同。劳动合同是确立劳动关系的依据，属于劳动法的范畴，而劳务合同是建立民事、经济法律关系的依据，属于民法、经济法的范畴。 2、对合同主体要求不同。劳动合同的主体一方是劳动者，另一方是用人单位;劳务合同的主体既可以都是公民，也可以都是法人，或者是公民与法人，劳务合同对主体没有特殊要求。
3、合同主体的地位不同。劳动合同签订后，劳动者便成为用人单位的一员;劳务合同的主体之间并不存在这种隶属关系。
4、合同的内容不同。劳动合同的一方当事人用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品;劳务合同无须规定这方面的内容。
5、确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳动分配的原则;而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付。
第二节 劳动合同的订立、内容和效力
一、劳动合同的订立
(一)劳动合同签订过程中的义务
1、用人单位的告知义务。
用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况;
2、劳动者的如实告知义务。
用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况(如:学历、就业状况、工作经历、职业技能、健康状况等情况，但用人单位必须尊重劳动者的个人隐私权，不可以任意询问劳动者与应聘工作无关的个人情况，对其个人信息，应负保密义务)，劳动者应当如实说明。
3、用人单位滥用优势地位的禁止。
用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
(二)劳动合同形式
是劳动合同内容存在的方式，即劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现。
1、劳动合同应当采用书面形式;(《劳动合同法》第10条明确规定:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”
2、订立劳动书面合同的原因:
(1)订立书面劳动合同，有利于在劳动争议发生后，便于分清是非，明确责任，做到公正、及时的处理问题;
(2)订立书面劳动合同，有利于更好，更有效的保护劳动者的合法权益;
(3)订立书面劳动合同，能够加强合同当事人的责任感，有利于当事人正确、全面的履行义务。
3、形成了劳动关系但未同时订立书面劳动合同的情况处理:
(1)用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系;(即只有用人单位存在用工行为，劳动关系就已建立，劳动者就有权享受劳动法律规定的权利)
(2)用工时未订劳动合同，只要在自用工之日起1个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法;
(3)用工时未订劳动合同，且劳动报酬的约定不明确，则应按企业的或行业的集体合同规定的标准执行;没有集体合同的或集体合同未作规定的，则用人单位应当对劳动者实行同工同酬;
(4)用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立合同，应当向劳动者每月支付2倍的工资;(《劳动合同法》第82条第一款之规定)
(5)用人单位自用工之日起满1年仍未与劳动者订立书面劳动合同，除按规定支付2倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
(《劳动合同法》第82条第二款之规定用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 及第14条第三款之规定:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。)
(三)劳动关系建立和劳动合同的签订
现实中，劳动关系建立和劳动合同的签订往往不是同步进行。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
二、劳动合同的内容
即劳动合同条款，是指劳动合同中当事人双方的权利和义务的具体规定。其
内容包括:法定条款与约定条款两大部分。
1、法定条款:是指依照法律规定劳动合同应当具备的条款。主要内容有:
(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
(3)劳动合同期限;
(4)工作内容和工作地点;
(5)工作时间和休息休假;
(6)劳动报酬;(劳动者的劳动报酬主要是以货币的形式实现的，其中工资是劳动报酬的基本形式，资金与津贴也是其重要组成部分)
(7)社会保险;(一般包括五险:医疗、养老、失业、工伤、生育)
(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
2、约定条款:是指双方当事人在劳动合同中协商议定的条款。但这些条款不得违反法律、法规的规定。主要包括:
(1)试用期(是用人单位和劳动者为相互了解、选择而依法约定的考察期)
条款:《劳动合同法》第十九条规定:
? 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固
劳动合同，试用期不得超过六个月。(即试用期最长不得超过6个月) 定期限的
? 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
? 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
? 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。(即劳动合同不能只约定试用期而不约定合同期限)
《劳动合同法》第二十条规定:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
《劳动合同法》 第二十一条规定:在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
《劳动合同法》第三十七条规定:(劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同)劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
员工小慧称，2008 年3 月，她进入九龙坡一家民营皮鞋公司。试用期合同约定，从当年3月12 日至9 月12 日为试用期，试用期间，如果小慧能够保质保量完成公司交给的任务，经公司考核合格，可以转为正式员工。随后，她从事皮鞋后跟的粘合工作。“眼看试用期就要满了，公司却说我发生重大质量差错，准备解聘我。”小慧称。正当她收拾行李准备走人时，公司领导找到她，给她的工作给予了肯定，并希望她到销售部门工作。2008 年9 月9 日，公司和她签订第二份试用期合同。离试用期满前半个月，公司以她暗中给代理商回扣为由，解除了合同。被解聘后，公司的领导再次出面，邀请她回到生产一线，做技术主管，并承诺此次试用期为三个月。可是，还没到三个月，公司又传来她管理的员工生产产品质量不过关的消息，她再次被解聘。
2009年6 月，公司又一次以她熟悉业务为由，邀请她回去当销售部主管，再次签订三个月试用期合同。这次还不到一个月，她又被公司解聘，理由是在公司内部拉帮结派，搞小集体利益。小慧认为，公司的解聘协议应该是无效的，并且应该为其购买保险。皮鞋公司的代理人对“四次试用”未予否认，但表示，与小慧签订的四次试用期合同中，都明确约定了劳动合同期限、工作内容、劳动纪律以及劳动合同终止的条件等，并不存在应告知而未知的内容。小慧在试用期内，违反了合同约定的内容，达到了劳动合同终止的条件。因此，公司根据合同的约定，解除与她的试用期劳动合同并无过错。皮鞋公司还称，每次试用期合同解除后，都是小慧主动要求公司再给她机会。由于考虑到她本身较有能力，公司出于对人才的尊重，才与她签订合同。“如果她能严格按照合同执行，我们早就和她签正式合同了。”公司代理人称。
问题:
1、《劳动合同法》关于试用期的规定有哪些,
2、皮鞋公司存在哪些违法行为,
3、小慧可以主张哪些权利,
1、《劳动合同法》第十九条的规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
2、皮鞋公司违反了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期和试用期用人单位必须为员工缴纳社会保险的规定。
3、小慧可以主张后面三次试用期无效、按劳动合同约定工资获取劳动报酬并要求企业为其缴纳社会保险费。
(2)期限条款
劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条
和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
(3)劳动报酬条款
劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
(4)违约金和赔偿金条款:我国《劳动合同法》第25条、第86条、第90条对此作了明确规定。
第25条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。(即:约定违约金只限定于三种情形:服务期、竞业限制、保守商业秘密)
第86条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
第90条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
(5)竞业限制条款。(《劳动合同法》第23条和第24条)
第23条 ? 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。? 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第24条 ? 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。? 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
(6)培训条款:即《劳动合同法》第二十二条规定:
? 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以
约定服务期。 与该劳动者订立协议，
? 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
? 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
案例:
公司派王某到美国接受为期6个月的专业技术培训，培训费用为3万6千元，公司和王某签订一个服务期协议，王某接受培训后必须为公司服务3年，否则，要向公司支付违约金。如果王某培训后在公司工作满2年后想解除合同，那么王某应该支付多少违约金,
根据《劳动合同法》第二十二条的规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。在案例中王某违反服务期协议，应当赔偿公司1万2千元(即36000元违约金分摊到3年的服务期，每年为12000元)，而不需要全部赔偿。
三、劳动合同的效力
(一)劳动合同的成立和生效
劳动关系的建立和劳动合同的签订相分离。
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个
月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
(二)劳动合同的无效
1、无效劳动合同:是指当事人违反法律、法规或违背平等、自愿原则签订的对当事人全部或部分不产生法律约束力的劳动合同。
、无效劳动合同的确认:依据《劳动合同法》第二十六条 2
? 下列劳动合同无效或者部分无效:
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(如“发生工伤事故，单位概不负责”或“不享受星期日休假制度”等。
(三)违反法律、行政法规强制性规定的。(如主体资格不合法、内容不合法等)
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人?
民法院确认。(无效劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力;劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。)
案例:
赵某是某公司的销售代理。2008年，该公司与其签订劳动合同。合同规定:赵某可以从产品销售利润中提取60,的提成，本人的病、伤、残、亡等企业均不负责。在一次外出公干中，由于交通事故，赵某负伤致残。赵某和该公司发生了争议并起诉到劳动行政部门，要求解决其伤残保险待遇问题。请对该案例进行分析。
《劳动合同法》第3条规定的订立劳动合同要遵循的合法原则，是指劳动合同的订立不得违反法律、法规的规定。法律、法规既包括现行的法律、行政法规，也包括以后颁布实施的法律、行政法规，既包括劳动法律、法规，也包括民事、刑事、行政和经济方面的法律、法规。合法原则包括:劳动合同的主体必须合法;劳动合同的内容必须合法和劳动合同订立的程序和形式合法。
《劳动合同法》第26条规定:用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的，属于劳动合同的无效或者部分无效。赵某与公司订立的劳动合同中规定的公司不负担赵某任何伤残待遇费的条款属于用人单位免除自己的法定责任，内容明显违法。因此，这一条款是无效的。
3、无效劳动合同的处理:
(1)撤销合同:是针对全部无效的劳动合同，确认其无效并予以撤销的法律行为。(《劳动合同法》第28条规定:“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”)
(2)修正合同:适用于被确认部分无效的劳动合同及因程序不合法而无效的劳动合同。(修正后的合法条款应具有溯及力，溯及力到该合同生效之时)
(3)赔偿损失:劳动合同被确认无效，给对方造成损失的，有过错的一方应当承担赔偿责任。(《劳动合同法》第86条之规定)
第三节 劳动合同的履行和变更
一、劳动合同的履行
(一)劳动合同的履行的概念和原则
劳动合同的履行是指劳动合同的双方当事人按照合同约定完成各自义务的行为。
劳动合同的履行必须坚持三项原则:
1、亲自履行原则(注:首先，双方当事人都必须亲自履行合同义务，而不能由第三人代替履行。)
2、全面履行原则(即按合同的规定和要求双方当事人全面的进行履行)
3、合作履行原则(合同双方当事人相互配合，友好合作，互相理解和帮助，目的在于更好的维护和发展稳定的劳动关系，促进经济发展和社会进步)
(二)特殊情形下劳动合同的履行
第33条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，
劳动合同的履行。 不影响
第34条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
(三)劳动合同履行过程中的劳动者权益保障
1、劳动报酬权保障
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
2、安全健康权保障
用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。
二、劳动合同的变更
(一)劳动合同变更的概念
是指劳动合同双方当事人就已经订立的合同条款达成修改或补充协议的法律行为。
劳动合同变更的原因:
1、劳动者方面的原因:如因学习掌握了新技术、新技能或因病部分丧失劳动能力要求调整工作岗位或职务。因家庭困难要求变换工作地点等。
2、有用人单位方面的原因:如用人单位分立、合并、生产转产、生产、工作任务变动、劳动组合变动、劳动定额变动、生产设备及生产工艺更新，市场急剧变化引起严重亏损。或发生重大事故等。
3、国家法律、法规修改方面的原因:如工时休假规定。劳动保护规定。最低工资标准规定，社会保险待遇标准规定等发生变化，也会引起劳动合同的变更。
(二)劳动合同变更的程序
用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第四节 劳动合同的解除和终止
一、劳动合同的解除
(一)劳动合同解除的含义和法律特征
是指劳动合同签订以后,尚未履行完毕之前，由于一定事由的出现，提前终止劳动合同的法律行为。
解除可以分为两种:法定解除和约定解除
法定解除是指劳动者或用人单位在符合劳动法规定的合同解除条件的情况下，单方解除劳动合同。
约定解除是指劳动者或用人单位在符合集体合同或劳动合同依法约定的合同解除条件的情况下，单方解除劳动合同。
劳动合同解除的特征:
1、劳动合同的解除是劳动合同的提前终止;(时间为合同生效后——完全履行完毕之前)
2、用人单位解除劳动合同受到严格限制。
3、劳动者解除劳动合同的条件比较宽松。
(二)劳动合同解除的条件
1、双方协商的解除
《劳动法》第24条 经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。
《劳动合同法》第36条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
2、劳动者单方解除劳动合同
(1)预告辞职(解除):《劳动合同法》第37条:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
含义:
(1)预告辞职的程序要求是劳动者必须提前30日以任何理由向单位提出要求解除劳动合同。
(2)预告辞职没有任何法定理由。
(3)通知后超过30日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位应予办理，不得以扣留人事档案或扣发工资等相要挟、阻挠。
2)即时辞职(解除): 《劳动合同法》第38条 :用人单位有下列情形(
之一的，劳动者可以解除劳动合同:
(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(2)未及时足额支付劳动报酬的;
(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;
(5)因本法第二十六条第一款规定以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的;
(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
3、用人单位单方解除
(1)用人单位即时解除:
用人单位在劳动者有下列情况之一出现时，有权解除劳动合同，而无须
征得他人的意见，也不必履行特别的程序，更不存在经济补偿问题。
?《劳动法》第二十五条规定，劳动者有下列情况之一的，用人单位可以单方解除劳动合同:
严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;
严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的;
被依法追究刑事责任的。
《劳动合同法》规定:
?第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
(2)用人单位的预告性解除
用人单位在劳动者有下列情况之一时，有权解除劳动合同，但须提前30日以书面形式通知劳动者本人。(40条)
(1)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;
(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
(3)用人单位的经济性裁员
即由经济性原因，使企业濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间，或因生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重企业标准而难以正常经营的状况下，通过裁员从而达到增效目的。
《劳动合同法》第41条:有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员经向劳动行政部门报告，可以裁减人员:
? 依照企业破产法规定进行重整的;
? 生产经营发生严重困难的;
? 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;
? 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
案例:
王某等26名职工与某商场签订了劳动合同，在劳动合同履行中，该商场以经营亏损为由，于2000年5月辞退王某等26名职工。王某等人遂向当地劳动保障局的劳动保障监察机构举报，请示纠正该商场的错误行为，维护自己的权益。劳动保障监察机构在接到王某等人的举报后，经多次深入调查取证，查明该商场不具备企业经济性裁减人员法定条件，又违反了企业经济性裁减人员法定程序，在此前提下，单方解除王某等26名职工的劳动合同，属违约行为，并责令该商场限期改正。该商场在劳动保障监察机构规定的期限内撤销了辞退王某等26名职工的决定，恢复了王某等人的工作，补发王某等人的工资并为其补缴了社会保险费。
这是一起因用人单位违反经济性减员法律规定，擅自解除劳动合同的案件。《劳动合同法》对于经济性裁员的法定条件，包括人数要求、程序、法定情形、优先留用的人员的强制性规定，都作了明确的规定。关于人数要求和程序，有以下规定:需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。
关于经济性裁员的法定情形，只适用于以下四种情况:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。关于强制性规定， 裁减人员时，应当优先留用下列人员:(一)与本单位订立较
长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
某商场解除王某等26名职工劳动合同时不具备上述法定条件，也未履行法定程序，严重违反经济性裁员有关法律规定，侵害了王某等26名职工的合法权
益。劳动保障监察机构依法对某商场作出责令限期改正的决定是完全正确的。
(三)法律对用人单位劳动合同解除权的限制
1、预告性裁员和经济性裁员的限制
《劳动合同法》第42条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
? 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
? 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
? 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;
女职工在孕期、产期、哺乳期的; ?
? 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;
? 法律、行政法规规定的其他情形。
案例:
史小姐供职于一家律师事务所，担任行政工作。2007年底，史小姐发现自己怀孕了，刚开始史小姐不敢向事务所说明这个情况，后来随着肚子越来越大，再也无法隐瞒时，才向所主任说明了怀孕这个事实。主任得知后，较为恼火，第二天就让行政主管通知史小姐被辞退了。史小姐怎么也想不到是这个结果。在这种情况下，如何办才好,
由于史小姐正在孕期，应当受到特别的保护。根据《劳动合同法》第四十二条第四项规定:女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。《妇女权益保障法》第二十七条规定:任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。因此，这家律师事务所以女职工怀孕为由进行辞退的做法，是一种严重的违法行为。所以，按照《劳动合同法》的规定，史小姐可以要求用人单位继续履行劳动合同。
案例:
56岁的张先生在一家公司已经任职十七年。他的合同于2008年1月31日到期。由于他工龄太长，所以单位无论如何也不愿意再与他续签劳动合同了。于是单位在2008年1月1日正式通知他合同到期后，终止双方之间的劳动合同。张先生认为自己已经工作十七年了，而且马上就快退休，现在单位提出终止，是不应该而且也没有人情味的一种做法。
那么，单位是否有权终止合同张先生的合同,张先生应该怎样保护自己的权利,
一般情况下，在劳动合同到期时，单位也好，个人也好，都是有权单方终止合同关系的。但是针对工龄比较长且将要达到法定退休年龄的老职工，《劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:„„(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;„„”及第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止”之规
定。以上是《劳动合同法》对于老职工做出的特殊保护。
本案中，由于张先生在单位已经工作了十七年，而且他现在已经56岁，正好距法定退休年龄不足五年，所以对于他，单位是无权终止与他的劳动关系的，直至达到法定退休年龄。
2、经济性裁员中裁员范围的限制
裁减人员时，应当优先留用下列人员(41条):
? 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
? 与本单位订立无固定期限劳动合同的;
? 家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，
应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
(四)用人单位解除劳动合同的程序
《劳动合同法》四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
(五)解除劳动合同的经济补偿和赔偿
1、经济补偿支付条件
《劳动合同法》第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(一)劳动者依照本法第三十八条规定(劳动者即时解除)解除劳动合同的;
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;( 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 )
(三)用人单位依照本法第四十条规定(用人单位的预告性解除)解除劳动合同的;
(四)用人单位依照本法第四十一条(用人单位的经济性裁员)第一款规定解除劳动合同的;
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定(劳动合同期满的 )终止固定期限劳动合同的;
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;((四)
用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;)
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
案例:
刘先生是某公司技术部门的一名员工，与公司签订了无固定期限的劳动合同。近年来，刘先生所在的公司因市场竞争激烈逐渐陷入经营困难的状况。为摆脱困境，公司经董事会决议，决定采取减人增效的办法。经与企业工会协商，公司职代会通过了一项协商解除劳动合同的方案，其中规定:公司提出与员工协商解除劳动合同，员工在方案公布后一周内书面同意与公司协商解除劳动合同的，公司在法定经济补偿金之外再给予额外奖励金。
方案公布一周后，刘先生才向公司递交了协商解除劳动合同的意见书，并要求公司按规定支付法定经济补偿金和额外奖励金。公司表示刘先生提交协商解除劳动合同意见时超过了公司规定的期限，公司可以同意与刘先生协商解除劳动合同，但不同意支付经济补偿金和额外奖励金，双方于是发生争议。请问刘先生与公司的劳动合同协商解除后，刘先生是否可以要求公司支付额外奖励金和经济补偿金,
根据《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。那么劳动合同当事人经协商一致解除了劳动合同后是否有经济补偿金呢,这里关键是看是劳动者还是用人单位提出解除劳动合同的。《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位向劳动者提出并与劳动者协商解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。假若由劳动者提出，劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿金。
本案中，公司提出与员工协商解除劳动合同时，设定了一周的期限和书面同意的条件，刘先生未在公司设定的期限内以书面形式表示同意，表明刘先生未能在公司提出协商解除劳动合同时达成解除合同的协议。此后，刘先生在公司设定的期限和条件之外提出协商解除劳动合同，应是刘先生另行向公司提出协商解除合同要求。双方尽管最后还是协商一致依法解除了劳动合同，但由于是刘先生提出协商解除要求的，根据以上规定，公司没有支付额外奖励金和经济补偿金的法定义务，因此刘先生要求公司支付额外奖励金和经济补偿金均无法律依据。
案例:
林先生在A私营公司已经六年多了，月工资为1500元。因为公司改变了经营范围，有几个岗位均不适合林先生工作，林先生在公司没有具体事情干，就打杂，哪里需要人手就去帮忙。公司出钱对林先生进行业务培训，可是林先生仍然不能适应工作的需要。赵经理找到林先生谈心。公司认真协商之后，要求与林先生协商解除劳动合同，林先生认为公司的提议有道理，故而同意与公司协议解除劳动合同。赵经理认为林先生是个好人，对公司有过贡献，觉得解除合同后有些过意不去，决定给林先生2000元作为慰问金，林先生表示感谢公司的厚爱，非常满意地离开了公司。后来，林先生听朋友说根据国家的有关规定，可以得到公司补助三个月的工资4500元，林先生就去找赵经理协商不成，便一纸诉状将公司告上了劳动仲裁委员会。林先生的申请能否得到法律的支持呢,
根据《劳动合同法》的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。同时，用人单位需要按照本法第四十七条的标准向劳动者支付经济补偿金。每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。林先生在该公司工作六年多了，用人单位并不能以慰问金简单了事，而应当按照法律规定，至少给予林先生相当于6个月工资的经济补偿金。
2、经济补偿的计算
《劳动合同法》第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
案例:
出于公司运作考虑，某公司决定撤销杭州办事处，并由此产生了职员清退的问题。其在中国内地共设有7个办事处，因此尽可能地将杭州办事处的一部分职员转勤至邻近的上海办事处，并维持了聘用关系。但是，也有一部分职员对公司的转勤安排表示难以接受，进而提出了书面辞呈，并要求公司给予经济补偿。
试分析:该公司对提出书面辞职的员工应否给予经济补偿,如果应该，具体如何计算经济补偿金,
分析:
工作地点是劳动合同的必备条款，用人单位应当与劳动者协商一致才可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。在没有依法协商之前，用人单位单方面改变劳动合同的工作岗位和工资报酬条款是一种违约行为，如果企业与职工不能就变更劳动合同达成协议，则有两种处理方式:一是按原已达成一致的工作岗位和工资标准执行;二是解除劳动合同，用人单位按劳动法律、法规规定给职工发经济补偿金
能否适用《劳动合同法》40条，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
《劳动合同法》第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
3、解除劳动合同的赔偿
《劳动合同法》第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
即应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
案例:
2008年1月10日，小王入职时，公司告知他有三个月的试用期，但是没有与小王签订书面的劳动合同。2008年3月15日，公司通知小王，由于他在试用期表现不佳，所以公司决定辞退他。小王觉得很委屈，因为在试用期内他确实努力工作而且自认为表现是很好的。在这种情况下，小王应该怎么办,
公司应当在1月份之内与小王签订书面的劳动合同。根据《劳动合同法》第十条规定:建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。由于公司截止到3月15日，仍然未与小王签订书面的劳动合同，因而违反了上述法律规定，根据《劳动合同法》第八十二条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。所以公司应当向小王支付2月份的双倍工资。
由于公司与小王之间没有订立书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十九条第四款规定:试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。所以公司与小王口头约定的试用期是无效的。在此情况下，公司无权以小王在试用期表现不佳为由进行辞退。所以，公司辞退小王是一种违法的行为，按照《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定，即依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。所以，小王可以要求继续履行劳动合同，如果小王不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向小王支付赔偿金。(补偿和赔偿只能择一)
《劳动合同法》 第二十一条规定:在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
《劳动合同法》第三十七条规定:(劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同)劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
二、劳动合同的终止
(一)劳动合同的终止
是指劳动合同的自行失效，不再执行。(我国《劳动合同法》中的合同终止
是指狭义的合同终止，即不包括合同的解除)
劳动合同终止的情形:
法定终止，而不允许约定终止。 根据《劳动合同法》第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止:
(一)劳动合同期满的;
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
(四)用人单位被依法宣告破产的;
(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
三、劳动合同解除与终止后的义务
所谓后合同义务，是指合同关系消灭后，基于诚实信用原则的要求，缔约双方当事人依法应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了的善后事务的合同附随义务 。
1(用人单位的后合同义务
出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
2(劳动者的后合同义务
办理工作交接，妥善处理自己在劳动合同解除或终止前经手的事务
返还、归还因工作需要而使用、占用用人单位财产、资料的义务
保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的秘密事项
案例:
王某于2006年10月9日与某电脑公司签订劳动合同，被聘为技术员，聘期两年。双方当事人在劳动合同中约定了竞业禁止:合同解除或终止后，王某三年内不得在本地区从事与该公司相同性质的工作，如违约，王某须一次性赔偿电脑公司经济损失10万元。
因电脑公司拖欠王某2007年9月、10月两个月的工资，2007年11月15日，王某向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动合同;补发两个月工资，给付经济补偿金;确认劳动合同中的竞业禁止约定条款无效。
该案件应当如何判决,
根据《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律法规的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。在劳动者已履行劳动义务的情况下，用人单位未按劳动合同约定的数额、日期或方式支付劳动报酬的，劳动者可以与用人单位解除劳动合同，并且用人单位要按照劳动合同法规定的经济补偿金的支付标准向劳动者支付经济补偿金。在该案例中，用人单位没有按照劳动合同的约定，向劳动者按时足额支付劳动报酬，因此，劳动者有权解除劳动合同，要求用人单位支付所欠付的劳动报酬，并支付延期支付工资的经济补偿金。
竞业限制是指负有特定义务的劳动者在任职期间或者离任后的一定期间内，不得自营或者为他人经营与所任职的企业同类性质的行业，不得泄露用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。为了保护用人单位的商业秘密，限制恶意竞争，根据《劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位有权与负有保密义务的劳动者签订竞业禁止条款。同时，根据竞业限制的规定，劳动者在解除或终止劳动关系的竞业限制期间将不能利用自己比较占优势的从业技术进行劳动，从而获得相应的劳动报酬。竞业禁止这种对劳动权能的限制，必将导致劳动者竞业禁止期间收入的降低，往往会造成劳动者生活质量的下降。为了保障劳动者竞业禁止期间的生活质量，《劳动合同法》第二十三条、第二十四条对经营限制的适用主体、行业范围、时间范围、区域范围、经济补偿、违约金等都进行必要的合理性限制。
因此，竞业禁止对用人单位来说，其应当支付竞业禁止劳动者在竞业禁止期间的经济补偿金，并在与劳动者约定竞业禁止条款时，对竞业禁止劳动者的主体范围和保密事项范围、竞业禁止的地域范围和竞业禁止年限进行合理的限制。否则，用人单位不约定竞业禁止经济补偿金或不实际支付该经济补偿金的，竞业禁止约定条款对劳动者无效。在该案例中，用人单位尽管与劳动者约定了竞业限制条款和违反竞业限制劳动者应当支付违约金的条款，但是，由于用人单位并没有按照法律规定，向劳动者支付竞业限制补偿金，因此，该竞业限制义务就终止，即劳动者无需支付违约金。
因此，根据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，在该案例中，劳动者解除劳动合同，用人单位应支付拖欠的工资、延期支付工资的经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金，同时，竞业禁止条款对劳动者不具有法律约束力。
第八章 集体合同
掌握集体协商和集体合同的含义和特点、集体合同与劳动合同的区别、集体合同制度的产生和发展、集体协商的结构、我国集体合同制度的主要内容、不当劳动行为的概念和种类、不当劳动行为的的规制。
教学重点:集体合同制度的主要内容
教学难点:不当劳动行为的的规制
第一节 集体协商和集体合同概述
一、集体协商和集体合同的含义和特点
(一)集体协商和集体合同的含义
集体协商是指用人单位工会或职工代表与相应的用人单位或其团体代表，为签订集体合同，进行商谈的行为。
集体合同是指工会或职工代表代表全体职工与用人单位或其团体(即集体协商双方当事人)之间根据法律、法规的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，在平等协商一致的基础上签订的书面协议。 (是工会代表职工或职工代表与用人单位之间，为改善集体劳动关系而在平等协商基础上签订的集体协议。)
(二)集体合同与劳动合同的区别
(1)当事人不同。劳动合同当事人为单个劳动者和用人单位;集体合同当事人为劳动者团体和用人单位或其团体，故又称团体协约或团体合同。
(2)目的不同。订立劳动合同的主要目的是确立劳动关系;订立集体合同的主要目的，是为确立劳动关系设定具体标准，即在其效力范围内规范劳动关系。
(3)内容不同。劳动合同以单个劳动者的权利和义务为内容，一般包括劳动关系的各个方面;集体合同以集体劳动关系中全体劳动者的共同权利和义务为内容，可能涉及劳动关系的各个方面，也可能只涉及到劳动关系的某个方面。
(4)形式不同。劳动合同在有个国家为要式合同，在有的国家则要式合同与非要式合同并存;集体合同一般为要式合同。
(5)效力不同。劳动合同对单个的用人单位和劳动者有法律效力;集体合同对签订合同的单个用人单位或用人单位所代表的全体用人单位，以及工会和工会所代表的全体劳动者，都有法律效力。并且，集体合同的效力一般高于劳动合同的效力。此外，它们在签订程序和适用范围等方面也有所不同。
(三)集体合同的特征
(1)集体合同当事人一方是工会组织或职工代表，另一方是用人单位;
(2)集体合同内容是改善集体劳动关系的具体规定;(包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项。《劳动合同法》第52条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同)
(3)集体合同是要式合同，报送劳动行政部门，登记审查备案方为有效;(即:集体合同必须是书面协议，且劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日未提出异议的，集体合同即行生效)
(4)集体合同适用于企事业组织，工会，全体职工;(《劳动合同法》第54
条第2款 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。)
(5)集体合同效力高于劳动合同;劳动合同规定的职工个人劳动条件和劳动报酬标准，不得低于集体合同的规定。(《劳动合同法》第55条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准)
6)集体合同发生争议时由工会出面申请仲裁，提起诉讼。(《劳动合同法》(
第56条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。)
案例:谷先生与某企业签订有为期三年的劳动合同。合同中约定:谷先生的工资每月计发一次。合同履行期间，企业工会与企业经协商签订了一份集体合同，该份集体合同中约定:企业所有员工每年年终可获得一次第13个月的工资。根据这份集体合同的具体规定，谷先生属于可以享受第13个月工资的员工范围。
该企业的集体合同获得企业职代会的通过并经当地劳动行政部门审核后开始生效实施。但年终过后，谷先生没有得到企业支付的第13个月工资。于是，谷先生即向企业提出补发第13个月工资的要求。但企业表示，谷先生和企业签定的劳动合同中约定了劳动报酬的支付次数，双方应当严格按照劳动合同的约定履行，对谷先生提出的要求不予同意，双方由此产生争议。
他们争议焦点是，劳动者和企业签订的劳动合同内容与企业工会和企业签订的集体合同内容不一致时如何处理,
《劳动法》第33条第一款规定:“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或全体职工讨论通过。”根据该条规定，企业职工一方(一般由工会代表)与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订集体合同，集体合同依法签订后也会产生法律约束力，当事人也应履行集体合同规定的义务，否则也将承担违约的责任。
那么，当劳动合同的内容与集体合同的内容不一致时如何处理,《劳动法》第35条规定:“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力;职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定”。《上海市劳动合同条例》第18条规定:“劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同的规定，低于集体合同规定的，适用集体合同标准”。根据以上规定，当劳动合同的内容与集体合同的内容不一致时，劳动合同中有关劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定，如低于集体合同规定的，适用集体合同标准，即按集体合同标准处理。 谷先生与企业签定的劳动合同中虽然没有约定可以享受第13个月工资，但工会与企业签订的集体合同中规定了第13个月工资的有关内容。根据《劳动法》及《上海市劳动合同条例》的有关规定，企业应当按照集体合同的规定补发谷先生年终第13个月工资。
案例: 南都市某纺织厂 2002 年由于营业量的需要 , 新招收了一批纺织女
工。与她们的劳动合同中都约定了每月最低工资 850 元 , 同时在每天的工作时间是上午和下午各 4 个小时。后来在工作中发 现 , 原先的纺织工人同纺织厂的集体合同中约定了工间操 , 即每工 作满 2 个小时以后 , 会有 15 分钟的工间操的休息。这批新工人认 为 , 企业与她们的合同与这个集体合同违背 , 因此要求变更与她们 的劳动合同 , 将工间操内容补充进各自的劳动合同中。但是纺织厂 的领导辩称 , 该厂的集体合同的订立是在这批工人进厂以前订立 的 , 因此并不适用于她们。并且提出 , 在当时的集体合同中 , 实际 上对于该厂的最低工资的规定是 600 元每月 , 如果要适用该项集体 合同 , 则在最低工资上也必须适用。但是这项要求遭到了这批工人 的反对。于是 , 这批工人向当地劳动争议仲裁委员会提起了劳动争 议仲裁 , 要求企业承认她们的工间操的休息权。
企业应当为员工将集体合同中有关休息的条款加上，工资水平保持原水平。
集体劳动合同的适用人群有合同相对人和合同关系人两种。劳动相对人就是签订劳动合同的双方，即:企业和签订时在厂的职工。合同关系人是因集体劳动合同受益而又被集体合同约束的人。劳动合同的条款应当以集体合同的条款水平为基础，高于集体合同的条款有效，低于集体合同的应当修改。
二、集体合同制度的特点和功能
集体合同制度，是当今国际上普遍采用的调整劳动关系的一项重要法律制度。我国1994年制定的劳动法首次从法律制度的层面规定了这一制度。这一制度实施以来，对于保障劳动者的权益，调整和协调劳动关系发挥了重要的作用。
(一)集体合同制度的特点
第一，集体协商的过程是劳资双方共同参与的过程;
第二，集体协商的过程中，劳资双方必须本着诚实信用的原则履行协商义务;
第三，集体协商是劳资双方共同议定劳动条件的过程。
(二)集体合同制度的功能
1、集体合同可以弥补劳动立法的不足。
(1)劳动法规定的关于劳动者利益的标准属于最低标准，按此标准进行保护只是法律所要求的最低水平，而立法意图并不是希望对劳动者利益的保护仅仅停留在最低水平上，但想要通过劳动立法的方式规定更高的标准又恐怕难以施行。通过集体合同，可以对劳动者利益作出高于法定最低标准的约定，从而使劳动者利益保护的水平能够实际高于法定最低标准。
(2)劳动法关于劳动者利益和劳动关系协调的规定可能比较原则，相对于复杂丰富的劳动关系而言难免有所疏漏。通过集体合同可以对这些共性问题作出约定，从而更具体地规范劳动关系，对劳动立法不完备起到补充作用。
2、集体合同可以弥补劳动合同的不足。
(1)在签订劳动合同时，因单个劳动者是相对弱者，不足以与用人单位抗衡，难免违心地接受用人单位提出的不合理条款。而由工会代表全体劳动者签订集体合同，就可以与用人单位平等协商，避免劳动者被迫接受不合理条款。
(2)劳动者之间因各自实力不同，在与用人单位签订劳动合同时的实际地位有差别，仅以劳动合同来确定劳动者的权利义务，就难免使有的劳动者遭受歧视，不能平等地享有权利和承担义务;通过集体合同可以确保在一定范围内，全
体劳动者的权利和义务实现平等。
(3)劳动关系的内容包括工时、定额、工资、保险、福利、安全卫生等多个方面，若都由劳动合同具体规定，每个劳动合同的篇幅必将冗长，这对于劳动合同的签订和鉴证来说，都是难以承受的负担，也不利于劳动关系的及时确立;集体合同对劳动关系的主要内容作出了具体规定后，劳动合同只需要就单个劳动者的特殊情况作出约定即可。
三、集体合同的产生和发展
英国是世界上最早出现集体协议的国家;(世界第一部《工会法》是英国1871年制定的)
我国涉及集体合同问题的首次立法议案是:1922年中国劳动组合书记部拟
《劳动法案大纲》提出的“劳动者有缔结团体契约权”。 订的
我国第一部单项集体合同法规:1930年国民党政府公布的《团体协约法》;
我国现行《集体合同规定》是2003年12月30日经劳动和社会保障部第7
2004年5月1日起施行。 次部务会议通过公布的，
第二节 我国集体合同的订立和内容
一、集体合同的订立
(一)集体协商代表
集体协商代表(以下统称协商代表)，是指按照法定程序产生并有权代表本方利益进行集体协商的人员。
集体协商双方的代表人数应当对等，每方至少3人，并各确定1名首席代表。
职工一方的协商代表由本单位工会选派。未建立工会的，由本单位职工民主推荐，并经本单位半数以上职工同意。
职工一方的首席代表由本单位工会主席担任。工会主席可以书面委托其他协商代表代理首席代表。工会主席空缺的，首席代表由工会主要负责人担任。未建立工会的，职工一方的首席代表从协商代表中民主推举产生。
用人单位一方的协商代表，由用人单位法定代表人指派，首席代表由单位法定代表人担任或由其书面委托的其他管理人员担任。
协商代表履行职责的期限由被代表方确定。
集体协商双方首席代表可以书面委托本单位以外的专业人员作为本方协商代表。委托人数不得超过本方代表的三分之一。
首席代表不得由非本单位人员代理。
用人单位协商代表与职工协商代表不得相互兼任。
协商代表应履行下列职责:
(一)参加集体协商;
(二)接受本方人员质询，及时向本方人员公布协商情况并征求意见;
(三)提供与集体协商有关的情况和资料;
(四)代表本方参加集体协商争议的处理;
(五)监督集体合同或专项集体合同的履行;
(六)法律、法规和规章规定的其他职责。
协商代表应当维护本单位正常的生产、工作秩序，不得采取威胁、收买、欺骗等行为。
协商代表应当保守在集体协商过程中知悉的用人单位的商业秘密。
企业内部的协商代表参加集体协商视为提供了正常劳动。(27条)
职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时，除出现下列情形之一的，用人单位不得与其解除劳动合同:(28条)
(一)严重违反劳动纪律或用人单位依法制定的规章制度的;
(二)严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的;
(三)被依法追究刑事责任的。
职工一方协商代表履行协商代表职责期间，用人单位无正当理由不得调整其工作岗位。
职工一方协商代表就本规定第二十七条、第二十八条的规定与用人单位发生争议的，可以向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
工会可以更换职工一方协商代表;未建立工会的，经本单位半数以上职工同意可以更换职工一方协商代表。
用人单位法定代表人可以更换用人单位一方协商代表。
协商代表因更换、辞任或遇有不可抗力等情形造成空缺的，应在空缺之日起15日内按照本规定产生新的代表。
(二)集体协商程序
集体协商任何一方均可就签订集体合同或专项集体合同以及相关事宜，以书面形式向对方提出进行集体协商的要求。
一方提出进行集体协商要求的，另一方应当在收到集体协商要求之日起20日内以书面形式给以回应，无正当理由不得拒绝进行集体协商。
协商代表在协商前应进行下列准备工作:
(一)熟悉与集体协商内容有关的法律、法规、规章和制度;
(二)了解与集体协商内容有关的情况和资料，收集用人单位和职工对协商意向所持的意见;
(三)拟定集体协商议题，集体协商议题可由提出协商一方起草，也可由双方指派代表共同起草;
(四)确定集体协商的时间、地点等事项;
(五)共同确定一名非协商代表担任集体协商记录员。记录员应保持中立、
公正，并为集体协商双方保密。
集体协商会议由双方首席代表轮流主持，并按下列程序进行:
(一)宣布议程和会议纪律;
(二)一方首席代表提出协商的具体内容和要求，另一方首席代表就对方的要求作出回应;
(三)协商双方就商谈事项发表各自意见，开展充分讨论;
(四)双方首席代表归纳意见。达成一致的，应当形成集体合同草案或专项集体合同草案，由双方首席代表签字。
集体协商未达成一致意见或出现事先未预料的问题时，经双方协商，可以中止协商。中止期限及下次协商时间、地点、内容由双方商定。
经双方协商代表协商一致的集体合同草案或专项集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论。
职工代表大会或者全体职工讨论集体合同草案或专项集体合同草案，应当有三分之二以上职工代表或者职工出席，且须经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，集体合同草案或专项集体合同草案方获通过。
集体合同或专项集体合同期限一般为1至3年，期满或双方约定的终止条件出现，即行终止。
集体合同或专项集体合同期满前3个月内，任何一方均可向对方提出重新签订或续订的要求。
案例:
上海市某中外合资企业在签订集体合同时 , 面临一个问题 ,是该企业没有设立工会。因此企业认为应当选取了解企业状况的职 工参与 , 于是自己提出 7 名职工代表名单供职工表决通过。职工认 为集体合同中的职工代表应当自己选出 , 于是有许多工人不参与表 决 , 并进行联合怠工。但是这个名单还是获得了参与表决的工人的 半数同意 , 于是这 7 名职工代表与企业的 7 名代表双方开始谈判。 为了防止出现反对和赞成同等票数情况的发生 , 企业决定由企业方 的一名代表作为谈判的总决定人 , 在意见难以通过时行使决定票。 谈判中的议案是企业预先拟定的 , 职工代表一开始反对 ; 但是企业 威胁说可能会解雇代表 , 因此最后通过。随即全体代表签订了集体合同 , 并交当地劳动行政部门审查备案。
试问上述案例中违法行为有哪些 ? 请加以说明。
1，员工方主体确立错误，企业不能订立职工方的代表名单。单位没有工会的应当由职工代表大会选举产生。而且名单的确认应当由全体员工半数以上的人同意才能通过，并不是参与投票的人半数以上同意即可。
2，企业方的人无权担任职工方的谈判代表。
3，签订集体劳动合同应当本着相互尊重，平等协商，公平公正的原则签订，公司单方面订立合同内容并且威胁员工代表妥协不合法。
4，集体劳动合同的表决应当由三分之二的员工代表或员工参加，超过员工总数的半数员工同意才能通过。
(三)集体协商争议的协调处理
集体协商过程中发生争议，双方当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请;未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理。
劳动保障行政部门应当组织同级工会和企业组织等三方面的人员，共同协调处理集体协商争议。
集体协商争议处理实行属地管辖，具体管辖范围由省级劳动保障行政部门规定。
中央管辖的企业以及跨省、自治区、直辖市用人单位因集体协商发生的争议，由劳动保障部指定的省级劳动保障行政部门组织同级工会和企业组织等三方面的人员协调处理，必要时，劳动保障部也可以组织有关方面协调处理。
协调处理集体协商争议，应当自受理协调处理申请之日起30日内结束协调处理工作。期满未结束的，可以适当延长协调期限，但延长期限不得超过15日。
协调处理集体协商争议应当按照以下程序进行:
(一)受理协调处理申请;
(二)调查了解争议的情况;
(三)研究制定协调处理争议的方案;
(四)对争议进行协调处理;
(五)制作《协调处理协议书》。
《协调处理协议书》应当载明协调处理申请、争议的事实和协调结果，双方当事人就某些协商事项不能达成一致的，应将继续协商的有关事项予以载明。《协调处理协议书》由集体协商争议协调处理人员和争议双方首席代表签字盖章后生效。争议双方均应遵守生效后的《协调处理协议书》。
(四)集体合同的审查和生效
集体合同或专项集体合同签订或变更后，应当自双方首席代表签字之日起10日内，由用人单位一方将文本一式三份报送劳动保障行政部门审查。
劳动保障行政部门对报送的集体合同或专项集体合同应当办理登记手续。
集体合同或专项集体合同审查实行属地管辖，具体管辖范围由省级劳动保障行政部门规定。
中央管辖的企业以及跨省、自治区、直辖市的用人单位的集体合同应当报送劳动保障部或劳动保障部指定的省级劳动保障行政部门。
劳动保障行政部门应当对报送的集体合同或专项集体合同的下列事项进行合法性审查:
(一)集体协商双方的主体资格是否符合法律、法规和规章规定;
(二)集体协商程序是否违反法律、法规、规章规定;
(三)集体合同或专项集体合同内容是否与国家规定相抵触。
劳动保障行政部门对集体合同或专项集体合同有异议的，应当自收到文本之日起15日内将《审查意见书》送达双方协商代表。《审查意见书》应当载明以下内容:
(一)集体合同或专项集体合同当事人双方的名称、地址;
(二)劳动保障行政部门收到集体合同或专项集体合同的时间;
(三)审查意见;
(四)作出审查意见的时间。
《审查意见书》应当加盖劳动保障行政部门印章。
用人单位与本单位职工就劳动保障行政部门提出异议的事项经集体协商重新签订集体合同或专项集体合同的，用人单位一方应当根据本规定第四十二条的规定将文本报送劳动保障行政部门审查。
劳动保障行政部门自收到到文本之日起15日内未提出异议的，集体合同或专项集体合同即行生效。
生效的集体合同或专项集体合同，应当自其生效之日起由协商代表及时以适当的形式向本方全体人员公布。
案例:集体协商权问题及争议解决途径
某地一外资公司在1981年建立，有员工数百人。该企业投产后，开发区政府部门曾多次敦促其尽快签订劳动合同，并为职工交纳社会保险金。在企业工会成立后，工会代表劳动者多次要求和企业进行集体协商，签订集体合同。但该企业以种种借口，多次拖延时间，使签订集体合同遥遥无期，且以效益不好为由迟迟不为职工交纳社会保险全，企业职工对此不满。员工们要求依法维护自身权益的愿望落空，终于在2005年6月中下旬发生集体劳动争议，工人手执《劳动法》集体罢工。
本案涉及的法律问题:
1(企业是否有义务和劳动者组织进行集体谈判,
2(如果企业拒绝和劳动者进行集体谈判，应该如何处理,
分析:
一、企业是否有义务和劳动者组织进行集体谈判,
我国《集体合同规定》之第32条规定:“集体协商任何一方均可就签订集体合同或专项集体合同以及相关事宜，以书面形式向对方提出进行集体协商的要求。一方提出进行集体协商要求的，另一方应当在收到集体协商要求之日起20日内以书面形式给以回应，无正当理由不得拒绝进行集体协商。”
根据此规定，如果企业工会按照《集体合同规定》的要求，提出集体协商的要求，用人单位无正当理由不得拒绝进行集体协商。因此在无正当理由的情况下，在企业工会提出要求后，用人单位有与工会进行谈判的法定义务。
二、如果企业拒绝和劳动者进行集体谈判，应该如何处理,
《集体合同规定》第56条规定，用人单位无正当理由拒绝工会或职工代表提出的集体协商要求的，按照《工会法》及有关法律、法规的规定处理。《工会法》第35条第1款规定，违反工会法规定，无正当理由拒绝进行平等协商的，由县级以上人民政府责令改正，依法处理。因此，如果企业工会提出的进行集体
协商的要求被拒绝，工会一方可以向县级以上人民政府反映情况，要求依法处理。
本案的处理结果:
用人单位必须在1个月内与全体员工签订劳动合同;在1个月内将职工的社会保险金交至社会保险经办机构。
二、我国集体合同的内容
1、劳动报酬:
包括用人单位工资水平、工资分配制度、工资标准和工资分配形式;工资支付办法;加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法;工资调整办法;试用期及病、事假等期间的工资待遇;特殊情况下职工工资(生活费)支付办法;其他劳动报酬分配办法等。
2、工作时间:
主要包括工时制度;加班加点办法;特殊工种的工作时间;劳动定额标准。
3、休息休假:
主要包括日休息时间、周休息日安排、年休假办法;不能实行标准工时职工的休息休假;其他假期。
4、劳动安全与卫生:
包括劳动安全卫生责任制;劳动条件和安全技术措施;安全操作规程;劳保用品发放标准;定期健康检查和职业健康体检。
5、补充保险和福利:
包括补充保险的种类、范围;基本福利制度和福利设施;医疗期延长及其待遇;职工亲属福利制度。
6、女职工和未成年工特殊保护:
包括女职工和未成年工禁忌从事的劳动;女职工的经期、孕期、产期和哺乳期的劳动保护;女职工、未成年工定期健康检查;未成年工的使用和登记制度。
7、职业技能培训:
包括职业技能培训项目规划及年度;职业技能培训费用的提取和使用;保障和改善职业技能培训的措施。
8、劳动合同管理:
包括劳动合同签订时间;确定劳动合同期限的条件;劳动合同变更、解除、续订的一般原则及无固定期限劳动合同的终止条件;试用期的条件和期限。
9、奖惩:
包括劳动纪律;考核奖惩制度;奖惩程序。
10、裁员:
包括裁员的方案;裁员的程序;裁员的实施办法和补偿标准。
11、集体合同期限;
12、变更、解除集体合同的程序;
13、履行集体合同发生争议时的协商处理办法;
14、违反集体合同的责任;
15、双方认为应当协商的其他内容。
此15项内容中，前10项属于标准性条款，也称为规范性条款，是集体合同的核心内容，直接体现集体合同的规范效力。
后5项属于程序性条款，目的是在于保障集体合同的履行及维护集体合同主体的合法权益。
第三节 集体合同的履行、变更、解除和终止
一、集体合同的履行
集体合同的履行:是指集体合同依法生效后，双方当事人全面按照合同约定履行合同义务的行为。
集体合同的履行应坚持实际履行，适当履行，协作履行的原则 。
案例:某棉纺集团现有职工3246人，先后与企业签订了劳动合同，2001年9月5日，棉纺集团与工会签订集体合同，并于9月29日经劳动行政部门审查。
公司根据国家有关规定，为员工办理社会统筹保险，并按时该集体合同规定:“
足额缴纳养老、工伤、生育、失业等保险费。工会有权监督，并向职工定期公开”。棉纺集团每月从职工工资中按规定扣缴了个人应缴的社会保险费，却没有及时上缴职工已缴给企业部分和企业应缴的社保费。截至2003年3月底，企业累计欠缴社会保险费5219828.71元，其中养老保险费4955140.34元、工伤保险费132397.22、生育保险费28421.39元、失业保险费103869.76元。2003年4月，棉纺集团工会委员会向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求棉纺集团补缴拖欠的社会保险费。
仲裁结果:仲裁委在受理此案后依法组成仲裁庭，经审理后认为，本案属于履行集体合同发生的争议，申诉人要求补缴社会保险费的请求应予以支持。遂裁决棉纺集团公司依法补缴拖欠职工的社会保险费5219828.71元。
评析:根据我国《劳动法》第33条规定:“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。”原劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》第33条规定:“本条中的‘企业职工一方’是指企业工会或者职工推举的代表。”从实践情况看，通过集体协商与企业行政签订集体合同的一方很少有职工推举代表的情况，基本都是企业工会。集体协议由企业组织和工会签订。因此因履行集体合同的争议主要发生在企业工会与企业行政之间。《劳动法》第84条规定:“因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”
二、集体合同的变更、解除和终止
(一)集体合同的变更和解除
集体合同的变更是指集体合同生效以后，未履行完毕之前，由于主观或客观情况发生变化，当事人依照法律规定的条件和程序，对原合同中的某些条款进行增减或修改。
集体合同的解除是指集体合同生效以后，未履行完毕之前，由于主观或客观
情况发生变化，当事人依照法律规定的条件和程序，提前终止合同的行为。
双方协商代表协商一致，可以变更或解除集体合同或专项集体合同。
有下列情形之一的，可以变更或解除集体合同或专项集体合同:
(一)用人单位因被兼并、解散、破产等原因，致使集体合同或专项集体合同无法履行的;
(二)因不可抗力等原因致使集体合同或专项集体合同无法履行或部分无法履行的;
(三)集体合同或专项集体合同约定的变更或解除条件出现的;
(四)法律、法规、规章规定的其他情形。
(二)集体合同的终止
集体合同的终止是指由于某种法律事实的发生而导致集体合同所确立的法律关系消灭。
集体合同的终止的条件:
1、合同期限届满;(期限为1——3年;合同中没有明确规定期限的，一般应认为有效期为1年)
、因当事人企业一方因故破产、倒闭; 2
3、企业发生分立、合并，则要具体分析。
案例:2007年2月1日，甲公司与工会经过协商签订了集体合同，规定职工的月工资不低于1000元。2007年2月8日，甲公司将集体合同文本送劳动行政部门审查，但劳动行政部门一直未予答复。2008年1月，甲公司招聘李某为销售经理，双方签订了为期2年的合同，月工资5000元。几个月过去了，李某业绩不佳，公司渐渐地对他失去信心。2008年6月，公司降低了李某的工资，只发给李某800元工资。李某就此事与公司协商未果，2008年7月，李某解除了与公司的合同。
问:1、集体合同是否生效，为什么,
2、李某业绩不佳，公司可否只发其800元的工资，为什么,
根据《劳动合同法》第五十四条规定，集体合同签订后应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。因此，可以认定为甲公司与工会签订的集体合同有效。
根据《劳动合同法》第五十五条的规定，用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。在案例中，公司因李某的业绩不佳，而把工资降低，并低于集体合同的最低工资约定。同时，按照《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。因此，公司降低李某的工资，实属单方变更劳动合同中劳动报酬的行为，且其支付的劳动报酬低于集体合同规定，故有违法律规定。
第四节 不当劳动行为
一、不当劳动行为的概念
所谓“不当劳动行为”，又称“不公平劳动行为”，是指劳动关系中的双方当事人—劳动使用者或者工会—以不正当的手段，妨碍或者限制了对方或者第三
方行使其合法权利的行为。
不当劳动行为的主体，在大多数情况下是劳动使用者，但是少数情况下也可能是工会。
(一)雇主不当劳动行为
国家劳资关系法》 不当劳动行为的法律规定，最初出现干1935年美国的《
即《 华格纳法》 中，该法首次提出 “不公平劳工措施”。
雇主的不当劳动行为主要有以下几个方面:
1、差别待遇。
包括:
1)经济上的差别待遇，如解雇、停职、减薪、降职、停止升迁等。
2)精神上的差别待遇，主要是指雇主在工作过程中给予工作原因之外的精神压力或负担。
3)工会活动上的差别待遇，主要是指虽然不影响个人的利益，但却影响工会活动的行为，如以转岗或提升工会干部的职务来影响和干扰工会活动的行为。
2、黄犬契约(yellow-dog contract)。它是国外劳动法律中的概念，意为卑鄙的合同，指雇主以不参加或退出工会为条件与劳动者签订的雇佣合同。
、拒绝集体谈判。 3
4、控制干涉工会。主要指雇主控制或干涉工会组织的成立或其活动。控制干涉工会主要包括以下几种:
1)对于成立工会的控制干涉。
2)对于工会活动的控制干涉。
3)对于工会财政的支援和介入。
(二)工会的不当劳动行为
1、强迫或者限制受雇者行使团结权、协商权和争议权;强迫或者限制雇主选择协商代表。
2、促使雇主对特定受雇者差别对待;
3、拒绝与雇主诚信协商;
4、从事非法怠工、罢工或抵制行动;
5、对新进工人会员超收会费;
6、强迫雇主对未履行劳务之人给以报酬;
7、用非法纠察迫使雇主或受雇员工接受某一劳工组织为协商代表。
第九章 工作时间与休息时间基准制度
掌握工作时间制度、休息时间制度、限制延长工作时间。
教学重点:工作时间及休息时间的种类、限制延长工作时间的措施。
教学难点:不定时工作时间、综合计算工作时间、计件工作时间的理解和实际运用以及我国休假制度的完善。
第一节 工作时间制度
(一)工作时间的概念及其特点
工作时间又称劳动时间，是指法律规定的劳动者在一定时间内从事生产或工作的小时数。它包括每日工作的小时数和每周工作的天数和小时数。
特征:
1、它是履行劳动义务和计发劳动报酬的时间。
劳动者按照用人单位依法规定的时间从事生产或工作，用人单位按照劳动者在工作时间内提供劳动的数量和质量计发劳动报酬。
2、它是法定的工作时间。
即工作时间最长限度由法律规定，用人单位安排劳动者劳动不得超过法定最高工时。
法定工作时间适用于国家机关、社会团体、企业、事业组织等用人单位的公务员、职员、工人和个体工商户的帮手、学徒，不适用于农民和城乡个体劳动者。
3、它是实际工作时间与有关活动时间的总和。
工作时间不仅包括劳动者的实际工作时间，还包括生产或工作的准备时间、结束前的整理与交接时间，以及工间休息时间、人体的自然需要时间、女职工哺乳时间、行政活动时间、工会活动时间、出差时间、履行社会职责的时间等。劳动者在法定工作时间内按照法律规定或用人单位的要求从事其他活动，虽然没有从事生产或工作，但由于这些活动时间大都与生产、再生产活动有关，因此视为工作时间。
(二)工作时间立法概况
起点:1802年 英国 《学徒健康与道德法》首限工时
突破:1866年 马克思 首次提出8小时工作制
斗争:1886年5月1日 芝加哥 大罢工要求实现8小时工作制(1889年7月第二国际宣布将每年的五月一日定为国际劳动节 )
立法:1918年 德国 《工作时间法》确立8小时工作制
发展:1919年 法国 第一个全面实现8小时工作制国家
实现:第一次世界大战后， 8小时工作制为国际所公认
建国前夕至50年代 8-10小时工作制
60年代 城市严格实行8小时工作制
1994年 国务院《关于职工工作时间的规定》 每日工作8小时，每周工作44小时
1995年国务院关于修改《关于职工工作时间的规定》的规定，实行每周工作5日，每天工作8小时工时制度
二、我国现行工作时间立法的基本内容
(一)标准工时
1995年国务院关于修改《关于职工工作时间的规定》的规定，实行每周工作5日，每天工作8小时工时制度。
年工作日250天;
季工作日62.5天;
月工作日20.83天
(二)特殊工时
、缩短工时 1
缩短工时是职工在每个工作日的工作时间少于标准工作日时间长度的工作时间。一般情况下，主要适用于从事有毒有害作业工种、条件艰苦或高度紧张的工作，以及从事特别繁重体力劳动的职工。
根据我国对特殊条件下从事劳动和有特殊情况的职工的工作时间的特殊规定，适用缩短工作日的情况有以下几种:
(1)夜班工作时间。夜班工作时间一般是指当日晚上10时至次日早晨6时之间的时间。从事夜班工作的企业、事业、机关、团体等单位的职工，其工作时间比标准工作日减少l小时，同时按照规定发给夜班津贴。
(2)哺乳时间。哺乳时间是指有不满一周岁婴儿的女职工在工作时间内哺乳婴儿所占用的时间哺乳时间和本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。(1988年国务院出台的《女职工劳动保护规定》明确规定，在婴儿未满周岁前，用人单位应在每班劳动期间给予二次哺乳时间，每次(每个婴儿)30分钟;亦可将两次哺乳时间合并使用。哺乳时间及往返途中时间算作劳动时间。)
(3)特殊劳动岗位。从事矿山井下作业、高山作业、严重有毒有害作业、特别繁重或过度紧张的体力劳动等岗位的职工，其每日工作时间应少于8小时。一般有毒有害作业工人，可以采用“三工一休制”，即工作3天，休息1天(或每日实行7小时工作制，以及实行“定期轮流脱离接触一个半月?。
2、不定时工作时间
不定时工作日是指按其职责要求很难实行定时工作日的职工所实行的工作日制度。
目前，我国对不定时工作日的工种尚无具体规定，由各地人民政府、产业部门、企业主管部门自行规定。
1995年1月1日，劳动部在颁布实施《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制: (1)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工:(2)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工;(3)其他因生产特点、工作需要，适用不定时工作日。
3、综合计算工作时间
是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用以周、月、季、年为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平
均工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
在实行综合计算工作日制度的企业，在综合计算周期内，如果在整个综合计算工作时间周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该周期内的某一具体日(或周、月、年、季)超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间
法定节假日安排劳动应按《劳动法》44条第3款支付工资报酬。(支付不低
) 于工资的百分之三百的工资报酬。
延长工作时间平均每月不得超过36小时。
4、计件工作时间
计件工作日是指职工以完成一定劳动定额为计酬标准的工作时间制度。
《劳动法》第37条对计件工作日规定如下:“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。”根据这一规定，计件工作日应有合理的劳动定额和计件报酬标准。而合理的劳动定额，应当以职工在一个标准工作日(每日8小时)或标准工作周(每周不超过40小时)的工作时间内能够完成的计件数量为标准，超过这个标准就等于延长了工作日时间，侵犯了职工的休息权。从这个意义上说，合理确定计件劳动定额是实行计件工作日的关键。
5、其他工作时间
(1)非全日制工作时间
《劳动合同法》第六十八条规定:非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
非全日制用工是一种灵活的用工形式，与全日制用工的区别主要有以下几个方面:
第一，工作时间不同。
标准的全日制用工实行每天工作不超过八小时，每周不超过四十小时的标准工时的工时制度。非全日制用工的工作时间一般为每天四小时，每周工作时间不超过二十四小时。非全日制用工在二十四小时的总的工作时间内，具体工作安排由用人单位自主决定，可以每天工作八小时，每周工作三天，也可以每天工作四小时，每周工作六天，还可以是其他的工作方式，体现了其灵活就业的特点。
第二，非全日制用工可以订立口头协议。
全日制用工，按照劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当订立书面劳动合同。而非全日制用工依照劳动合同法的规定，用人单位与劳动者可不以书面形式订立劳动合同，职工的劳动权利以及用人单位对职工的要求，可以口头约定。
第三，非全日制用工的劳动关系可以随时终止且无需支付经济补偿金。
按照劳动合同法的规定，全日制用工，劳动合同终止或解除的，除一些特别情况外，用人单位须向劳动者支付经济补偿金，而非全日制用工则没有明确的规
定。
第四，非全日制用工一般只缴纳工伤保险。
按目前有关法律法规的规定，全日制用工的用人单位必须缴纳各种社会保险费用。但是，作为非全日制用工，用人单位必须为其缴纳工伤保险，除工伤保险外的社会保险费，用人单位则不是必须为劳动者缴纳的。
第五，非全日制用工以小时计酬，结算支付周期最长不超过十五日。
按照劳动法和劳动合同法的规定，全日制用工应当按月以货币形式定时
向劳动者支付工资。非全日制用工，用人单位也必须以货币形式向劳动者定时支付工资，但是，支付工资的周期比全日制用工短即每半月至少支付一次。
(2)弹性工作时间
又称变形劳动时间，是指工作周时数不便确定的前提下，在标准工作日的基础上按照事先规定的工作办法，由职工个人自主安排工作时间长度的工时制度。是标准工时制度的转换形式，体现了原则性与灵活性相结合的特点。
案例: 某化工厂自2006年12月1日开始实行五天工作制，作息时间安
排如下:上午8:00?ª12:20，下午1:30?ª5:50为上班时间，其中上下午工作时间内各安排20分钟工间操时间。该作息制度在实施过程中，工人们提出强烈的反对意见，认为厂方的作息时间安排违反了劳动法关于8小时工作日的规定。厂方认为工间操时间为休息时间，扣除上下午各一次的工间操时间，工作时间正好为8小时，符合劳动法的有关规定。
问:本案中，化工厂的做法是否正确,为什么,
分析:该化工厂作法不正确。本案涉及到工作时间与休息时间的界定。工作时间不仅包括作业时间，还包括其他时间，其中，劳动者的工间操时间也应计入工作时间。因此，在本案中，化工厂将工间操时间计入休息时间的作法是错误的，其作息时间安排已违反我国劳动法的有关规定。
案例:就餐时间是否属于工作时间
李某是外地来苏州的务工人员，2004年10月，李某进入东泰精密模具(苏州)有限公司工作，并与公司签订了为期一年的劳动合同。2005年2月后，由于工作需要，除了一个小时的就餐时间外，李某常常每天要在公司工作11个小时，公司支付了他每天3个小时的加班费。此后，公司以李某隐瞒或虚构事实，不服从工作安排为由，作出了与李某提前解约的决定。
李某心中颇为不平。觉得几个月来他每天长时间工作，就连吃饭时也在担心工作，这个就餐时间应该算作工作时间补发加班工资给他，于是他申请了劳动仲裁。8月30日劳动争议仲裁委员会作出裁决，驳回了李某的申诉请求，李某不服，一纸诉状把公司告上了法院，要求补发加班工资553.92元。
法庭上李某和公司就员工就餐时间是否该算作工作时间，展开了唇枪舌战。李某认为他的就餐是在工作中途进行的，虽然他在就餐，但是这期间机器一
直在运转，就餐后他的工作量无疑就会加大，因此就餐时间自然应该算作工作时间。而公司却认为李某的说法没有法律依据。
法院经过审理后认为，按照劳动法规规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。在此期间的用餐时间是否计算为工作时间，尚无法律规定，因此法院对李某主张在这一时间段内支付加班工资的请求难以支持;然而职工在每周工作40小时之外的加班时间中的用餐时间，按照劳动法规规定，从保护劳动者合法权益的原则出发，该用餐时间应当计算为工作时间，并应支付相应的加班工资。据此，法院判决公司支付李某从2005年2月至5月每周工作40小时之外的加班时间中，用餐时间的加班工资150元。
案例:单位实行计件工资制度如何计算加班加点工资?
李某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公司对缝纫岗位实行的是综合计算工时工作制和计件工资制度，规定职工轮班作业，每做好一件服装发给工资20元。李某一般每月工资为1200元左右，效率高时可以得到1600元左右。有一段时间，公司由于需要赶制一批时装，在李某已经达到规定的工作时间的情况下，经与工会和职工本人协商，安排李某等人在休息日加班。过后，公司以李某每月工资1200元为基数，折算出其平均小时工资标准，并据此向其发放加班工资。李某觉得公司的做法不合理，因为在加班期间，她急公司之所急，工作十分努力，工作效率与平时最高相仿，因此她认为公司应该以每月1600元为基数计算加班工资，或者至少以平均月工资1400元为基数。为此，李某向有关机构咨询，希望了解公司的做法是否合理，应该如何确定她的加班工资计算基数。
评析:李某所在公司的做法是错误的。关于计算加班加点工资的基数问题，原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第十三条作了明确规定:实行计时工资制度的岗位，计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人小时工资标准;计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。李某所在公司对李某实行的是计件工资制度，但是在发放加班工资时，却改为按照计时工资制度计算，已是错误;而且在确定计算基数时，不顾李某工作效率的实际情况，以其效率较低时的工资收入为基数，变相减少其加班工资，更是错上加错。正确的做法是，根据李某在加班期间的实际产量，按照计件单价20元/件的200%的标准，向其支付加班工资。
案例:标准工时制度与其他工时制度
王某为某集装箱公司的汽车驾驶员，与某公司签订了二年期的劳动合同。合同履行期间，王某从事的具体工作是长途运输，公司以出具??行车单??方式安排王某的工作，并根据其运输量及运输里程计发其工资待遇。 合同期满后，公司因王某在工作中曾有交通事故而不愿与其续订合同，双方于是办理终止合同的相关手续。办理过程中，王某出示了自己保存的二年来行车时间记录，上面有每
天工作时间的记载，并有超过八小时后的超时工作的时间记录，要求公司按劳动法的规定支付其二年工作期间超过规定时间的加班工资。公司认为王某的工作时间不能以每天八小时计算，而且其工资也已按运输量及运输里程计发，不存在加班的情况，对王某的要求不予同意。双方于是发生争议。
双方理由:
王某认为:自己在履行合同期间有超时工作的情况，具体超时工作时间有据可查，按照劳动法的有关规定，超时工作应计发加班费，但单位从未支付过自己加班费。现在因终止劳动合同办理离职手续，因此单位应当结算支付二年内的加班工资。
公司认为:王某的工作岗位无法以规定的八小时计算，因此公司并未按固定工作时间计发王某的工资，而是按其运输量及运输里程计发其工资待遇。王某在工作中已经每月结算领取了所有的工资，现在又要求支付加班工资没有依据。
评析: 本案的争议焦点是:王某应按何种工时制度领取工资。本案中，如果公司对驾驶员岗位的工作时间确定为??不定时工时制度??并经有关部门审批同意，则王某即使保存的二年来超过八小时的超时工作时间记录属实，其也不能要求公司支付其二年工作期间超过标准工作时间的加班工资。
案例:某出租汽车公司招聘50名出租汽车司机，采取单车承包的工作方式，
桑塔纳”车的司机每月上缴7800元承包费(以每月26天计算，平均每天规定“
300元)。实施过程中，由于该市正在进行大规模市政道路建设，路况很差，绝大多数司机感到乘客很少租车，难以完成承包任务，向公司管理人员提出是否适当减少承包基数，否则不睡觉也完不成任务。有1名司机因一天只睡3个小时，疲劳驾车，发生车祸。公司管理人员说，出租汽车司机本来就实行无定时工作制，休息时间由你们自己安排，公司规定的承包数额订入劳动合同，不能变动。
请问:公司的做法是否具有法律依据,
分析:本例反映了以下法律 问题:第一，实行无定时工作制也应保障劳动者休息权。无定时工作制不是无休息工作制，只是其休息时间不像标准工作时间那样固定、规律而已。第二，实行无定时工作制也应保障劳动者报酬权，承包制度应当不损害劳动者的合法权益。本例中，出租汽车司机确实可以实行无定时工作制。但是该公司同时又实行司机单车承包、余额归己的报酬方式。由于客观条件限制(路况差、租户少)，事实上公司确定的承包基数偏高，迫使绝大多数司机只能牺牲正常的休息时间，以保证完成承包基数并略有收入，实际上这种工作方式侵害了劳动者的休息权。并且，如果该公司所在地区 已经实行 每天工作 8小时，每周工作 5天的标准工作日，那么该公司以每月26天计算承包数额也是不合法的。现实生活中，出租汽车行业比较普遍地存在本例中的情况。解决这些问题，可以由政府主管部门、行业协会和工会三方共同协调处理，靠劳动者个人是无法彻底解决这些问题的。
第二节 休息时间制度
一、休息时间的概念
休息时间是指劳动者在国家规定的法定工作时间以外，免于履行劳动义务而
自行支配的时间，也就是劳动者实现休息权的法定必要时间。(休息权是公民的一项基本权利。)
包括狭义的休息时间和休假。
二、休息时间的种类
(一)休息时间(狭义)
1、工作日内的间歇休息时间
工作4小时后应当有一次间歇休息时间。我国企事业单位要保证劳动者的工间休息，午休和吃饭的时间一般为1——2小时，特殊情况下不得少于半小时。工间操时间应算作职工的工作时间，通常不得超过20分钟。
2、工作日之间的休息时间
根据法律规定，劳动者每日工作时间不得超过8小时。
实行轮班制的企业，其班次必须平均轮换，并且不得使劳动者连续工作两个工作日。
工作日之间的休息时间通常为15-16个小时
3、工作周之间的休息时间
是指劳动者工作满一个工作周以后的休息时间。
《劳动法》规定:“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”
目前，我国实行五天工作制，劳动者的公休假日为每周两天，一般安排在星期六和星期天。
(二)休假
1、法定节假日
是指根据国家和民族的风俗习惯或纪念要求，由法律规定的用以进行庆祝及度假的休息时间。
根据2007年国务院《全国年节及纪念日放假办法》:
第二条 全体公民放假的节日:
(一)新年，放假,天(,月,日);
(二)春节，放假,天(农历除夕、正月初一、初二);
(三)清明节，放假,天(农历清明当日);
(四)劳动节，放假, 天(,月,日);
(五)端午节，放假, 天(农历端午当日);
(六)中秋节，放假, 天(农历中秋当日);
(七)国庆节，放假,天(,,月,日、,日、,日)。
第三条 部分公民放假的节日及纪念日:
(一)妇女节(,月,日)，妇女放假半天;
(二)青年节(,月,日)，,,周岁以上的青年放假半天; (三)儿童节(,月,日)，,,周岁以下的少年儿童放假,天;
(四)中国人民解放军建军纪念日(,月,日)，现役军人放假半天。
第四条 少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯，规定放假日期。
第六条 全体公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，应当在工作日补假。部分公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，则不补假。
2、年休假
是指国家根据劳动者工作年限和劳动的繁重紧张程度每年给予的一定期间的带薪连续休假。
中国国务院2007年12月7日举行的第198次常务会议通过 《职工带薪年休假条例》。该条例从2008年1月1日起施行。
第3条 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第4条 职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假:
(1)职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的;
(2)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;
(3)累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的;
(4)累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的;
(5)累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。
第5条 第3款 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
3、探亲假
指法定给予家属分居两地的职工，在一定时期内与父母或配偶团聚的假期。
1981年国务院《国务院关于职工探亲待遇的规定》。
(1)享受探亲假的条件
凡工作满1年的职工，与配偶或父母不在一起居住，又不能在公休假日团聚的，可享受探望配偶或父母的探亲假待遇。
(2)探亲假的假期
(1)职工探望配偶的，每年给予一次，假期为30天;
(2)未婚职工探望父母的，一般每年一次，假期20天，也可两年给假一次，假期45天;
(3)已婚职工探望父母的，每4年一次，假期20天;
(4)凡实行周期性集中休假制度的职工(如学校教师)，应在休假期间探亲，若休假较短，可适当安排补足。
上述假期均包括公休假日和法定节日在内。
职工在规定的探亲假期和路程假期内，按照本人的标准工资发给工资。
职工探望配偶和未婚职工探望父母的往返路费，由所在单位负担。已婚职工
以内的，由本人自理，超过部分由探望父母的往返路费，在本人月标准工资30%
所在单位负担。
4、其他休假
(1)婚丧假
1—3天+路程假;
《婚姻法》、《计划生育条例》规定:符合法定结婚年龄结婚的，可享受3天婚假;晚婚的(女23，男25)，可享受晚婚假15天(含3天法定婚假)。
(2)产假
《劳动法》第62条规定:“女职工生育享受不少于90天的产假”。难产的增加15天。
案例:劳动者的休息权
案情简介:
吕某，女，46岁，某印刷厂职工，从事装订工作。因长期劳累，患有较严重的腰椎间盘突出症。印刷厂为赶任务，让职工连续多日加班，从1996年9月至10日25日止，吕某当月累计加班已达40小时。因过于劳累，吕某腰病发作，遂向车间提26日和27日双休日不再加班，到医院检查治疗。车间只同意其休一天。当日吕某即到合同医院就诊，医生建议休一周，并开出诊断证明。为了厂任务，吕某只休息了两天，就带病上班，并交了病假证明。车间主任表示其周日未加班按旷工处理，并于30日写出对其“厂内待业”处理意见，上报厂部。印刷厂据此停止了吕某的工作，并让其做深刻检查。之后两个月内，吕某按照要求先后写出7份检查，并在有关会议上多次承认“错误”，印刷厂均以检查不深刻为由，不恢复其工作。期间，停发吕某工资，每月只发部分生活费。1996年12月27日，吕某不服某印刷厂对其作出“厂内待业、停发工资”的决定，向市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求:恢复工作，补发被剥夺劳动权利期间的工资补贴及福利待遇。
裁判结果:
(1)被诉人立即恢复申诉人吕某的工作，逾期不安排工作，应按月支付其全额工资和补贴及福利待遇;
(2)被诉人补发申诉人厂内待业期间的工资及各类补贴和福利待遇;
(3)仲裁费由被诉人负担。
评析:
(1)休息时间:是指按照法律规定劳动者在劳动关系存续期间不必从事工作或生产可以自行安排和支配的时间。(每日延长工作时间不得超过1小时，特殊原因不得超过3小时，每月不得超36小时)
(2)对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。
案例:职工是否享有探亲休假权
案情简介:
戴平发1998年大学毕业以后分配到江南建筑设计院工作，1999年结婚，其妻是深圳一家房地产公司的职员，夫妻两地分居。2004年初，戴平发向其所在的晒图室的领导提出要休探亲假，室领导未同意。2004年8月，戴平发再次提出休探亲假，领导劝其暂缓休假。同年11月戴平发再一次提出休假的要求，恰逢设计院刚刚接了一项十分紧急的工程设计，没有同意。戴平发认为:个别领导故意刁难自己，按照国务院的规定应享受每年30天的探望配偶的假期，加之，探亲假一般不能够跨年度使用，于是戴平发留下一纸说明就赶赴深圳。因为戴的擅自离岗，使得设计院的设计工作未如期完成。设计院给予戴平发行政警告的纪律处分，并扣发探亲期间的工资，往返的路费不予报销。戴平发对此不服，与单位交涉多次未果，2005年2月遂向当地的劳动争议仲裁委员会申诉，请求依法维护其合法权益。
裁判结果:
(1)设计院撤销对戴平发的警告处分，戴平发向设计院写一份检讨书，保证不再擅自离岗;
2)设计院按国务院有关职工探亲待遇的规定发给其探亲期间的工资并报(
销探望配偶的往返路费;
(3)案件的受理费用双方各承担一半。
评析:
(1)法律规定《国务院关于职工探亲待遇的规定》第二、三条及《企业职工奖惩条例》第十八条:职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者1年内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。
(2)本案中因戴平发放弃工作擅离岗位使得江南建筑设计院的工程设计工作未能如期完成，存在一定的过错，故让其进行检讨，并保证不再擅自离岗，否则应承担相应的法律后果。
案例:年休假和探亲休假是否可以同时享受
案情简介:
王某(已婚)在河南某保温瓶技术科工作已满4年，2001年8月初，王某申请回海南探望年迈的父母。经厂劳动人事科批准，给予王某探亲假14天，假期自6月1日起至6月14止，不包括往返路程假。该厂集体合同规定，凡在本企业工作4至6年的职工可享受1周的带薪年休假。王某据此向厂劳动人事科要求他在享受探亲假的同时也享受年休假待遇。劳动人事科以职工每年只能享受一次带薪休假为由，拒绝了王某的要求。王某认为其合法权益受到了侵害，遂向劳动仲裁委员会提起仲裁。
裁判结果:
裁决厂方同时给予王某年休假和探亲休假。
评析:
(1)年休假是指劳动者每年享有保留原职和工资的连续休假，年休假中包括休假期间的周休日但不包括法定节假日;在年休假期内，一般不得被所在单位辞退或解除劳动合同。(1991年《中共中央、国务院关于职工休假问题的通知》
中规定:确定职工休假天数时;要根据工作任务和各类人员的资历、岗位等不同情况有所区别，最多不超过2周。)
(2)探亲假是指法定给予家属分属两地的职工，在一定时期内与父母或配偶团聚的假期。(此假期均包括公体假日和法定节日在内)
(3)年休假属于劳动者公休假日，探亲假属于劳动者福利待遇，故两种待遇可同时享受，不能因为享受其中一种而剥夺另外一种休假的权利。
第三节 限制延长工作时间制度
一、延长工作时间的概念
即加班加点，是指劳动者根据用人单位的要求，超过法定标准工作时进行劳动。
加班:是指劳动者按照用人单位的要求在法定节日或公休假日内从事生产或工作。通常以工作日计算。(时间具有特定性)
加点:是指劳动者按照用人单位的要求在工作日以外继续从事生产或工作。通常以小时计算。(时间具有随意性)
二、延长工作时间的限制措施
(一)延长工作时间适用人员的限制
禁止安排未成年工、怀孕7个月以上和哺乳未满周岁婴儿的女工加班加
点。
(二)延长工作时间条件、程序的限制
条件限制:由于生产经营需要。生产经营需要主要是指紧急生产任务，如果不如期完成生产经营任务，势必影响到企业的经济效益和职工的收人，在这种情况下，才可以延长工作时间。
程序限制:必须与工会和劳动者协商，征得同意。
(三)延长工作时间长度上的限制
《劳动法》第41条规定:“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。”
(四)延长工作时间报酬上的限制
《劳动法》第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:
(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(包含)
(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(包含)
(三)法定休假日安排劳动者工作的，另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。(另外)
三、限制延长工作时间的例外规定
第四十二条 有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条的限制(时间长度):
(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的;
(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的;
(三)法律、行政法规规定的其他情形。
案例:周工作时间总量没有超过法定标准，是否合法,
王某是某合资大酒店的服务员，每天工作6小时，没有休息日。2004年9月的第一个星期天，王某提出每周应该有休息日，请求部门经理批准。部门经理请示总经理不予批准。理由是，饭店每日只工作6小时，每周工作的时间比《劳动法》规定的每日8小时还少2小时，因此，不能再有休息日。为此，双方发生争执。赫某向当地劳动争议仲裁委员会提出申请，请求给予其享受休息日待遇。
【本案涉及的法律问题】
企业规定的周工作时间总量低于法定标准而不实行职工休息日制，是否合法,
分析:休息日，是指劳动者满一个工作周后的休息时间。它是国家通过法律的强制性来保障劳动者的休息权。
由于有的企业因生产、工作需要，必须连续工作的，企业必须按照法律的规定，予以统筹安排，保证劳动者每周至少有一次连续24小时不间断的休息。有的企业因工作特殊情况，劳动者不能在休息日休息的，企业应当安排轮流工作制度，给予劳动者相等时间的补休。
《劳动法》第38条规定:“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”
因此，部门经理的行为是违法的，王某的休息日权利应当得到维护。
案例:超过法定标准工作时间自愿加班是否合法,
在2005年年底，由于快过年了，某食品公司的产品供不应求，订单很多，但由于人力有限，要想按期完成所有订单，必须增加员工人数或安排现有员工加班加点才行。经过公司董事会的讨论，决定采取安排现有员工加班加点的办法来如期完成订单。该方案征得了公司工会同意后，公司向全体员工发布了如下公告:最近由于生产任务多，为了能按期完成顾客的订单，公司准备安排部分员工每天加班4小时，星期六星期天不休息。加班按自愿原则，凡愿意参加加班的员工，公司会按高于法定加班工资的标准向加班员工支付加班费，并在星期六星期天接送上班。公告张贴后，很多员工认为这次公司安排加班给予了很好的待遇，比较公平，可以接受。
【本案涉及的法律问题】
职工自愿加班且企业支付了高于法定加班工资的加班费，是否合法,
分析:《劳动法》第41条规定:用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长
工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。此外还规定了延长工作时间应给付的工资标准。
国务院《关于职工工作时间的规定》第6条规定:“任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行。”
可见用人单位延长工作时间必须符合以下规定:
(1)用人单位延长工作时间必须符合法定条件。
1)必须是生产经营需要。
2)必须与工会协商，
3)必须与劳动者协商。
(2)用人单位延长工作时间不得超过法定时数。从上面可以看出该食品公司以支付高于法定加班工资的加班费及员工自愿报名为借口，安排职工每天加班4小时，周六周日不休息，超过了国家规定的每日不得超过3小时，每月不得超过36小时的法定时数。
《劳动法》》第90条规定:“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间
的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。”
案例:单位安排加班，职工能否拒绝,
王某是某供电所的维修工，2005年春节期间某线路经常出问题，王某经过几次维修后，向所领导反映问题，希望能把这段线路的电线换新的，所领导同意了，但因为在春节期间等各种问题，该段的电线必须等过了农历正月十五才能换。因此王某要在春节期间加班维护这段线路的正常供电。但王某提出要到刚结婚的岳父家过年，故不能加班，同时王某认为加班加点应征得职工本人同意。所领导则指出，由于王某的岗位职责与维修有关，故不加班则影响所的效益，最终王某坚持未加班。王某因拒不服从工作安排，给所里造成了一定的不好影响，供电所为了严肃劳动纪律，给王某以警告处分和扣除全年奖金。王某对此不服，向劳动仲裁提请仲裁。
分析:1(我国《劳动法》第42条规定，有下列情形之一的，延长劳动时间不受限制:
(1)发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的;
(2)生产设各、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的;
(3)法律、行政法规规定的其他情形。它表明在上述三种情形下延长工作时间不受每天不能超过3个小时、每月不能超过36个小时的限制。
2(根据劳动部《贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》的第7条的规定，有下列四种情形之一的(职工不得拒绝延长工作时间，即不受“任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间”的限制。这四种情形是:
(1)发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家财产
遭到严重威胁，需要紧急处理的;
(2)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的
3)必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设各检修、保养的; (
(4)为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。在上述特殊情况下，用人单位组织职工延长工作时间可不受法律规定的条件限制，但用人单位应当按照法律规定的标准支付延长工作时间的工资。
因此本案例中王某所在单位在上述第三种特殊情况下，安排王某在春节期间加班，是可以不征求工会意见和不和职工本人协商的，王某在身体健康能够胜任工作情况下，是不得加以拒绝的。
案例:单位变相延长劳动时间
案情简介:
原告:赵某、陈某、陆某、周某，均系某省灯泡厂工人
委托代理人:胡某，某市律师事务所律师
被告:某省灯泡厂
法定代表人:朱某，该厂厂长
原告方4人均系灯泡厂工人。被告自法定代表人朱某于1994年5月接任厂长职务后，从1995年7月5日起，以生产任务紧，工厂人手不足为由，将原来由7人承担的灯泡装箱入库工作改由原告方4人承担。一个星期后，原告方4人向厂长朱某提出灯泡装箱入库工作由原告方4人承担工作量太大， 4人每天得多干两个多小时才能完成任务，要求厂长再给增加一个人。厂长不同意加人，但提出4 人的超时超量工作可以给加班费。3个月后，原告方4人均感到身体已极度疲乏，无法再坚持长时的超量劳动。因而，又一次向厂方反映情况，要求解决问题，但厂长朱某却说:“干不了，可以不干，不想在灯泡厂干，可以走嘛。在这里就是这个干法。”双方遂为此发生争议。
原告方于1995年10月21日。向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求仲裁机关依法责令被告停止长期变相延长劳动时间的行为。但仲裁委员会裁决认为:“经查，被诉方安排给申诉方4人所从事的工作，基本上可由申诉方在8小时工作时间内完成，被告方延长原告方工作时间仅是个别情况，在法律规定范围内。”故裁定对原告仲裁请求不予支持。
原告方不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，要求法院判令被告合理安排工人的工作量，责成被告保证不再侵犯职工合法权利，不再安排原告长期从事必须延长工作时间的工作。
被告辩称:新任厂长是在法定权限内，根据厂内人手缺少，工作任务重的实际情况合理地安排工人工作的。对赵某等4人的工作安排也是根据工作需要而定的。赵某等4人的工作也不是天天都那么重，有时订货量大了，生产期限比较紧，就可能存在加班，加点的情况。况且，所有加班，加点的工人都发给了加班费。灯泡厂效益不大好，没有了生产效率，工厂马上就会亏损，让工人加班、加点也是迫不得已的事情。
裁判结果:
判令灯泡厂自判决生效之日起停止延长原告赵某等4人工作时间的行为。
评析:
(1)法律规范工作时间，缩短工作时间，限制加班加点，基本目的就在于保障用人单位工作时间不超过劳动者在生理上能够承受的限度，保护劳动者身体健康，实现劳动者的休息权。而休息权是劳动者的一项基本人权。故不容侵犯。
(2)《劳动法》第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不 得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
《劳动法》第四十二条 有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条的限制:? 发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的;? 生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的;? 法律、行政法规规定的其他情形。
(3)依法律规定，本案被告方辩称生产任务紧，工厂人手不足的理由是不合法的，是对原告方4人合法的休息权和健康权的一种侵害，故此行为应停止。
案例:职工自愿延长工作时间的是否有权要求支付加班工资
案情简介:
周某是某外资公司的职员，与公司签订有一年期的劳动合同，具体从事办公室文员工作。公司确定周某的工作时间为每日8小时、每周40小时的法定标准工作时间，公司也按标准工时制度支付周某工资待遇。工作期间，周某每日努力工作，当日工作任务在8小时内未完成的，为了不把工作任务留到下一个工作日，周某就在下班后自动加班完成工作任务。
一年以后，周某对公司的工作安排难以承受，就在合同期限届满时表示不再续签劳动合同，但要求公司支付其一年内延长工作时间的加班工资，并出示了一年内延长工作时间的考勤记录。公司对周某不愿续签劳动合同表示遗憾，但认为公司实行的是计时工资制度，对加班情况另有规定的加班制度;公司并未安排周某延时加班，周某延长工作时间是个人自愿的行为，公司不能另行支付加班工资，对周某的要求予以拒绝。周某对公司的说法表示异议，双方于是发生争议。
裁判结果:
周某要求公司支付其自愿且未履行手续的延时加班工资缺乏依据，不予以支持。
评析:
(1)延长工作时间是指单位在正常的法定工作时间以外，又另外安排职工上班的。
(2)国家之所以对延长工作时间作出多项限制性规定，目的是为了充分保障职工的休息时间，防止企业单位随意延长工作时间，加重职工负担。
(3)单位延长职工工作时间的，是指应由用人单位安排加班的，用人单位才应按照法律的规定支付加班、加点工资。如果不是用人单位安排加班，而由劳动者自愿加班的，用人单位完全有理由不支付加班工资。
案例:蒋某于1995年1月到市内某宾馆做合同工，宾馆与其在合同中约定，蒋某每周工作7天共68小时，雇佣期间超时工作加班费包括在内的月工资总额为270元。
1996年初，蒋某看到《劳动法》后，要求宾馆按《劳动法》规定的计
酬办法重新计算其加班工资，遭到公司拒绝，遂以支付加班工资为由诉至某市劳动争议仲裁委员会。
试分析:该宾馆的哪些做法不符合法律规定,
(1)工作时间不合法。根据法律规定，我国实行“每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时”的工时制度，并且用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。在本案中，用人单位将工作时间由法定每日8小时延长到10小时;同时，用人单位又违反了《劳动法》中休息时间的规定，剥夺了劳动者依法应享有的休息权。用人单位的行为是违法的 。
(2)“包干工资”不合法。本案中，用人单位采取将加班工资约定在内的方式“包干”劳动者工资，即正常工作时间与加班加点工作时间混合“包干”计酬。这样形成的工资，实质上是用人单位违反工时制度和剥夺劳动者休息权利的违法行为在工资计算上的反映，是不合法的。根据《劳动法》规定，劳动者加班加点的，须享有法定的加班加点工资。
第十章 工资基准制度
掌握工资的概念、特征，工资的主要形式，工资分配原则，最低工资的概念、确定的因素及程序，最低工资的计算、支付及其适用范围，特殊情况下工资的支付和工资保障措施。
教学重点:工资的基本意义、工资在劳动关系中的重要性、工资基准的内容构成、工资基准立法发展。
教学难点:工资的本质、最低工资基准、工资支付基准、欠薪索赔优先权。
第一节 工资基准制度概述
一、工资及工资基准的概念
(一)工资
是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。(工资是劳动者劳动收入的主要组成部分，因为劳动者的生活保障及各方面的提高发展都离不开工资收入)
不属于工资范围的劳动收入:
?单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用;
?劳动保护方面的费用;
?按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入。(如合理化建议奖、技术改进奖、稿费、讲课费、翻译费等等)
工资的特征:
? 工资必须是基于一定的劳动法律关系所取得的劳动报酬;(精神产品创造者获得的报酬，虽然也是劳动所得，但不是工资)
? 工资的分配，受国家法律规定和劳动行政管理部门的管理;(但只是在实行宏观调控的前提下，由劳动组织内部依据法律、法规对工资分配自行决定，企业有充分的自主权;事业单位、机关团体工作人员的工资，仍由国家直接决定)
工资必须以货币形式支付; (以实物、有价证券支付工资是属于严重违?
反劳动法的行为)
? 工资必须定期支付;(一般按月支付，不得克扣或无故拖欠)
? 支付工资是用人单位的法定义务，劳动者取得工资则必须履行劳动合同规定的义务。
如何看待“零工资就业”现象,
《劳动合同法》明确规定，劳动报酬是劳动合同应当具备的主要条款之一。《劳动合同法》第二十条还规定了工资标准:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
根据劳动合同法的规定，这种排除了劳动者主要权利的约定，无论是口头约定还是书面劳动合同，都是无效的。劳动合同法列举的劳动合同无效或者部分无效的情形中就包括用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形。
“由于这种"零工资"约定无效，大学生即使与单位进行了这种约定，仍然
可以索要自己的工资。”如果用人单位与大学生签订了这种无效的劳动合同，大学生可以随时与用人单位解除劳动合同，同时用人单位应当支付工资和经济补偿金。如果单位根本就没有与大学生签订书面劳动合同，超过一定期限，单位还要依法支付给大学生双倍工资。不仅如此，由于单位没有为劳动者缴纳社会保险，大学生还可以要求单位补交工作期间的社会保险费。
(二)工资基准
工资基准——国家立法规定的用人单位在核算和支付劳动者工资时所应遵守的最低标准。包括最低工资制度、工资支付保障制度等。
二、工资基准的意义
维护劳动者合法权益
实现工资基准职能
实现工资分配原则(按劳动分配、宏观调控)
三、工资基准与工资集体协商、工资自决
工资集体协商——是指职工代表与企业代表依法就企业内部工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平等事项进行平等协商，在协商一致的基础上，签订工资协议的行为。
工资基准是工资协商、工资自决的前提和基础。工资自决是用人单位经营自主权在工资分配中的表现。
四、工资形式及构成
(一)工资形式
1、计时工资
计时工资，是按照单位时间工资率(即计时工资标准)和工作时间支付给职工个人的劳动报酬。计时工资标准一般分为月工资标准、日工资标准和小时工资标准。其中，月工资标准是确定日(小时)工资标准的基础，即日工资标准为月工资标准除以月均法定工作日天数(实行周40小时工作制的20.83天)所得之商，小时工资标准为日工资标准除以日均法定工作时数(8小时)所得之商。职工全勤，按月工资标准计发工资;职工缺勤或加班加点，按日工资标准或小时工资标准扣发或加发工资。
2、计件工资
计件工资，是在一定技术条件下，根据职工完成的合格产品数量或工作量，按计件单价支付的劳动报酬。
3、年薪
年薪，又称年工资收人，是指以企业财务年度为时间单位所计发的工资收人。在国外，它一般适用于企业高级职员;在我国，目前仅适用于企业经营者。
(二)工资构成
1、基本工资
基本工资，是指劳动者在法定或约定工作时间内提供正常劳动所得的报酬，它构成劳动者所得工资额的基本组成部分。
2、奖金
奖金，是指用人单位对劳动者的超额劳动或增收节支实绩所支付的奖励性报酬。
3、津贴和补贴
津贴，是为了补偿职工在特殊劳动条件下所付出的额外劳动消耗和生活费用而支付给职工的劳动报酬。
补贴，是为了保障职工的工资水平不受特殊因素的影响而支付给职工的劳动报酬。
第二节 最低工资制度
一、最低工资的概念及特点
最低工资是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位应支付的最低劳动报酬。包括:基本工资和奖金、津贴。(不包括加班加点工资、特殊劳动条件下的津贴)
最低工资具有以下三个特征:
1(最低工资的保障范围是劳动者个人及其家庭成员的基本生活需要。
2(最低工资标准是由政府直接确定的，而不是劳动关系双方自愿协商的。省、自治区、直辖市范围内的不同行政区域可以有不同的最低工资标准。
3(只要劳动者提供了单位时间的正常劳动，用人单位支付的劳动报酬不得低于政府规定的标准。
二、最低工资的确定及发布程序
(一)最低工资的确定机构
省、自治区、直辖市人民政府劳动保障行政部门会同同级工会、企业联合会、企业家协会。
(二)确定最低工资的因素
最低工资标准的构成，通常应当包括以下三个部分:
1)维持劳动者本人最低生活的费用。 (
(2)劳动者平均赡养人口的最低生活费用。
(3)劳动者为了满足一般社会劳动要求而不断提高自身素质和专业水平、劳动技能所支出的必要费用。
(三)最低工资确定程序
(1)由省、自治区、直辖市人民政府劳动保障行政部门会同同级工会、企业联合会/企业家协会拟订最低工资标准的确定方案。
(2)省、自治区、直辖市人民政府劳动保障行政部门将确定最低工资标准的方案送劳动和社会保障部。
(3)劳动和社会保障部在收到拟订方案后，应征求全国总工会、中国企业联合会/企业家协会的意见。劳动和社会保障部对方案可以提出修订意见，若在方案收到后14日内未提出修订意见的，视为同意。
(4)在得到劳动和社会保障部同意后，省、自治区、直辖市劳动保障行政部门应将本地区最低工资标准方案报省、自治区、直辖市人民政府批准。
(四)最低工资发布
(1)在批准后7日内在当地政府公报上和至少一种全地区性报纸上发布。
(2)省、自治区、直辖市劳动保障行政部门应在发布后10日内将最低工资标准报劳动和社会保障部。用人单位应在最低工资发布后10日内将该标准向本单位全体劳动者公示。
广东省人民政府发布《关于调整我省企业职工最低工资标准的通知》2011
云南省企业职工最低工资标准2010年7月1日具体调整如下:
(一)月最低工资标准
一类地区:从680元调整为830元，增长22%。
二类地区:从610元调整为740元，增长21.3%。
三类地区:从520元调整为630元，增长21.2%。
(二)小时最低工资标准
一类地区:从7元调整为8元，增长14.3%。
二类地区:从6元调整为7元，增长16.7%。
三类地区:从5元调整为6元，增长20%。
最低工资标准的适用地区按原来的规定不变，即:一类地区为昆明市所
辖各区(东川区除外)和安宁市。二类地区为昆明市所辖各县及东川区;各州、市政府所在地的市(县、区)、玉龙县和其他设市城市。其他各县为三类地区。
三、最低工资的适用范围以及不应纳入最低工资的劳动报酬
最低工资标准的适用范围包括其适用的主体、期限范围和劳动种类范围。
(一)最低工资标准适用的主体范围
根据《最低工资规定》第2条，凡在中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户和与之形成劳动关系的劳动者，国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，均应适用最低工资标准。
(二)最低工资标准的时间适用范围
最低工资标准的时间适用范围是指劳动者在哪些时间内从事劳动，才能享受最低工资制度保障的情况。根据《最低工资规定》，劳动者享受最低工资制度保障的时间范围，应当是在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内。
(三)最低工资标准劳动种类的适用范围
最低工资标准的劳动种类的适用范围是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的时间内，提供哪些种类的劳动才有权享受最低工资制度保障的情况。根据《最低工资规定》，劳动者只有在法定或依法约定的工作时间内提供了正常劳动的，才有权享受最低工资保障。
我国计算最低工资应剔除下列各项:
(1)延长工作时间工资;(加班费)
(2)中班、夜班、高温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;
(3)法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。另外，以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴也不应包括在最低工资范围内。
实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。
月最低工资标准适用于全日制就业的劳动者。计入月最低工资标准的工资报酬，包括按规定应由劳动者个人缴纳的养老保险金、失业保险金、医疗保险金和住房公积金;不包括支付给劳动者的加班加点工资，中班、夜班、高温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴，以及法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。小时最低工资标准适用于非全日制就业的劳动者。
孙某为河北省某县农民,在某市打工。2000年12月经人介绍,孙某到某搬家公司作搬运工人,公司每月支付孙某工资300元,并安排孙某在公司的集体宿舍居住。2001年2月份, 孙某得知当地的最低工资标准为每月412元,遂找到公司徐经理,要求增加工资。徐经理不同意,说:公司给孙某提供住处不是免费的,而是每月从工资中扣除100元,发到孙某手里300元,而且公司为工人提供免费午餐,
并给工人统一购买服装,遇到加班加点还按法律规定付给加班加点费,这些费用加起来孙某的每月收入早已超过412元,公司没有违反当地最低工资的规定。如果孙某不愿意在这儿干,可以到别处去干。问题:(1)徐经理对公司没有违反最低工资规定的表述是否正确?为什么? (2)若公司的行为不符合法律规定,应承担哪些法律责任
答:(1)徐经理对公司没有违反最低工资规定的表述不正确。最低工资,是指用人单位对单位时间费动必须按法定最低标准支付的工资。对最低工资应正确计算,根据《最低工资规定》加班加点工资、劳动保护待遇、福利待遇等不得作为最低工资组成部分。徐经理将工作午餐、劳动保护费用、福利待遇计算在最低工资范畴内是错误的。本案中孙某每月只得到300元工资,没有达到当地月工资412元的最低工资标准,搬家公司的行为已违反了法律规定。
(2)用人单位应承担的责任有:用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的要在补足标准部分的同时,另外支付相当于低于部分25%的经济补偿。
第三节 工资保障制度
一、劳动者工资水平保障
国家通过各项经济措施，稳定物价及发放临时性物价补贴或其他补助等方式保障劳动者实际工资不因为物价因素的影响而下降 (工资增长率大于物价的上涨率)
二、工资支付保障
(一)一般规则
1、用人单位必须按规定或约定日期及时支付工资给劳动者，如遇节假日或休息目，则应提前在最近的工作日支付;(按每日工作8小时，每周工作40小时的规定，每月制度工时天数应为20.83天，)
2、工资应以法定货币支付;支付工资时，应向劳动者提供一份本人工资清单 ;
3、工资不得无故拖欠(是指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。其不包括:因不可抗力的原因造成无法按时支付工资;因单位生产经营困难、资金周转受到影响，征得工会同意后，暂时延付。)和克扣(是指用人单位无正当理由扣减劳动者应得[指已提供正常劳动]工资。不包括:法律、法规明确规定的;依法签订的《劳动合同》中约定的;依法制定的厂规、厂纪明确规定的;经济效益下浮，工资下浮，但不得低于当地的最低工资标准;劳动者请事假等相应减发的工资)
4、严禁非法扣除职工的工资的立法:任何单位，凡不具有法律规定的扣发劳动者工资情形的，均无权扣除劳动者的工资。
法律规定的允许扣除劳动者工资的情形包括:
? 用人单位代扣代缴的个人所得税;
? 应由劳动者个人负担的各项社会保险费用
? 因劳动者自己的原因给用人单位造成经济损失，应承担的赔偿责任;
? 对应负法律责任(法律责任的依据应是依法做出的判决、裁定、仲裁文书等法律文书)的劳动者工资中扣除其应当承担的扶养费、赡养费、损害赔偿金或其他款项;
对违纪职工处以的一次性罚款; ?
? 企业行政领导人员因违法而承担的罚款。
注:扣除以上的经济赔偿、罚款或依法扣除的款项，每月均不得超过劳动者当月工资的20%。
谢某于1998年9月1日应聘到某食品有限公司当业务员，双方签订了1年期的劳动合同，双方约定谢某每月工资800元。谢某的工作主要是销售某产品。1998年10月1日是国庆节，公司为答谢常年客户，决定向常年客户附赠赠品。谢某负责送赠品工作，但谢某工作懈怠，未按公司规定将赠品送交一些常年客户，致使12个常年客户未收到赠品。公司发觉后，以违纪为名扣发了谢某9月、10月的工资1600元。谢某即向劳动监察机构举报，要求公司支付其工资。在监察机构到该公司了解情况时，公司称:该公司制定的规章制度中有1条规定为经查实未按规定送交赠品或将赠品移作他用的，每发现一家扣发工资的20,，公司根据这一规定扣发谢某的工资是企业劳动管理的自主权，是合法的。
问:(1)该公司的行为是否符合法律规定?为什么?(2)对该公司的行为劳动监察机构应如何处理?
答:(1)该公司的行为不符合法律规定，因为为了保障劳动者的劳动报酬权的实现，限制用人单位滥扣、滥罚工资，劳动法规定了对用人单位扣除工资数额的限制，即依法从劳动者工资中每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20,。该公司全部扣除谢某工资不符合这一规定。(2)劳动监察机构对该公司按谢某月工资20,的限额扣除部分工资的行为应予支持，同时应责令该公司补发谢某剩余部分的工资，如谢某被扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，应责令该公司按最低工资标准支付。
(二)特殊规则
1.加班加点工资
延长工作时间，支付不低于工资的150%的工资报酬;休息日安排工作，又不能安排补休的，支付不低于工资的200%工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的，另外支付不低于工资的300%的工资报酬。
2.休假期间工资
年休假、探亲假、婚丧假:带薪休假
事假一般不发工资。
3.停工、停产期间工资
非职工原因造成的停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付工资;超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，则支付的劳动报酬不得低于当地最低工资标准;若职工未提供正常劳动，应按国家有关规定办理。
小张所工作的企业一个生产部门内部需扩张，要进行重新整合。2006年3月，企业向生产部全体员工发出公告:??由于企业内部扩张，重新整合，整合期间生产部将停工三个月，生产部员工全体放假。此期间工资按失业救济金标准432元/月支付，恢复生产后按原待遇发放工资。??此公告一经发布即引起生产部员工的不满，他们认为公司停产主要原因在公司，故应该按照原工资待遇发放员工工资，但企业不同意员工的请求。
4.参加社会活动期间工资
用人单位应视为其提供了正常劳动而支付工资
5.受处分后工资
劳动者受刑事处分期间，如收容审查、拘留、缓刑、监外执行或劳动教养期间，其待遇按国家有关规定执行。
6.女职工孕期工资
不得扣发工资，不得解除劳动合同。
(三)欠薪支付保障
1.欠薪索赔优先权
劳动者对欠薪单位就其欠薪优先索赔的权利。
劳动和社会保障部 和建设部 2004年《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。企业因被拖欠工程款导致拖欠农民工工资的，企业追回的被拖欠工程款，应优先用于支付拖欠的农民工工资。 ”
《企业破产法》
破产清算顺序:
破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;
破产人欠缴的社会保险费用和破产人所欠税款;
普通破产债权。
2.欠薪保障基金
欠薪保障基金制度是指通过立法采用强制与互助原则向用人单位筹集一定的基金，用于垫付用人单位在破产、法定代表人或者主要负责人隐匿或者逃逸的情况下拖欠的员工工资，并行使垫付工资追偿权的一种保障制度。
按照《深圳经济特区欠薪保障条例》，深圳市建立了欠薪保障制度，设立了欠薪保障基金。欠薪保障基金资金来源包括欠薪保障费、财政补贴、欠薪保障基金的合法利息以及接受的合法捐赠。欠薪保障基金纳入财政专户管理，实行收支分离。
深圳市内用人单位，除个体工商户外，无论是企业、其他经济组织还是民办非企业单位等组织都要在每年第一季度缴纳400元欠薪保障费。新成立的用人单位于成立次年开始缴纳，由社保局负责代征。
欠薪保障条例还规定，与用人单位建立劳动关系的人员可向深圳市各区劳动行政部门申请欠薪垫付，而各区行政部门应当自受理申请之日起十个工作日内作出是否垫付欠薪的决定。
依据欠薪保障条例，员工领取垫付欠薪后，劳动行政部门取得已垫付欠薪部分的追偿权，应当依法向用人单位追偿。而且，用人单位法定代表人或者主要负责人隐匿或者逃逸的，有关部门可处以欠薪垫付数额25%的罚款。
在建筑施工领域，因为工程款不到位、工程层层转包以及少数“包工头”恶意携款逃匿等行为，造成了克扣和无故拖欠农民工工资的违法案件时有发生，有的甚至引发了重大的群体性事件。
工资支付保证金制度，在工程施工前，施工企业须按合同约定的工程总价先行缴纳一定比例的工资支付保证金，并将保证金打入指定的银行账户。在工程施工中，已缴纳工资支付保证金的企业，一旦发生拖欠工资行为，当地劳动保障和建设部门可以立即动用该企业的工资支付保证金，向该企业的农民工发放工资。工程完工后，如果该企业没有发生拖欠农民工工资的行为，已缴纳的工资支付保证金将全额归还。
3.欠薪报告和欠薪预警制度
企业发生拖欠职工工资情况后，必须向企业主管部门填报《企业欠薪情况报告书》(以下简称《报告书》)。《
劳动保障部门对连续拖欠劳动者工资两个月以上或者累计拖欠达三个月以上的企业，实施工资支付重点监察。
第十二章 劳动争议处理制度
掌握劳动争议的概念及分类、劳动争议处理的原则、劳动争议处理机构、个别劳动争议处理程序、集体合同争议处理。
教学重点:劳动争议的受案范围、个别劳动争议处理程序、集体合同争议处理。
教学难点:对劳动争议的界定。
第一节 劳动争议处理概述
一、劳动争议的概念
劳动关系当事人由于对相互之间权利义务关系的要求不一致而发生的争议。
广义的劳动争议:指以劳动关系为中心发生的一切争议
包括因劳动合同关系雇主与劳动者之间所发生之争议;或关于劳动者保护及保险，雇主与国家间所起之纷争;以及雇主或雇主团体与劳动者团体间因团体的交涉所产生的纠纷，皆为劳动争议。
狭义的劳动争议:仅指劳动者与用人单位或劳动者团体与雇主团体之间发生
的争议。
一种观点——仅包括劳动者个人和用人单位之间因具体权利义务关系发生的争议，不包括因集体合同的谈判和履行而产生的争议。
另一种观点——劳动者与用人单位所生之争议以及用人单位或用人单位团体与工会之间围绕权利义务以及相关利益所生的争议。(包括集体争议，包括集体合同争议。本书观点)
二、劳动争议的分类
(一)依劳动争议标的性质不同分为:权利争议和利益争议
1、权利争议:
又称实现既定权利的争议，是指因实现劳动法、集体合同和劳动合同所规定的权利和义务所发生的争议。(债务不履行或违约等之“履约”问题)——具有法律上的可衡量性和可诉性。 又称为“法律上的争议”或“实现既定权利的争议”。
2、利益争议:
又称确定权利的争议，是指因主张有待确定的权利和义务所发生的争议。争议的目的是，要求在合同中依法确定当事人的某种利益，使之上升为权利。(是
”或“换约”的问题) ——不具有法律上的可衡量性和可诉性。又称“事“缔约
实上的争议”或“确定权利的争议”
(二)依争议劳动者人数的多少分为:个别劳动争议和集体合同争议
1、个别劳动争议:个别争议又称个人争议，是指单个职工与用人单位之间的劳动争议。(适用一般程序)
2、集体合同争议:是工会与用人单位或其团体之间因集体合同而发生的争议。 (适用特别程序)
划分的意义:处理程序不同。
三、劳动争议的受案范围
(一)根据《劳动争议调解仲裁法》(2008年5月1日实施)第2条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法:
(一)因确认劳动关系发生的争议;
(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;
(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;
(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;
(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;
(六)法律、法规规定的其他劳动争议。
第52条规定，事业单位实行聘任制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行;法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。
(二)《劳动法》(1995年5月1日)第八十四条 因签定集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。
因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委
员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提出诉讼。
(三)《集体合同规定》(2004年5月1日起施行)
第四十九条 集体协商过程中发生争议，双方当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请;未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理。
第五十五条 因履行集体合同发生的争议，当事人协商解决不成的，可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
(四)《劳动合同法 》(2008年1月1日)第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)法释〔2006〕6号
第七条 下列纠纷不属于劳动争议:
(一)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷;
(二)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷;
(三)劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷;
(四)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;
(五)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;
(六)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。
第三条 劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为托欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。
第八条 当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的预先支付劳动者部分工资或者医疗费用的裁决，向人民法院起诉的，人民法院不予受理。用人单位不履行上述裁决中的给付义务，劳动者依法向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。
第十七条 当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约束力，可以作为人民法院裁判的根据。
当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接向人民法院起诉的，人民法院可以按照普通民事纠纷受理。
庄某是某企业招用的临时工，双方没有签定劳动合同，只是口头约定庄某每月的报酬为300元。在以后的工作中，庄某发现他的工资待遇不仅比同岗位的正式工少，工作时间也长，而且经常加班且没有得到加班报酬。他找到企业领导要求适当提高工资待遇并给予加班补助，但企业领导却以“你是临时工，当然与正式工的待遇不同”为由拒绝了庄某的要求。庄某遂向劳动争议仲裁委员会申请仲
裁。
分析:庄某与企业的争议是否属于劳动争议,
1998年8月，包某受聘于某公司，双方签订了为期5年的劳动合同。2000年1月，包某为春节回家向公司借款8000元。事后，包某一直未向公司归还借款。2002年5月，包某因严重失职，造成公司重大损失，被公司解聘。公司在解除与包某的劳动关系时，要求包某归还借款。包某以没有钱为由，未予归还。2002蔫月，某公司经多次催要借款未果，向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁。当地劳动争议仲裁委员会经审查后作出裁决:由包某如数归还所欠公司款项。包某以借款纠纷不属于劳动争议，劳动争议仲裁委员会无权仲裁为由，请求人民法院依法撤消劳动争议仲裁委员会的裁决。
分析劳动者与用人单位因借贷关系发生的争议，是否属于劳动争议,
何某于2001年8月到某旅游公司应聘担任导游。该公司提出:到该公司担任导游，必须先缴纳公司规定的工作抵押金。何某为尽快的找到工作，便向单位缴纳了3000元工作抵押金。双方签订了劳动合同，并在劳动合同中约定:该抵押金在何某离开该旅游公司半年后返还给何某。2002年11月，何某向该公司提出辞职申请，经公司同意，双方解除了劳动关系。2003年5月，何某要求该旅游公司返还当初缴纳的工作抵押金，但公司以种种理由拖延返还。2003年8月，何某向当地人民法院提起诉讼，要求某旅游公司按照劳动合同的约定，返还其缴纳的工作抵押金。
职工在用人单位解除劳动合同后，要求返还工作抵押金的争议是否属于劳动争议,
第二节 劳动争议处理的原则
我国《劳动法》第,,条规定:??解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
《劳动争议调解仲裁法》第3条也规定，处理劳动争议，应当遵循下列原则:解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。
三方原则——雇主、职工和政府主管部门
第三节 劳动争议处理机构
包括调解组织、劳动争议仲裁委员会、人民法院、劳动行政主管部门。
一、调解组织
1、企业劳动争议调解委员会;
2、依法设立的基层人民调解组织;
3、在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。
企业劳动争议调解委员会
职工代表——工会成员担任或全体职工选举产生
企业代表——企业负责人指定
调解委员会主任——工会成员或双方推举的人员
调解协议书的效力
对双方当事人具有约束力，当事人应当履行
特定事项，劳动者可以持调解协议向法院申请支付令(第16条:拖欠报酬、工伤医疗费、经济补偿、赔偿等)
支付令:是指人民法院根据债权人的申请，依法作出的督促债务人为一定给付义务的法律文书。
某国有企业设立了劳动争议调解委员会，由5名调解员组成，其中2名是企业方代表，并且由该企业人事处副处长担任调解委员会主任。2008年6月5日，职工张某因工作表现不佳被企业扣发了部分工资，张某不服与企业发生争议。企业提出必须先在本企业设立的劳动争议调解委员会先行调解。张某不同意调解，劳动争议调解委员会在企业提交申请后宣布维持企业的处理决定。而张某在争议发生后一个月内直接向人民法院提起诉讼。问:
(1)该企业劳动争议调解委员会的组成是否合法?为什么?
(2)该企业劳动争议调解委员会的做法是否合法?为什么?
(3)人民法院是否应该受理张某的诉讼?为什么?
二、劳动争议仲裁委员会
劳动争议仲裁委员会是依法设立的，经国家授权依法独立仲裁处理劳动争议案件的专门机构。
一)设立 (
劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立;直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。
县、市、市辖区应当设立劳动争议仲裁委员会。各省、自治区、直辖市是否设立仲裁委员会由其人民政府根据实际情况自行决定，已设立的，应予保留。
(二)组成
劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数，且三方代表人数相等。
仲裁委员会既不是民间组织、司法机构，也不是纯粹的行政机构，而是一个半官方机构。
(三)职责
聘任解聘专职或者兼职的仲裁员;
受理劳动争议案件;
讨论重大或者疑难的劳动争议案件;
对仲裁活动进行监督。
(四)劳动争议仲裁员
仲裁员，是指由劳动争议仲裁委员会依法聘任的，可以成为仲裁庭组成人员而从事劳动争议处理工作的职员。
1)担任仲裁员的条件(20条)
(一)曾任审判员的;
(二)从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的;
(三)具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的;
(四)律师执业满三年的。
三、人民法院
四、劳动行政主管部门
第四节 个别劳动争议处理程序
发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。
发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。
一、协商程序
两种方式:
两方协商:劳动者与用人单位协商
三方协商:劳动者、工会或第三方与用人单位协商
四个特点:
1.不受程序约束，完全由争议双方自愿、自由协商，双方合意即可成立。
2.和解协议具有实体法上的效力。
3.和解协议无程序法上的意义和效力。即协议没有强制执行力，当事人仍有申请调解、仲裁的权利。
4.在争议处理的任何阶段都可进行。
二、调解程序
(一)当事人申请
当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。
10人以上并且有共同请求的，可以推举代表参加调解。
(二)调解
调解劳动争议，应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，耐心疏导，帮助其达成协议。
(三)调解协议
自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁
经调解达成协议的，应当制作调解协议书。
调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。
达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。
因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院
申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。
三、仲裁程序
(一)申请:
劳动争议发生后，不愿自行协商解决或协商不成的，不愿申请调解或调解不成的，当事人均可在仲裁时效内，向有管辖权的仲裁委员会提出解决劳动争议的书面申请。申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。
仲裁申请书应当载明下列事项:
(1)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(2)仲裁请求和所根据的事实、理由;
(3)证据和证据来源、证人姓名和住所。
书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。
(二)受理
1、仲裁委员会应当自收到仲裁申请之日起五日内做出受理或不受理的决定。
?决定受理的，应当自作出决定之日起五日内将申诉书的副本送达被诉人;
?认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。
2.被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。
(三)开庭和仲裁
1、审理准备
(1)劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。 劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。
(2) 仲裁员有下列情形之一，应当回避，当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请:
(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的;
(二)与本案有利害关系的;
(三)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的;
(四)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。
劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定，并以口头或者书面方式通知当事人。
2、审理
(1)开庭前准备
1)仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。
2)申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。
3)被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。
(2)鉴定
仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定;当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。
根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。
3)质证和辩论 (
当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。
(4)证据
当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。
劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。
(5)笔录
仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参加人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当记录该申请。
笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人签名或者盖章。
(6)仲裁程序中进行调解
仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。
调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。
调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。
调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。
3、审理期限和先行裁决
仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以
延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。
、裁决书 4
1)裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
2)仲裁书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。
5、仲裁的效力
第四十七条规定，下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力:
1)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;
)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的2
争议。
劳动者对第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 (救济机会只属劳动者)
当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的，裁决书发生法律效力。
当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。
(四)仲裁程序中的几个主要问题
1、劳动争议仲裁的管辖
(1)劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。
(2)劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。
(3)双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
2、仲裁参加人
(1)当事人:劳动者和用人单位
发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。
劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。
(2)第三人(有利害关系)
与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。
委托代理人(1-2律师或其他公民) (3)
当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当载明委托事项和权限。
(4)法定代理人(指定代理人)
丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动;无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。
3、仲裁监督
第四十九条 用人单位有证据证明本法第四十七条(终局裁决)规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:
(一)适用法律、法规确有错误的;
(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;
(三)违反法定程序的;
(四)裁决所根据的证据是伪造的;
(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。
仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
4、仲裁时效
仲裁时效
(1)劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
(2)仲裁中断
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
(3)仲裁中止
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止
之日起一年内提出。
余某是某轮胎厂职工。1998年10月在厂里办了停薪留职，期限为两年。1999年5月该厂经济效益下滑决定辞退部分职工，5月16日厂里张贴公告，要求凡公告上有名字的职工前来办理解除劳动合同的手续。余某在被辞退之列，但由于此时他在广州打工，厂方也未通知其家人，他无从得知这一消息。2000年1月，余某回家探亲方知被单位辞退。余某认为厂方的做法不妥，要求厂方恢复劳动关系，遭到拒绝。2000年2月余某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会认为已过仲裁时效，决定不予受理。
问:仲裁委员会的决定是否正确,为什么,
《劳动法》第八十二条中又规定:提出仲裁要求的一方应当在劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。 (08年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》修改为1年)
5、先予执行
仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。
仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件:
1)当事人之间权利义务关系明确;
2)不先予执行将严重影响申请人的生活。
劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。
2000年8月，浙江某建筑公司在湖南承包工程，招用50多名当地民工。公司因欠薪引起民工不满。10月15日，民工们派马某等3名代表到工程所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会在收到仲裁申诉书的第6天决定受理，并在11月1日裁决:建筑公司在裁决生效之日起10天内支付拖欠的民工工资及经济补偿金。裁决书当天送交双方当事人。但建筑公司提出该仲裁委员会对此案无权受理，对裁决拒不执行。11月20日，民工派代表到当地人民法院申请强制执行。
问题:(1)工程所在地仲裁委员会对本案中劳动争议有无管辖权,(2)仲裁委员会处理劳动争议是否违反有关时效制度,为什么,(3)如果裁决有效，民工派代表到法院申请强制执行，法院能否受理,
四、诉讼程序
劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自受到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。(仲裁程序前置)
(一)劳动争议案件的受理
《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)
第一条 劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理:
(一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷;
(二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷;
(三)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。
第二条 劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理:
(一)属于劳动争议案件的，应当受理;
(二)虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。
第三条 劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日(1年)期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。
第四条 劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。
第五条 劳动争议仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误重新作出裁决，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。
第六条 人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
(二)劳动争议案件的审理
依照《民事诉讼法》规定的程序审理。
(三)劳动争议案件的裁决
第一，劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。
根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。
第二，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金:
(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;
(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;
(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;
(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
第三，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。
根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项第四，
不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。
第五，劳动争议仲裁委员会对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后，部分劳动者对仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉的，仲裁裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力;对未提出起诉的部分劳动者，发生法律效力，如其申请执行的，人民法院应当受理。
第六，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
第七，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。
对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。
(四)仲裁裁决的不予执行
第四十九条 用人单位有证据证明本法第四十七条(终局裁决)规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:
(一)适用法律、法规确有错误的;
(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;
(三)违反法定程序的;
(四)裁决所根据的证据是伪造的;
(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。
仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
(五)诉讼程序中的几个重要问题
1、人民法院对劳动争议案件的管辖
劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。
劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。
当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应
当一并作出裁决。
当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。
2、劳动争议诉讼案件的当事人
根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)规定:
1)当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一(
人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。(互为原告和被告，06年)
(2)用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。
(3)用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。
原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。
原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。
根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2006〕6号)规定:
(1)劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。
(2)劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。
(3)劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。
3、劳动争议案件中举证责任的分配
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 (举证责任倒置)
甲公司与王某于2006年10月5日签订了一份为期2年的劳动合同。2006年11月2日王某到甲公司正式报到上班。其后公司发现王某不能胜任工作，提出解除与王某的合同，王某不同意，双方发生争议。2007年3月5日双方达成和解协议。2007年3月15日公司反悔，拒绝履行和解协议。2007年5月25日王某向劳动争议仲裁委员会提出申诉，劳动争议仲裁委员会以超过仲裁申请期限为由，作出不予受理的决定。王某不服，向人民法院提起诉讼。
问:
(1)甲公司与王某何时建立了劳动关系，为什么?
(2)公司能否解除与王某的劳动合同，为什么?
(3)王某能否向人民法院申请强制执行与公司达成的和解协议，为什么?
(4)人民法院应如何处理王某提起的诉讼?
第五节 集体合同争议处理程序
一、因履行集体合同发生的争议处理程序(权利争议)
1、协商解决
2、申请仲裁
3、提起诉讼
4、没有基层调节程序
(1)《劳动法》(1995年5月1日)第八十四条 因签定集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。
因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提出诉讼。
(2)《集体合同规定》(2004年5月1日起施行)
第五十五条 因履行集体合同发生的争议，当事人协商解决不成的，可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
(3)《劳动合同法 》(2008年1月1日)第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。
二、因签定集体合同发生的争议处理程序(利益争议)
1、只能由当事人协商;协商解决不成，由劳动行政部门协调处理。
《劳动法》(1995年5月1日)第八十四条 因签定集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。
《集体合同规定》(2004年5月1日起施行)
第四十九条 集体协商过程中发生争议，双方当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请;未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理。
3、没有基层调解程序
4、不得仲裁
5、不适用诉讼程序
三、协调处理程序
1、协调处理机构
劳动保障行政部门组织同级工会和企业组织三方协调处理。
2、协调处理程序
1)受理处理申请
2)调查了解争议情况
3)研究指定协调处理争议的方案
4)对争议的协调处理
5)制定《协调处理协议书》
6)用人单位拒绝无正当理由拒绝进行平等协商的，由县级以上人民政府责令改正，依法处理。
综合案例分析:
张某多年来一直从事服装加工制作生意，2004年12月5日招收了李某在自己家中为自己制作大衣的钮扣，双方达成口头协议:李某按张某的关于钮扣制作规格、交付时间等要求加工制作钮扣，张某按李某完成零件的数量支付报酬。李某按协议的约定，按期交付加工制作的大衣钮扣，但张某一直未按协议支付报酬。此后，李某多次向张某索要欠款，张某都以暂时没有现钱为由拒绝支付。于是李某将张某诉至法庭。
试分析:
(1)张某和李某之间是什么样的法律关系，这种关系是否受到劳动法的调整,
(2)张、李二人之间的争执是劳动争议吗,
(3)法院应否受理,
(1)张某是和李某之间是劳务关系，不应受到劳动法的调整。我国《劳动法》第2条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”在本案中，李某只承揽了制作服装配件任务，这种承揽关系是劳务关系而不是劳动关系。因而，张、李二人之间的法律关系不是劳动法所调整的劳动关系。
2)我国《劳动法》第77条规定:“用人单位与劳动者发生劳动争议，当 (
事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”因此，劳动法上的劳动争议，指的是劳动者与用人单位之间因执行法律、法规和执行劳动合同、集体合同所发生的争议。本案中，张、李二人之间的争执不是劳动争议。
(3)对于劳动法上的劳动争议，必须要先经过仲裁程序才能进入诉讼程序。但由于本案纠纷不属于劳动法的调整范围，也就不需要经过仲裁程序，因此，法院可以直接受理。
第十七章 社会保险制度
了解社会保险的概念和特征，养老保险制度、医疗保险制度、工伤保险制度、失业保险制度、生育保险制度。
教学重点:社会保险的概念和特征、我国社会保险法的产生与发展以及养老、医疗、工伤、失业、生育五大社会保险险种在我国的立法现状以及基本制度。
教学难点:社会保险法律关系的主体、我国养老、医疗保险的改革和完善。
第一节 社会保险法概述
一、社会保险的概念
(一)概念
社会保险是指国家通过立法建立，以保险的方式强制实行的，对劳动者因年老、失业、工伤、疾病、生育等原因而暂时或永久性丧失劳动能力或劳动机会，造成收入中断、减少或负担增加时，为其本人或其家属提供保险给付，以保障其基本生活的制度。
我国的社会保险分为养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险、生育保险五种。
(二)特征
1、社会性
表现在:
第一，目的的社会性。
第二，保障对象的社会性。
第三，应对风险的社会性。
第四，社会保险建立、管理与组织的社会性。
、保险性 2
集合可能遭遇相同风险的劳动者或其雇主的缴纳的保险费，加上政府财政补贴和上述款项的运营收益，建立保险基金，构成社会保险抵御社会风险的物质基础，用以支付参加社会保险而实际遭受风险的劳动者收入损失的补偿，将个体面临的风险分散至整体承担，实现风险分担、互助共济。
3、强制性
社会保险立法规定范围内的劳动者必须参加相应的社会保险，而不能根据自己的意愿决定是否参加社会保险;社会保险经办主体与被保险主体之间的法律关系基于法律的规定而产生，不必事先订立契约;各方当事人的权利义务也依法律的规定而赋予法律效力，社会保险的项目、范围、交费标准、待遇等都有法律预先规定，当事人无自由协商与变更之权利，劳动者与其雇主以及政府必须履行法定的义务。
4、福利性
社会保险关注于社会效益，不具有营利性。保险基金的提供者除被保险主体外，还包括被保险主体的雇主和政府财政，从总体上看，被保险主体获得的保险待遇利益要大于其付出的保险费，是一种所得大于付出的机制，具有福利性。
二、社会保险与商业保险
商业保险的产生早于社会保险，社会保险从商业保险中汲取了部分营养，直接利用了商业保险的某些技术，二者所承保的风险也具有交叉性，在功能上具有一定的互补性。二者在以下方面存在区别:
(一)性质
社会保险被认为属于政策性保险，具有福利性，而不具有营利性。商业保险具有营利性，而不具有福利性。
(二)法律关系主体
二者的保险主体、被保险主体、投保主体、受益主体不同。
(三)实施方式
社会保险由国家通过立法强制实施。
商业保险以订立保险合同的形式实施。
(四)保险关系的建立依据
社会保险关系的建立依据为相关的社会保险法律的规定。
商业保险关系的建立则依据投保人与保险人订立的保险合同的约定。
(五)保障水平
社会保险的保障水平由国家统一规定，属于基本生活保障，标准相对较低。
商业保险的保障水平由投保人与保险人协商确定，一般可能较社会保险的保障水平高。
(六)给付标准
社会保险的给付标准主要取决于保障劳动者某种程度基本生活的需求，与其所缴纳的保险费多少不具有严格的对应关系，
商业保险遵循等价有偿和权利义务相一致的私法原则，给付保险金的数额高低与所交保费之间具有紧密的关联关系。
(七)保险费的来源
社会保险的保险费通常由劳动者个人、企业和国家三方共同分担。商业人身保险的保险费则完全由投保人负担。
(八)保险活动的目的
社会保险不以营利为目的
商业保险则是由保险公司经营的以营利为目的的活动
(九)法律依据
社会保险的法律依据为相关的社会保险法律，这类法律属于社会法范畴。
而商业保险的法律依据为保险法，这类法律属于商法的范畴，具有强烈的私法性质。
三、社会保险结构
《劳动法》第七十五条 国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险。
国家提倡劳动者个人进行储蓄性保险。
三个层次:
(一)国家基本保险(国家、用人单位、劳动者个人三方出资)
(二)用人单位补充保险
(三)劳动者个人储蓄保险
四、社会保障法律关系
社会保险法律关系是指由社会保险法的调整而形成的社会保险各方参与人之间的权利义务关系。
社会保险法律关系是由多方主体参加的多面法律关系构成，包括社会保险的管理主体、经办主体(保险人)、被保险主体(被保险人)、投保主体、辅助主体、监督主体、受益主体相互之间的法律关系。
第二节 养老保险制度
一、养老保险的概念
养老保险，又称老年保险或年金保险，是指国家通过立法强制实施的，在劳动者达到法定年龄后，由国家和社会提供物质帮助，以保证劳动者老年基本生活的一种社会保险法律制度
二、养老保险制度
(一)职工基本养老保险覆盖范围
1、企业职工
企业职工是参加基本养老保险的主力，职工基本养老保险由国家、企业和个人共同负担筹集资金，采取社会统筹和个人账户相结合的基本模式。
2、灵活就业人员
灵活就业人员是指以非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样的形式实现就业的人员，包括无雇工的个体工商户、非全日制从业人员以及律师、会计师、自由撰稿人、演员等自由职业者等等。灵活就业人员可以自愿参加职工基本养老保险，保险费也由个人全部承担。
3、事业单位职工
事业单位有管理类、公益类、经营类等类型，事业单位工作人员实行退休养老制度，费用由国家或者单位负担，个人不缴费，养老金标准以本人工资为基数，按照工龄长短计发。目前，事业单位工作人员养老保险制度改革与事业单位分类改革在山西、浙江、广东、上海、重庆地区正在配套推行，现有承担行政职能的事业单位执行公务员的养老保险制度，从事生产经营的事业单位执行企业职工养老保险制度，公益性事业单位实行单独的事业单位养老保险制度，制度模式与企业职工养老保险一样。
4、公务员和参照《公务员法》管理的工作人员
目前，我国公务员和参照《公务员法》管理的工作人员实行退休养老，费用由国家负担，个人不缴费，养老金标准以个人工资为基数，按工龄长短计发。
(二)基本养老保险的制度模式和筹资方式
1、制度模式
(1)现收现付制，即基本养老保险费由雇主和雇员共同承担，保险费收入全部用于当期养老金的支付，以支定收，实现现收现付。
(2)积累制，即建立完全积累的个人账户，个人缴纳的养老保险费全部进入个人账户，资金用于投资取得收益，个人退休后养老金的多少取决于其个人账户的积累额。
(3)部分积累制，即现收现付制度和部分积累相结合，在现收现付基础上，建立个人账户，实行部分积累，我国目前采取该模式。
2、我国基本养老保险的模式
我国实行社会统筹和个人账户相结合的模式。基本养老保险基金和待遇分为两部分，一部分是用人单位缴纳的基本养老保险费进入基本养老统筹基金，用于支付职工退休时社会统筹部分养老金，统筹基金用于均衡用人单位的负担，实行现收现付，体现社会互助共济。另一部分是个人缴纳的基本养老保险费进入个人账户，用于负担退休后个人账户养老金的支付，体现个人责任。
3、筹资方式
我国基本养老保险基金主要由用人单位和个人缴费组成，此外国家和统筹地区政府也给予一定的补贴。
(三)职工基本养老保险缴费基数和缴费比例
1、用人单位的缴费基数和缴费比例
关于缴费基数，有的地方以企业工资总额为缴费基数，如辽宁、吉林、河南、浙江等多数省、市;有的地方以全部职工缴费工资之和为基数，如北京、天津、深圳等部分省、市。用人单位缴纳基本养老保险费的比例，一般不超过企业工资总额的20%，具体比例由省、自治区、直辖市人民政府确定。目前，辽宁省用人单位的缴费比例为21%。用人单位缴纳的社会保险费计入基本养老保险统筹基金，用于当期的基本养老保险待遇支付，实行现收现付。
2、职工个人的缴费基数和缴费比例
职工个人按照本人缴费工资的8%缴费，计入个人账户，缴费工资为本人上一年度月平均工资。月平均工资超过当地职工平均工资300%以上的部分，不计入个人缴费工资基数;低于当地职工平均工资60%的，按60%计算缴费工资基数。职工个人缴纳的养老保险费全部计入个人账户，形成个人账户基金，用于退休后个人账户养老金的发放。目前，个人账户实际上是“空账”运行，每年按照一年期存款利率计算收益，辽宁自2001年开始试点做实个人账户。
3、灵活就业人员的缴费基数和缴费比例
灵活就业人员参加基本养老保险的缴费基数为当地上年度职工月平均工资，缴费比例为20%，其中8%计入个人账户。
(四)关于政府财政对社保基金进行补贴的规定
第十三条 国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。
基本养老保险基金出现支付不足时，政府给予补贴。
1、视同缴费期间
视同缴费期间是指实行个人缴费制度前，职工在国有企业、事业单位工作的工龄。
2、视同缴费年限期间基本养老保险费的负担
实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视同缴费。但由于视同缴费期间，作为用人单位的国有企业和事业单位并没有为职工缴纳社会保险费，职工个人也没有缴费，但职工退休时养老保险基金要支付统筹养老金、个人账户养老金，这部分费用属于转制成本应由政府承担。
3、事业单位社会保险转制成本的负担
目前，事业单位养老保险制度正在改革，按照企业职工养老保险的制度模式建立事业单位养老保险制度，实行社会统筹和个人账户相结合，筹资方式为单位和个人缴费，基本养老金由基础养老金与个人账户养老金组成。原来由财政或者事业单位直接负担的退休职工退休金，变由基本养老保险基金支付，事业单位按照职工工资总额缴费，不足部分由财政兜底。如果做实个人账户，职工视同缴费期间个人账户的资金由财政补贴。
4、基本养老保险基金出现支付不足时的政府责任
基本养老保险基金主要由用人单位和个人缴费形成，但在基金出现支付不足时，政府要承担兜底责任。
(五)关于个人账户养老金的规定
1、个人账户养老金不得提前支取
个人账户养老金是个人工作期间为退休后养老积蓄的资金，是基本养老保险待遇的重要组成部分，是国家强制提取的，退休前个人不得提前支取。
2、个人账户记账利率
个人账户养老金从缴费到退休后支取长达数十年，通货膨胀的风险无法避免。若个人账户养老金不能实现保值增值，通货膨胀会降低其购买力，造成个人账户资金的贬值。目前个人账户资金按照同期银行定期存款利率计息，但仍低于通货膨胀率，不能实现保值增值。
3、个人账户养老金余额可以继承
个人账户养老金具有强制储蓄性质，属于个人所有，个人死亡的(包括退休前和退休后)，个人账户养老金余额可以继承。
(六)关于基本养老金的构成
1、社会统筹养老金
社会统筹养老金来自于由用人单位缴费和财政补贴等构成的社会统筹基金，根据个人缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资等因素确定。社会统筹养老金=(参保人员退休时当地上年度月平均工资+本人指数化月平均缴费工资)?2×缴费年限×1%。
、个人账户养老金 2
个人账户养老金月标准为个人账户储存额除以计发月数，计发月数根据职工退休时个人账户金额、城镇人口平均预期寿命和本人退休年龄等因素确定。
(七)关于享受基本养老保险待遇条件的规定
1、享受养老保险待遇的条件
(1)必须达到法定退休年龄;
(2)累计最低缴费满十五年。
2、法定退休年龄
(1)男职工退休年龄为年满60周岁，女干部为55周岁，女工人为50岁;
(2)从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁、女年满45周岁，连续工龄满10年的;
(3)男年满50周岁，女年满45周岁，连续工龄满10年，经医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的;
(4)因工致残，经医疗证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。
3、最低缴费年限
缴费满十五年是享受基本养老保险待遇的“门槛”，但并不代表缴满十五年就可以不缴费，只要职工与用人单位建立劳动关系，就应按规定缴费。职工达到法定退休年龄但缴费不足十五年的，可以在缴费至满十五年(一次性补缴或者继续缴费均可)后享受基本养老保险待遇;也可以采取转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的办法，解决其养老保障问题。
(八)关于因病或非因公致残、死亡时应享社保待遇的规定
1、因病或非因工死亡的社保待遇
因病或非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和遗属抚恤金。丧葬补助金和遗属抚恤金也是职工参保享受养老保险待遇的一部分。
1)丧葬补助金，是职工死亡后安葬和处理后事的补助费用，目前全国没(
有统一标准。从某些地方规定来看，丧葬补助金一般按照职工死亡时当地职工月平均工资的一定月数计发，如大连，丧葬补助费为本市上一年度3个月的社会平均工资。
(2)遗属抚恤金，是职工死亡后给予其家属的经济补偿和精神安慰。遗属抚恤金各地规定不一样，有的没有规定抚恤金，只规定按月发给遗属救济费;有的规定了一次性抚恤金，还规定按月发给遗属生活补助费，如大连，除了按照本市上一年度10个月的社会平均工资的标准发给直系亲属一次性救济费外，供养直系亲属还可以按当地生活困难补助标准以及物价补贴之和领取亲属救济费。
2、因病或非因工致残的社保待遇
在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。病残津贴是基本养老保险基金对前述特殊参保人员给予的经济补偿。病残津贴属于新制度，目前还没有相应的津贴标准，需要出台相应的配套规定。
(九)关于基本养老保险关系转移接续制度的规定
第十九条 个人跨统筹地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。个人达到法定退休年龄时，基本养老金分段计算、统一支付。具体办法由国务院规定。
(十)关于新型农村社会养老保险筹资方式的规定
新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合。
1、个人缴费，缴费标准目前设为每年100元、200元、300元、400元、500元5个档次，地方可以根据实际情况增设缴费档次。
2、集体补助，有条件的村集体应当对参保人缴费给予补助，补助标准由村民委员会召开村民会议民主确定，鼓励其他经济组织、社会公益组织、个人为参保人缴费提供资助。
3、政府补贴，政府对符合领取条件的参保人全额支付新农保基础养老金。
(十一)关于新型农村社会养老保险待遇的规定
1、保险待遇的组成
(1)基础养老金。目前中央确定的基础养老金标准为每人每月55元，地方政府可以根据实际情况提高基础养老金标准，如北京市基础养老金标准为每人每月280元。
(2)个人账户养老金。个人缴费，集体补助及其他经济组织、社会公益组织、个人对参保人缴费的资助，地方政府对参保人的缴费补贴，全部计入个人账户。个人账户储存额参考央行一年期存款利率计息。个人账户养老金的月计发标准为个人账户全部储存额除以139，与现行城镇职工基本养老保险个人账户养老金计发系数相同。参保人死亡的，个人账户中的资金余额，除政府补贴外，可以
依法继承;政府补贴余额用于继续支付其他参保人的养老金。
2、养老金待遇领取条件
年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金。新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金，但其符合参保条件的子女应当参保缴费;距领取年龄不足15年的，应按年缴费，也允许补缴，累计缴费不超过15年;距领取年龄超过15年的，应按年缴费，累计缴费不少于15年。
(十二)关于城镇居民社会养老保险的规定。
第二十二条 国家建立和完善城镇居民社会养老保险制度。
省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以将城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并实施。
城镇居民社会养老保险是一些地方探索建立的由城镇非就业居民参加的一项社会养老保险制度。在制度模式上也是实行个人账户与基础养老金相结合，筹资方式实行个人缴费、集体补助与政府补贴相结合。目前城镇居民社会养老保险还不是一项成熟的社会保险制度，没有全国统一的制度安排。
第三节 医疗保险制度
一、关于职工基本医疗保险覆盖范围和缴费的规定
1、覆盖范围
城镇所有用人单位及其职工都要参加基本医疗保险，包括企业、机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位及其职工。
2、筹资方式
基本医疗保险费由用人单位和职工双方共同负担，用人单位缴费比例控制在职工工资总额的6%左右，职工缴费比例一般为本人工资收入的2%。在大连，单位为7%，个人为2%。
职工个人缴纳的基本医疗保险费，全部计入个人账户;用人单位缴纳的基本医疗保险费分为两部分，一部分用于建立统筹基金，一部分划入个人账户。
3、灵活就业人员参保
无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员根据自愿原则，可以参加职工基本医疗保险的，由其个人缴纳基本医疗保险费。
二、关于国家建立和完善新型农村合作医疗制度的规定
第二十四条 国家建立和完善新型农村合作医疗制度。
新型农村合作医疗的管理办法，由国务院规定。
新型农村合作医疗制度是由政府组织、引导、支持，农民自愿参加，个人、集体和政府多方筹资，以大病统筹为主的农民医疗互助共济制度。农民以家庭为单位自愿参加新型农村合作医疗，按时足额缴纳合作医疗经费。
三、关于国家建立和完善城镇居民基本医疗保险制度的规定
1、参保范围
城镇中不属于城镇职工基本医疗保险制度覆盖范围的中小学阶段的学生(包括职业高中、中专、技校学生)、少年儿童和其他非从业城镇居民都可自愿参加城镇居民基本医疗保险。
2、筹资方式
城镇居民基本医疗保险实行个人缴费和政府补贴相结合的筹资方式，以个人缴费为主，政府给予适当补贴。对于享受最低生活保障或重度残疾的未成年人参保所需的个人缴费部分，由政府给予补贴。
四、关于医疗保险待遇的规定
1、职工基本医疗保险的待遇标准
职工基本医疗保险的统筹基金和个人账户按照各自的支付范围，分别核算，不得互相挤占。
(1)个人账户，用于支付门诊费用、住院费用中个人自付部分以及在定点药店购物费用。
(2)统筹基金，用于支付住院医疗和部分门诊大病费用。统筹基金支付有起付标准和最高支付限额，起付标准原则上控制在当地职工年平均工资的10%左右，最高支付限额原则上控制在当地职工年平均工资的4倍左右。起付标准以下的医疗费用，从个人账户中支付或由个人自付。起付标准以上、最高支付限额以下的医疗费用，主要从统筹基金中支付。
、新型农村合作医疗待遇标准 2
新型农村合作医疗主要补助参合农民的大额医疗费用或者住院医疗费用。各县(市)根据筹资总额，结合当地实际，科学合理地确定农村合作医疗基金的支付范围、支付标准和额度。
3、城镇居民基本医疗保险待遇标准
城镇居民基本医疗保险只建立统筹基金，不建立个人账户，基金主要用于住院医疗和部分门诊大病费用。基金支付比例原则上低于职工基本医疗保险，但高于新型农村合作医疗，一般可以达到50%至60%左右。
五、参保职工退休后享受基本医疗保险待遇条件的规定
1、缴费年限
参保职工达到退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的，退休后仍可享受基本医疗保险待遇，但无需再继续缴纳基本医疗保险费。目前，国家对最低缴费年限尚无统一规定，由各统筹地区根据本地情况自行确定，一般为男职工三十年，女职工二十五年。经济较发达统筹地区规定的缴费年限比较短，如北京，男职工为二十五年，女职工为二十年。
2、参保职工退休时未达到国家规定的缴费年限的，可以缴费至国家规定的年限，补缴费用包括其实际缴费年限与国家规定的最低缴费年限相差的期间内，应当由用人单位和个人缴纳的全部医疗保险费用。
六、基本医疗保险费用结算制度的规定
1、直接结算制度
参保人员医疗费用中应当由基本医疗保险基金支付的部分，由社保经办机构与医疗机构、药品经营单位直接结算，此谓“直接结算”。该制度的确立，改变
了过去先由参保人支付全部医疗费用，然后再就其中应由医保基金支付的部分，到社保经办机构报销的做法，极大方便了参保人员。
2、异地就医
异地就业，是指参加基本医疗保险的人员在自己所在的统筹地区意外的中国境内地区就医的情况。异地就医以职工退休后到异地居住的情况为主。目前，异地就医报销医疗费难是亟待解决的一个主要问题。本条明确要求社会保险行政部门和卫生行政部门应当建立异地就医医疗费用结算制度，方便参保人员享受基本医疗保险待遇。
3、异地就医结算
(1)参保人员短期出差、学习培训或度假等期间，在异地发生疾病并就地紧急诊治发生的医疗费用，一般由参保地按参保地规定报销。
(2)参保人员因当地医疗条件所限需异地转诊的，医疗费用结算按照参保地有关规定执行。参保地负责审核、报销医疗费用。有条件的地区可经地区间协商，订立协议，委托就医地审核。
(3)异地长期居住的退休人员在居住地就医，常驻异地工作的人员在工作地就医，原则上执行参保地政策。参保地经办机构可采用邮寄报销、在参保人员较集中的地区设立代办点、委托就医地基本医疗保险经办机构代管报销等方式，改进服务，方便参保人员。
(4)对经国家组织动员支援边疆等地建设，按国家有关规定办理退休手续后，已按户籍管理规定异地安置的参保退休人员，要探索与当地医疗保障体系相衔接的办法。
七、不在基本医疗保险基金支付范围内的医疗费用的规定
(一)不纳入基本医疗保险基金支付范围的医疗费用包括 :
1、应当从工伤保险基金中支付的。工伤保险是社保体系中立法最完善、制度最成熟、模式最统一的一项制度。工伤保险待遇大体可分为四类，即工伤医疗康复待遇、辅助器具配置待遇、伤残待遇和死亡待遇。在工伤医疗康复待遇中，治疗工伤所需的挂号费、医疗康复费、药费、住院费等费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付，对于该部分费用，基本医疗保险基金不予支付。
2、应当由第三人负担的。这主要是指由于第三人侵权，导致参保人员的人身受到伤害而产生的医疗费用，前述医疗费用应由侵权人负担，基本医疗保险基金不予支付。
3、应当由公共卫生负担的。公共卫生是指政府组织全社会共同努力，改善社会卫生条件，预防控制传染病和其他疾病流行，培养良好卫生习惯和文明生活方式，达到预防疾病、促进人民群众身体健康所提供的医疗服务。公共卫生主要由政府提供，主要包括计划免疫、妇幼保健、应急救治、采供血以及传染病、慢性病、地方病的预防控制等。凡是现阶段基本公共卫生服务能向公众免费提供的项目，不作为基本医疗保险基金支付的范围。
4、在境外就医的。公民因旅游、探亲、学习培训、从事商务活动等出境，
其在境外就医发生的医疗费用，基本医疗保险基金不予支付，可以通过参加所在国的医疗保险或者购买商业保险的方式解决。此处的“境外”，包括香港、澳门和台湾。
(二)基本医疗保险待遇与第三人侵权责任的衔接
因侵权人不支付参保人员的医疗费，或者因侵权人逃逸等无法确定侵权人是谁的，为了保证受害的参保人员能够获得及时的医疗救治，本法规定由基本医疗保险基金先行支付该参保人员的医疗费用。基本医疗保险基金先行支付后，医保经办机构取得代位追偿权，有权向侵权人追偿医疗费用。所谓的“第三人不支
，既包括第三人有能力支付而拒不支付，也包括第三人没有能力或者暂时没付”
有能力而不能支付或者不能立即支付的。
八、个人基本医疗保险关系转移接续制度的规定
已经参加城镇基本医疗保险的参保人员跨统筹地区就业的，其医疗保险关系随同转移，由新就业地社保经办机构通知原就业地社保经办机构办理转移手续，参保人员不再享受原就业地基本医疗保险待遇，但缴费年限累计计算。
第四节 工伤保险制度
一、工伤保险参保范围和缴费的规定
1、参保范围
(1)企业，包括法人企业和非法人企业，是本法的主要调整对象。
2)有雇工的个体工商户，即雇佣二至七名学徒或者帮工、在工商行政管(
理部门登记的自然人。
(3)事业单位、社会团体、律师事务所、会计师事务所、基金会和民办非企业单位。
(4)灵活就业人员。由于工伤保险实行雇主责任制，由用人单位单方缴费，个人不缴费，因此未将灵活就业人员纳入工伤保险的覆盖范围。
2、保险费承担主体
工伤保险实行用人单位单方缴费制度，用人单位为本单位职工缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费，职工在受到工伤事故伤害时由工伤保险基金为其支付相应的工伤保险待遇。
二、职工享受工伤保险待遇的规定
1、享受工伤保险待遇的条件
(1)工作原因。因工作原因受到事故伤害，是指职工为履行工作职责、完成工作任务而受到事故伤害，这是最为普遍的工伤情形。工作时间、工作地点和工作原因是工伤认定的三个基本要素，即“三工原则”。
(2)事故伤害，一般包括安全事故、意外事故以及自然灾害等各种形式的事故。如果是职工在因工外出期间发生事故下落不明的情况，很难确定职工已死亡还是暂时失去联系，本着尽量维护职工权益的基本精神，这种情况也应认定为工伤。
(3)患职业病。职业病是指职工在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的职业性疾病。职工经诊断或鉴定确患职业病，并经过工伤认定属于工伤或视同工伤的，可以享受工伤保险待遇。
2、享受工伤保险待遇的程序
(1)工伤认定。工伤认定是指社会保险行政部门依据法律的授权，对职工因事故受到伤害或者患职业病的情形是否属于工伤或视同工伤给予定性的行政确认行为，是受到事故伤害或者患职业病的职工享受工伤保险待遇的前提。工伤认定的结果包括认定为工伤、视同工伤、非工伤和不视同工伤。工伤认定的程序包括申请、受理、审核、调查核实、作出认定等，并有严格的时限规定。
(2)劳动能力鉴定。职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾，影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定是职工享受伤残待遇的重要前提。工伤职工进行劳动能力鉴定有三个条件:一是应在经过治疗，伤情处于相对稳定的状态后进行;二是必须存在残疾，主要表现在身体上的残疾;三是必须对工作、生活产生了直接的影响，伤残程度已经影响到职工本人的劳动能力。劳动能力鉴定包括劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定:劳动功能障碍分为十个伤残等级;生活自理障碍分为三个等级，分别为生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。
3、工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便，以便于工伤职工及时就医，接受治疗，享受相应待遇。
、应当认定为工伤的情形 4
第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤: (一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的;
(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
(四)患职业病的;
(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;
(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
三、不认定为工伤情形
1、故意犯罪
(1)故意犯罪是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生，因而构成犯罪的情形。职工因故意犯罪遭受事故伤害，仅指因职工本人实施故意犯罪导致的伤害，不包括侵权第三人实施故意犯罪导致职工受到伤害的情形。
在工伤认定的过程中，犯罪职工的主观动机，也就是故意或者过失，对职工受伤性质的定性起着决定性作用。对于故意犯罪，将其排除在工伤保险制度之外，不予认定工伤、支付工伤保险待遇。对于职工究竟是故意犯罪还是过失犯罪，应当依据司法机关的判决来判断，而不是由工伤认定机构或是社会保险行政部门自行判断，否则将有越权定罪的嫌疑。
(2)过失犯罪，即当事人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，以致发生不利后果。职工因自己过失犯罪遭受事故伤害，不应剥夺其基本的社会保险权利，仍应认定为工伤。举重以明轻，对于违反治安管理秩序，尚不构成犯罪的情形，更不应排
除在工伤保险制度之外。
2、醉酒或者吸毒
(1)醉酒。通过对行为人体内酒精含量的检测，如果发现行为人体内的酒精含量达到或超过一定标准，就应认定为醉酒，由于醉酒导致行为失去控制而引发的各种事故不能作为工伤处理。
(2)吸毒。现行《工伤保险条例》笼统地将“违反治安管理伤亡”的情形排除在工伤认定范围之外，没有特别指出吸毒行为，吸毒行为包含在“违反治安管理”的情形中。由于本法缩小了排除工伤认定的范围，删去了“违反治安管理”的情形，但吸毒仍应排除在工伤认定的范围之外。吸毒是通俗说法，在医学上多称药物依赖和药物滥用，是指不以医疗为目的，采取各种方式滥用麻醉药品与精神药品。相对于醉酒，吸毒在行为人的主观过错、社会危害性等方面，有过之而无不及，因此应将其排除在工伤保险制度之外。
3、自残或者自杀
自残是指通过各种手段和方法伤害自己的身体，并造成伤害结果的行为，自残的最极端情况就是自杀。自残和自杀均与工作没有必然的因果联系，职工本人对自己的伤亡存在着主观故意，应当对伤亡自行承担后果，不应认定为工伤。
4、法律、行政法规规定的其他情形
这是对不认定为工伤情形的兜底性规定，授权法律、行政法规可以对工伤认定的排除作出规定。
四、关于工伤保险基金负担的工伤保险待遇的规定
1、工伤医疗康复类待遇
(1)治疗工伤的医疗费用和康复费用，包括治疗工伤所需的挂号费、医疗费、药费、住院费等费用和进行康复性治疗的费用。但应注意以下事项:首先，职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救;其次，治疗工伤的费用应符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录和工伤保险住院服务标准;最后，工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险的相关规定处理。
(2)住院伙食补助费和异地就医的交通食宿费。职工治疗工伤需要住院的，由工伤保险基金按照规定发给住院伙食补助费;经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费由工伤保险基金负担。
(3)护理费。生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费，由工伤保险基金负担。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%和30%。
(4)劳动能力鉴定费。劳动能力鉴定是职工配置辅助器具、享受生活护理费、延长停工留薪期、享受伤残待遇等的重要前提和必经程序，因此产生的劳动能力鉴定费也由工伤保险基金负担。《工伤保险条例》没有明确规定劳动能力鉴定费的负担问题，各省规定也不尽相同。
2、辅助器具配置待遇
工伤职工因日常生活或就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装矫形器、义肢、义眼、义齿和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。
、伤残待遇 3
(1)一次性医疗补助金。职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，该职工与用人单位解除或者终止劳动关系后，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金。按照现行《工伤保险条例》的规定，一次性医疗补助金由工伤职工所在用人单位支付，本法将一次性医疗补助金列入工伤保险基金的支付范围，进一步减轻用人单位的负担，增加了工伤保险制度对用人单位的吸引力。
(2)一次性伤残补助金。职工因工致残并经劳动能力鉴定委员会评定伤残等级的，按照伤残等级，从工伤保险基金中向职工支付一次性伤残补助金，其数额为规定月数的本人工资(指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前,,个月的平均月缴费工资)，并且是一次性支付。按照最新政策，一次性伤残补助金根据伤残级别不同，分别为7-27个月的本人工资，一级伤残为27个月本人工资，二级伤残为25个月，三级伤残为23个月，四级伤残为21个月，五级伤残为18个月，六级为16个月，七级为13个月，八级为11个月，九级为9个月，十级为7个月。前述标准高于《工伤保险条例》的规定，一级至四级伤残的高出3个月，五级、六级高出2个月，七至十级高出1个月。
3)伤残津贴。工伤保险基金需要负担一至四级伤残职工按月领取的伤残(
津贴，一至四级伤残又称为完全丧失劳动能力，对该类工伤职工，与用人单位保留劳动关系，退出工作岗位，由工伤保险基金按月支付伤残津贴，具体标准为:一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为85%，三级为80%，四级为75%。伤残津贴实际数额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。
关于伤残津贴和养老保险的关系，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，符合领取基本养老保险待遇条件的，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。关于伤残津贴和医疗保险的关系，职工因工致残被鉴定为一至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，继续缴纳基本医疗保险费。
4、死亡待遇
(1)丧葬补助金。职工因工死亡的，伤残职工在停工留薪期内因工导致死亡的，一至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属按照规定从工伤保险基金中领取丧葬补助金。丧葬补助金是安葬工亡职工、处理后事的必需费用。丧葬补助金按6个月的统筹地区上年度职工月平均工资的标准计发，计发对象是工亡职工的近亲属，一般包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
(2)供养亲属抚恤金。按照因公死亡职工生前本人工资的一定比例计发，计发对象是由工亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。具体标准为:配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于工亡职工生前的工资。该项待遇为长期待遇，一旦供养亲属具备、恢复能力或者死亡的，供养亲属抚恤金即停止发放。
(3)因工死亡补助金。《工伤保险条例》规定，一次性工亡补助金标准为,,个月至,,个月的统筹地区上年度职工月平均工资。按照最新政策，因公死亡补助金的标准改为按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍计发，发放对象为工亡职工的近亲属，当有数个近亲属时，对于工伤职工生前对其尽了较多照顾义务的近亲属，应当予以照顾。
关于几种死亡待遇之间的关系需明确以下事项:首先，伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属仅享受丧葬补助金;其次，一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受丧葬补助金、供养亲属抚恤金;最后，职工死亡同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的，其遗属只能择一领取，不能同时享受。
五、由用人单位负担的工伤保险待遇的规定
1、工资福利
职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，除享受工伤医疗待遇外，原工资福利待遇不变，由所在用人单位按月支付。停工留薪期应当根据伤情的具体情况来确定，一般不超过12个月。停工留薪期的长短，由已签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认。伤情严重或者情况特殊需要延长治疗期限的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原有的工资待遇，按照有关规定享受伤残待遇。
2、伤残津贴
该项工伤保险待遇仅针对五级、六级伤残职工。五级、六级伤残，一般称为大部分丧失劳动能力，对于该类工伤职工，保留其与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排的，由用人单位按月发给伤残津贴，具体标准为:五级伤残为本人工资的70%，六级为60%，并由用人单位按照规定为其缴纳各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
3、一次性伤残就业补助金
职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金;职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。按照《辽宁省工伤保险实施办法》的规定，一次性伤残就业补助金按照工伤职工本人月工资计算，不得低于所在市月最低工资标准，其中五级为28个月，六级为24个月，七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月。
六、关于伤残津贴和基本养老保险待遇衔接的规定
1、伤残津贴与养老保险待遇的衔接，是对伤残等级为一至四级的工伤职工和五、六级伤残职工中用人单位难以为其安排工作的工伤职工而言的。从功能区分来说，工伤保险保障的是工伤职工退休前的生活，而养老保险则保障他们退休后的生活。
2、工伤职工被鉴定为一至四级伤残后，只需继续缴纳基本医疗保险费，不
再缴纳基本养老保险费，故缴费年限一般较短，对于基本养老保险待遇低于伤残津贴的差额部分，由工伤保险基金补足。
3、对于五、六级工伤职工，用人单位应当为其继续缴纳社会保险费，工伤职工继续参加各项社会保险，其中也包括基本养老保险，因此，这部分工伤职工达到退休年龄后理应按照基本养老保险制度的规定，领取基本养老保险待遇，停发伤残津贴。由于该部分工伤职工以伤残津贴为缴费基数缴纳基本养老保险，缴费一般比较少，相应养老保险待遇较低，若其退休后享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，则由工伤保险基金补足差额。
七、关于用人单位未依法缴纳工伤保险费的，其职工发生工伤时如何支付待遇的规定。
1、用人单位支付工伤保险待遇的责任
职工发生工伤后，若因用人单位未参保导致不能从工伤保险基金中享受工伤保险待遇，则由用人单位向其支付工伤保险待遇。
2、工伤保险先行支付制度
工伤保险先行支付制度，是指在工伤事故发生后，用人单位拒不支付或者无力支付未参保职工的工伤保险待遇时，由工伤保险基金先行支付，再由社保经办机构向用人单位追偿的制度。该制度是本法的亮点之一，最大限度保障了工伤职工的基本权益。
3、工伤保险待遇的追偿
社保经办机构责令用人单位限期偿还工伤保险待遇，除需补缴欠缴数额外，自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金。逾期仍未偿还的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。社保经办机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户;并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨应偿还的工伤保险待遇。用人单位账户余额少于应偿数额的，社保经办机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期偿还协议。用人单位不偿还且未提供担保的，社保经办机构可以申请人民法院扣押、查封其价值相当于应偿数额的财产，以拍卖所得抵缴工伤保险待遇。
八、关于民事侵权责任和工伤保险责任竞合的规定
第四十二条 由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。
我国现行法律、行政法规对民事侵权责任和工伤保险责任的关系问题没有做出明确规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，劳动者因工伤事故遭受人身伤害，向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身伤害的，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。前述规定可以理解为工伤保险待遇和民事侵权赔偿二者可兼得。实践中，很多地方法院都是依据该司法解释执行的，但不少法院也有其他不同的做法。
由于对这一问题分歧较大，本法对此亦未作出明确规定，工伤职工可以分别按照侵权责任法和社会保险法要求侵权赔偿和享受工伤待遇，但是，由于实际发生的医疗费用数额明确，且费用凭据只有一份，因此职工只能享受一份。因此，本法规定由于第三人原因造成工伤的，应当由第三人承担医疗费用，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基
第三人不支付”既包括拒不支付，金先行支付后，有权向第三人追偿。其中，“
也包括不能支付。
九、停止享受工伤保险待遇情形的规定
1、丧失享受待遇条件的
工伤职工在享受工伤保险待遇期间情况发生变化，不再具备享受工伤保险待遇的条件，如劳动能力得以完全恢复的、生活已能够完全自理的、伤残等级有所变化的，即应当停止享受相应的工伤保险待遇。此外，工亡职工的亲属，在某些情形下，也会丧失享受有关待遇的条件，如享受抚恤金的工亡职工的子女达到了一定的年龄或就业的，受供养亲属死亡的，就会导致其丧失享受供养亲属抚恤金的待遇。
2、拒不接受劳动能力鉴定的
劳动能力鉴定结论是确定不同程度的补偿、合理调换工作岗位和恢复工作等的科学依据。如果工伤职工无正当理由，拒不接受劳动能力鉴定，一方面工伤保险待遇无法确定，另一方面也表明这些工伤职工并不愿意接受工伤保险制度提供的帮助，鉴于此，就不应再享受工伤保险待遇。
3、拒绝治疗的
工伤职工有积极配合医疗救治的义务，若无正当理由拒绝治疗，就有悖于工伤保险促进职业康复的宗旨，拒绝治疗的不得再继续享受工伤保险待遇。
第五节 失业保险制度
一、失业保险的特点
(1)普遍性。参保单位不分行业、所有制性质，不分城镇职工还是农民工，所有参加失业保险的职工，在解除或终止劳动关系后，只要符合条件都有享受失业保险待遇的权利。
(2)强制性。失业保险是通过国家立法强制实施的，在失业保险制度覆盖范围内的单位及职工有参加失业保险并缴费的义务。
(3)互济性。失业保险基金主要面向社会筹集，由单位、个人共同负担，筹集的失业保险资金，全部并入失业保险基金，在统筹地区内统一调度使用以发挥互济功能。
二、失业保险制度
(一)失业保险参保范围和失业保险费负担的规定
1、失业保险的参保范围
《失业保险条例》将城镇所有企业、事业单位及其职工都纳入了失业保险的范围，并且规定各省级人民政府可以确定社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工、城镇有雇工的个体工商户及其雇工可否纳入失业保险范围。目前，
公务员和参照公务员法管理的工作人员未纳入失业保险范围。
2、失业保险费负担
城镇企业事业单位按照本单位工资总额的2%缴纳失业保险费，职工按照本人工资的1%缴纳失业保险费。失业保险基金由下列各项构成:(1)城镇企业事业单位及其职工缴纳的失业保险费;(2)失业保险基金的利息;(3)财政补贴;(4)依法纳入失业保险基金的其他资金。
(二)失业人员领取失业保险金条件的规定
1、失业人员
失业人员是指在劳动年龄内(16至60岁)有劳动能力，目前无工作但正以某种方式在寻找工作的人员，包括就业转失业的人员和新生劳动力中未实现就业的人员。本法所指失业人员只限定为就业转失业的人员。
2、失业保险基金
失业保险基金是国家通过立法建立的支付失业保险待遇的资金，主要用于保障失业人员基本生活的支出，包括支付失业保险金，支付领取失业保险金期间的医疗补助金，支付领取失业保险金期间死亡的失业人员的丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金等。
3、失业保险金的领取条件
失业保险金是失业保险经办机构支付给失业人员，用以保障其基本生活的，从失业保险基金中提取的资金，是最主要的失业保险待遇。领取失业保险金应具备如下条件:
(1)失业前用人单位和本人已经按照规定缴纳失业保险费满1年。
(2)非因本人意愿中断就业，一般是指终止劳动合同的，被用人单位解除劳动合同的，被用人单位开除、除名和辞退的，以及因用人单位用工不当而依法与用人单位解除劳动合同的。
(3)已进行失业登记，并有求职要求。失业登记是失业人员进入申领失业保险待遇程序的重要标志。失业人员享受失业保险待遇，还须有求职要求。在认定失业人员是否有求职要求时，一般以其是否在职业介绍机构登记求职，并参加再就业活动为衡量的标准。
4、失业保险金的发放
失业保险金由社保经办机构按月发放，失业人员凭社保经办机构开具的单证到指定银行领取失业保险金。
(三)领取失业保险金期限的规定
第四十六条 失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月;累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月;累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。
1、领取期限
根据失业人员失业前用人单位和本人累计缴费期限，本条规定了三档领取失业保险金的期限，分别为12个月、18个月和24个月。这三档期限为最长期限，
并非实际领取期限，实际期限根据失业人员的重新就业情况确定，可以少于或等于最长期限。
2、累计缴费期限
累计计算缴费期限有利于促进劳动力的合理流动，促进用人单位和职工参加失业保险的积极性。
3、再次失业情况下失业保险金的领取
职工失业后，按照规定领取失业保险金，在此期间，职工如果重新就业，则应停止领取失业保险金，并重新开始缴纳失业保险费，重新计算缴费时间。这样，失业人员实际领取失业保险金的期限有可能会少于可以领取的最长期限，即会存在一个剩余期限。如果职工重新就业后又再次失业，可以根据重新计算的缴费时间来领取失业保险金。除此之外，如果再次失业人员还有前次失业期间剩余的领取失业保险金期限，则可根据本条规定，将再次失业后领取失业保险金的期限与前次应当领取而未领取的失业保险金期限合并计算，但合并后的期限最长也不能超过24个月。
(四)失业保险金标准的规定
、确定失业保险金标准的原则 1
(1)保障失业人员基本生活。
(2)低于失业人员原来工资水平。
3)权利义务相统一。不同参保人员所缴纳的失业保险费是不同的，相应(
失业保险金的标准也应有所差别。
2、失业保险金的标准由省级政府确定
目前，各省级人民政府大多采用以当地最低工资标准的百分比来确定失业保险金的具体数额。辽宁省规定，失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70,发放，满 10年及其以上的，按照当地最低工资标准80,发放。
3、失业保险金不得低于城市居民最低生活保障标准
失业保险金的标准应低于当地最低工资标准，高于城市居民最低生活保障标准的水平。
(五)领取失业保险金程序的规定
1、用人单位出具证明
《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社保关系转移手续。
2、失业人员办理失业登记
办理失业登记是领取失业保险金的重要条件，失业登记的主要内容有失业人员的个人情况，原就业情况，失业时间、原因等失业情况。办理失业登记后，失业人员一般可以接受公共职业介绍机构提供的免费职业介绍、职业指导服务;参加适应市场需求的职业培训并按规定减免培训费用;按规定享受各项就业扶持政策;符合失业保险金申领条件的，按规定申领失业保险金和其他的失业保险待遇。
3、办理领取失业保险金手续
失业人员申领失业保险金应填写失业保险金申领表，并出示以下证明材料:本人身份证明;所在单位出具的终止或解除劳动合同证明;失业登记及求职证明;经办机构规定的其他材料。经办机构受理失业人员领取失业保险金申请之后，应当及时对申领者的资格进行审核认定。对审核符合条件的，按规定计算申领者领取失业保险金的数额和期限，在失业保险金申领表上填写审核意见和核定金额，并建立失业保险金领取台账，同时将审核结果告知失业人员，发给领取失业保险待遇证件。对经审核不符合条件的，也应告知失业人员，并说明原因。失业保险金按月发放，可以由经办机构开具单证，失业人员凭单证到指定银行领取。
(六)停止领取失业保险待遇情形的规定
1、重新就业
重新就业后，失业人员的身份便转变为从业人员，不再属于失业保险的保障范围，不能再继续享受失业保险待遇。
2、应征服兵役
失业人员在享受失业保险待遇期间，符合条件的，可以应征服兵役，根据有关军事法律、法规、条令享受服役和生活保障，应停止享受失业保险待遇。
3、移居境外
失业人员移居境外，表明其在国内没有就业意愿，不符合领取失业保险待遇条件，而且其在国外是否就业不好证明，故应停止享受失业保险待遇。
4、享受基本养老保险待遇
失业人员失业前参加基本养老保险并按规定缴费的，在其享受失业保险待遇期间，基本养老保险关系暂时中断，其缴费年限和个人账户可以存续，待重新就业后，应当接续基本养老保险关系。失业人员达到退休年龄时缴费满15年可以从享受失业保险直接过渡到享受基本养老保险，按其缴费年限享受养老保险待遇，应停止享受失业保险待遇。
5、无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训
失业保险制度的目的是保障失业人员的基本生活，促进失业人员再就业。失业人员在失业期间，应主动接受政府和社会提供的就业岗位和培训，实现尽快再就业。对无正当理由，拒不接受政府和社会提供的就业岗位和培训的，应停止其享受失业保险待遇。一般来讲，无正当理由拒绝介绍的工作应与失业人员的年龄、身体状况、受教育程度、工作经历、工作能力及求职意愿基本相符的工作。
6、与《失业保险条例》相比，本条不再规定“被判刑收监执行或者被劳动教养”的失业人员停止享受失业保险待遇，此为本法的一大亮点。
(七)失业保险关系转移接续的规定
职工跨统筹地区就业的，其失业保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。
第六节 生育保险制度
(一)生育保险的参保范围和缴费的规定
1、生育保险的覆盖范围
目前，我国生育保险实行两种制度并存:一是建国初期延续下来的传统生育保险制度，其法律依据是1988年的《女职工劳动保护规定》，覆盖范围包括国家机关、人民团体、企业和事业单位，职工生育后，由所在单位负担职工的生育津
贴、报销生育医疗费，生育保险的管理由职工所在单位负责;二是生育保险社会统筹制度，其法律依据是《企业职工生育保险试行办法》，覆盖范围包括城镇企业及其职工，参加生育保险社会统筹的用人单位，应向当地社保经办机构缴纳生育保险费，职工个人不缴费。实践中，全国有15个省、自治区、直辖市规定将机关、事业单位、社会团体、民办非企业、个体工商户等单位纳入了生育保险覆盖范围。
、生育保险费的缴纳 2
生育保险根据“以支定收，收支基本平衡”的原则筹集资金，由企业按照其工资总额的一定比例向社保经办机构缴纳生育保险费，建立生育保险基金。生育保险费的提取比例由当地政府根据计划内生育人数和生育津贴、生育医疗费等项费用确定，并可根据费用支出情况适时调整，但最高不得超过工资总额的1%。企业缴纳的生育保险费作为期间费用处理，列入企业管理费用。目前，大连地区生育保险的缴费比例为企业职工月工资总额的0.5,。
(二)生育保险待遇的规定
1、享受生育保险待遇的范围
享受生育保险待遇的范围包括参保的职工以及参保职工的未就业配偶。
2、生育保险待遇的内容
(1)生育医疗费用，包括女职工因怀孕、生育发生的检查费、接生费、手术费、住院费、药费和计划生育手术费。
(2)生育津贴，是指根据国家法律、法规规定对职业妇女因生育而离开工作岗位期间，给予的生活费用。在实行生育保险社会统筹的地区，由生育保险基金按本单位上年度职工月平均工资的标准支付，支付期限一般与产假期限相一致，不少于90天。
(三)关于生育医疗费项目的规定
1、生育医疗费的特点
(1)生育保险待遇从生育之前的孕期即开始支付，事先保障和事后保障相结合;
(2)医疗服务范围的确定性。生育保险的检查项目、治疗手段大都是基础性服务项目，医疗服务项目相对比较固定、费用也比较低廉;
(3)生育保险医疗服务保障水平高于医疗保险，没有规定起付线和封顶线，门诊产前检查、住院分娩或者出现高危情况下的医疗费用均可由生育保险基金支付。
2、生育医疗费的项目
(1)生育的医疗费用。女职工在妊娠期、分娩期、产褥期内，因生育所发生的检查费、接生费、手术费、住院费、药费等医疗费用，以及生育出院后因生育引起疾病的医疗费，均由生育保险基金支付。在生育期间超出规定的医疗服务费和药费(含自费药品和营养药品的药费)由职工个人负担。
(2)计划生育的医疗费用，是指职工因实行计划生育需要，实施放置(取出)宫内节育器、流产术、引产术、绝育及复通手术所发生的医疗费用。对于职工在基本医疗保险定点医疗机构和经计划生育行政管理部门、劳动保障部门认可
的计划生育服务机构实施计划生育手术的，其费用可以由相应的社会保险基金支付。
(3)法律、法规规定的其他项目费用，此系兜底条款。
(四)享受生育津贴情形的规定
1、生育津贴
生育津贴指国家法律法规规定对职业妇女因生育而离开工作岗位期间，给予的生活费用，用以保障女职工产假期间的基本生活需要。目前，我国生育津贴的支付方式和支付标准分两种情况:一是在实行生育保险社会统筹的地区，由生育保险基金按本单位上年度职工月平均工资的标准支付，支付期限一般与产假期限相一致，期限不少于90天;二是在没有开展生育保险社会统筹的地区，生育津贴由本单位支付，标准为女职工生育之前的基本工资，期限一般不少于90天。本条规定生育津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发。
2、产假津贴
现法定正常产假为90天，其中产前假期15天，产后假期75天。难产的，增加产假15天。若系多胞胎生育，每多生育一个婴儿增加产假15天。流产产假
-30天的产以4个月划界，其中不满4个月流产的，根据医务部门的证明给予15假;满4个月以上流产的，产假为42天。很多地区还采取了对晚婚、晚育职工给予奖励政策，假期延长到180天。
3、计划生育手术休假津贴
公民实行计划生育手术享受国家规定的休假，按照卫生部、国家计划生育委员会《关于转发,节育手术常规,的通知》和《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》的有关规定执行。
4、其他津贴
比如有的地区规定女职工在生育后，给予男职工一定假期，以照顾生育后的妻子，假期工资照发。
第七节 社会保险制度的其他问题
一、社会保险费征缴
(一)用人单位社会保险登记的规定
1、成立登记
用人单位一经成立即应自成立之日起30日内凭营业执照(针对公司、非公司企业法人、个人独资企业、合伙企业和个体工商户等营利性组织)、登记证书(针对事业单位、社会团体、民办非企业单位等非营利组织)或者单位印章(针对党政机关、人民团体等依法不属于登记范围内的组织)，向当地社保经办机构申请办理社会保险登记。
社保经办机构应当自收到申请之日起15日内予以审核，符合要求的，予以登记，发给社保登记证件。社会保险登记事项主要包括:单位名称、住所或地址、单位类型、组织机构代码、法定代表人或者负责人、开户银行账号等与社会保险有关的事项。
2、变更登记
用人单位的社会保险登记事项发生变更，应当自变更之日起30日内持社会保险登记证件到原先办理登记的社保经办机构办理变更登记。社保变更登记的内
容涉及社会保险登记证件的内容，需更换社保登记证件的，社会经办机构应当收回原登记证件，并按变更后的内容，重新核发社保登记证件。
3、注销登记
用人单位发生解散、破产、撤销、合并以及其他情形依法终止时，应及时向原先办理登记的社保经办机构申请办理注销社保登记。办理注销登记时，应提交注销登记申请、法律文书或其他有关注销文件。在办理注销登记前，用人单位应当结清应缴纳的社会保险费、滞纳金、罚款。
(二)用人单位不办理社会保险登记的法律后果
责令限期改正
逾期不改正的，对用人单位处以应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款
对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款
(三)用人单位未按照规定申报应当缴纳社会保险费数额的法律后果
用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，按照该单位上月缴费
确定应缴数额。 额的110%
(四)用人单位未按时足额缴纳社会保险费如何处理的规定
、责令限期缴纳或者补足 1
用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，社会保险费征收机构首先应当责令其限期缴纳或者补足。由用人单位自己改正违法行为，履行法定义务，是社会成本最小的处理方式。征收机构不能随意省略这一程序，剥夺用人单位自己改正的机会。
2、查询存款账户
社会保险费征收机构责令用人单位限期缴纳或者补足，用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，征收机构可以向银行和其他金融机构查询用人单位的存款账户。对于社会保险费征收机构依法进行的查询，银行和其他金融机构应当予以配合，及时提供用人单位存款账户信息，不得拒绝、拖延。
3、申请有关部门划拨社会保险费
经查询，用人单位在银行和其他金融机构的存款账户有余额的，社会保险费征收机构可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。目前，只有税务机关、海关等有权采取划拨的强制执行方式。行使划拨权必须依法进行，首先由征收机构向县级以上有关行政部门提出申请，县级以上行政部门经审查认为符合条件的，作出划拨社会保险费的决定，并书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。
4、要求用人单位提供担保
经查询，用人单位在银行或其他金融机构的存款账户余额少于应缴社会保险费的，社会保险费征收机构可以就该账户余额申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，并书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险
费。对剩余的社会保险费，征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位在延期缴费协议规定的期限内未履行缴纳社会保险费义务的，征收机构可以根据延期缴费协议的规定，对用人单位用于担保的财产依法进行处置，以处置所得抵缴社会保险费。
、申请人民法院扣押、查封、拍卖 5
用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院启动强制执行程序。人民法院经审查认为符合条件的，可以做出扣押、查封决定，将用人单位相当于应缴社会保险费的财产予以扣押、查封，并可以将扣押、查封的财产依法进行拍卖，以拍卖所得抵缴社会保险费。
二、社会保险基金
(一)社保基金保值增值的规定
社会保险基金保证安全的前提下，按照规定投资运营实现保值增值。
社会保险基金不得违规投资运营，不得用于平衡其他政府预算，不得用于兴建、改建办公场所和支付人员经费、运行费用、管理费用，或者违反法律、行政法规规定挪作其他用途。
(二)隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金或者违规投资运营的法律后果
责令追回被挪用的资金
没收违法所得
与相关责任人处分
构成犯罪的，追究刑事责任。
三、社保权利救济途径的规定
1、关于社会保险费征收机构侵害用人单位或个人合法权益的救济途径
社会保险费征收机构侵害用人单位或者个人合法权益的情形，主要包括:违反社会保险法的规定，在缴费单位补办申报手续后，未按照规定结算的;违法扣押、查封、拍卖用人单位、个人财产的;对用人单位、个人的处罚决定违法，侵害其合法权益等。用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
(1)行政复议
如果对税务机构征收行为不服的，只能向上一级税务机关申请行政复议;如果是对社保经办机构征收行为不服的，社保经办机构作为政府工作部门依法设立的派出机构，用人单位或者个人可以向社会保险行政部门或者本级地方人民政府申请行政复议。
(2)行政诉讼
依据《行政诉讼法》的规定，用人单位或者个人直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。对行政复议决定不服的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院起诉。
2、社保经办机构侵害个人社会保险权益的救济途径
社保经办机构侵害个人社会保险权益的行为主要有以下几种:(1)不依法办
理社会保险登记，致使个人无法参加社会保险，影响个人享受社会保险待遇;(2)不依法核定社会保险费;(3)不依法支付社会保险待遇;(4)不依法办理社会保险转移接续手续;(5)侵害其他社会保险权益的行为。个人对社保经办机构侵害自己社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
3、个人与所在用人单位发生社会保险争议的救济途径
司法实践中，有的法院认为用人单位不给个人缴纳社会保险费，违反的是行政法律规范，应当由劳动监察部门处理，不属于劳动争议，法院不予受理。这种观点是不正确的，用人单位不为职工入社保，既违反了行政法律规范，也违反了劳动合同法，属于劳动争议的一种，法院应当受理。所以，本法明确规定个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。此外，个人还可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。
四、用人单位拒不出具终止或解除劳动关系证明法律责任的规定
1、终止或者解除劳动关系证明是失业人员领取失业保险待遇的条件之一。实践中，在解除或者终止劳动合同后，有的用人单位刁难劳动者，不开具有关解除或者终止劳动合同的证明，扣押劳动者档案，影响劳动者享受失业保险待遇。
2、《劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。第八十五条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这里的赔偿责任，主要是不能领取失业保险待遇，也不能享受基本医疗保险待遇，不能享受自主创业、再就业的税收优惠等损失。
五、骗取社保待遇法律责任的规定
1、骗取社保待遇主要是个人不符合享受社保待遇的条件，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社保待遇的行为。
2、实践中，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段获取社保待遇有多种形式:
(1)在养老保险待遇的支付环节，有的伪造身份证明或冒用他人身份证明;有的伪造、变造档案年龄、特殊工种年限和病历等办理提前退休;有的伪造、变造人事档案，以增加视同缴费年限;有的伪造、变造用工关系、工资报表等证明材料补缴养老保险费;有的伪造、变造领取养老保险待遇证明文件等。
(2)在医疗保险的支付环节，有的将本人身份证明及社会保障卡转借他人就医;有的冒用他人身份证明或社会保障卡就医;有的伪造、变造病理、处方、疾病诊断证明和医疗费票据;有的伪造、变造劳动关系、工资报表等证明材料参加医疗保险或补缴医疗保险费。
3、骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款，罚款金额高于《劳动保障监察条例》、《工伤保险条例》和《失业保险条例》中的规定，加大了处罚力度。
六、泄露用人单位和个人信息行政责任的规定
1、用人单位和个人信息事关用人单位的商业秘密和个人隐私，一旦泄露会影响企业经济利益和个人的正常生活。在社会保险登记、社会保险费征收和社会保险监督检查等过程中，社保经办机构、社会保险费征收机构、保险行政部门、卫生行政部门、审计部门等有关部门及其工作人员掌握了用人单位和个人的大量
信息，前述机构和人员应依法承担保密责任，不得以任何形式泄露。
2、泄露信息的法律责任
(1)对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
(2)给用人单位或者个人造成损失的，应当承担赔偿责任。赔偿的前提是必须给用人单位或者个人造成损失，无损失则无赔偿。
(3)工作人员将本单位在履行职责或提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述规定处罚。
七、进城务工的农村居民参加社会保险的规定
进城务工的农村居民是指与用人单位建立劳动关系的农村居民，即农民工。这些农村居民与城镇职工没有身份差别，应当与城镇职工一样参加社会保险，纳入与职工相关联的职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险等社会保险制度中。
八、关于被征地农民社会保险的规定
被征地农民是指因征地影响当事人基本生活，大大降低当事人收入和生活来源的情形。国务院有关文件中曾规定是无地农民，即土地全部被征收的才是被征地农民。最近国务院文件中将被征地农民扩大为失去全部或者大部分土地的农业人口，具体对象由各地确定。
对于城市规划区内的被征地农民，有条件的地区，可将其纳入城镇职工养老、医疗、失业等社会保险参保范围，通过现行城镇职工社会保险体系解决。对城市规划区以外的被征地农民，凡已经建立农村社会养老保险制度、新型农村合作医疗制度和农村最低生活保障制度的地区，要按规定将其纳入相应的保障范围。
在征地过程中，依照法律规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使被征地农民保持原有生活水平的，不足以支付因征地而无地农民社会保障费用管的，省级人民政府应当批准增加安置补助费。
九、外国人参加我国社会保险的规定
外国人在中国境内就业的，参照本法固定参加社会保险。所谓参照，是指原则依照本法执行，但允许有所变通。在没有变通规定时，外国人应当依照本法参加社会保险。在有权机关作出变通规定时，外国人参加社会保险按照变通规定执行，这些变通规定包括《社会保险费征缴暂行条例》、有关社会保险的双边协定，变通的内容包括是否需要参加社会保险以及参加哪几项社会保险。所谓外国人，是指依照国籍法规定不具有中国国籍的人员，包括具有外国国籍人员和无国籍人员。
按照《外国人在中国就业管理规定》，外国人在中国就业，是指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为，包括在中国企业和外资企业及其子公司、办事机构就业的。台湾居民、香港和澳门居民属于中国公民，适用《台湾香港澳民居民在内地就业管理规定》，按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费。
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