论代位继承

论代位继承 摘要：代位继承是法定继承中的一种特殊形式,在我国《继承法》中作了明确,但各国关于代位继承的性质、条件等问题的规定存在着很大差异,我国法律理论界和实务界仍存在着争论。本文从有关代位继承的概念和特征入手,通过分析代位继承权的性质,并结合我国的实际情况,分析了我国代位继承中存在的一些问题,并对如何完善我国的代位继承制度作出了思考。 关键词：代位继承 继承权 代权说 固有权说 完善思考 目  录 一、代位继承概述    1 （一）代位继承的性质    2 （二）代位继承的特点    3 （三）代位继承人的范围    4 （四）代位继承人的应继份    5 二、代位继承权的取得与丧失    7 三、对社会的积极效应························9四、完善我国代位继承制度的思考···················11 结语    ··  12 参考文献····························· 13 一、 代位继承概述 代位继承，又称“间接继承”。是指在法定继承中，被继承人的子女先于被继承人死亡的，被继承人的子女的晚辈直系血亲代替其父母的继承顺序继承被继承人的遗产的法律制度。该制度的设立是基于，继承权的行使主体应为实际生存，若继承人先于被继承人死亡，显然无法行使继承权利。为了保障先于被继承人死亡的继承人的晚辈直系血亲的物质及经济利益，因而设立了代位继承制度。《继承法》第11条规定，“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产。”法定继承代位继承一直是法定继承中的一项重要制度，它始于罗马市民法的按支继承，根据该法规定，先于被继承人死亡或被继承权被免除的子之子，取得其父的应继份。即在子女及其直系卑亲属这个亲系中，按子女的人数划分为若干支，每个子女及其后代为一支，遗产在这个亲系中按支分配而不是按人分配，每一支当中按亲等近者优先的原则继承，如果某一只中亲等近者先于被继承人死亡或丧失继承权则由其晚辈直系血亲代位继承，只要这一支当中有直系卑亲属存在，该应继份就不转归他支。[1]近代各国立法几乎都对该制度加以沿用，但一般都对代位继承权做了限制。包括我国在内的大多数国家把代位继承权限制在被继承人子女的直系血亲卑亲属范围内，但也有少数国家如法国允许兄弟姐妹的直系血亲享有代位继承权。 （一）代位继承的性质 代位继承的性质即代位继承人是基于被代位继承人的继承权而继承，还是基于自己固有的继承权而继承的问题。在法学上关于代位继承的性质，有两种观点。一种观点是代表权说，即代位继承人代表被代位继承人的权利而继承。如《法国民法典》(第730条第787条)所规定的代位继承是使代位继承人取代被代位继承人的地位，亲等和权利，如同被代位继承人因为死亡而继承。”也就是说，被代位继承人的直系卑亲属可以继承被代位继承人的继承顺序而取得其应继份额。[2]因此，当其父或其母(被代位继承人)拒绝继承或丧失继承权时，其直系血亲卑亲属应当没有代位继承的权利。另一种观点是固有权说，即代位继承人的自己的固有的权利直接的继承被继承人的遗产。德国、意大利、日本、奥地利等国的民法典均采用此观点。意大利民法典规定，代位继承人因其父或其母不能继承或不想继承时，仍允许代位继承。 德国民法典规定代位继承人不仅可以是先死的继承人代表，而且可以依自己所固有的权利而继承。瑞士民法典规定，代位继承不仅其父或其母而来，而且是依自己的代位继承权而继承，即使其父或其母丧失或放弃继承权，仍然可以代位继承。日本民法典也采用固有权说，认为代位继承是以自己所固有的权利以被代位继承人的顺序直接继承被继承人的财产。[3]我国台湾民法典也采取固有权说，“认为代位继承者，应理解为代位继承人与其固有的继承地位，代被代位继承人之应继份的地位而继承。”[4]从学理上讲，代位继承人的性质，应采纳法国民法典的代表权说，即代位继承人是代表被代位继承人的地位而继承被继承人的财产，其法律地位与被代位继承人同一顺序继承人相同，可以取得被代位继承人的应继份额。代位继承人之所以，能够取得与被代位继承人相等的法律地位，是因为他是被代位继承人的代表。若代位继承人是基于自己固有的权利继承，那么，他就有取得与其他继承人同等继承份额，而不是继承被代位继承人的继承份额。我国《最高人民法院意见》也采纳代表权说。 （二）代位继承的特点                                      我国代位继承的特点如下                                                                1、是被代位人须为先于被继承人死亡的子女，这是我国代位继承的前提条件，也是我国代位继承制度的鲜明特征。 2、是代位继承人不受辈数的限制，亦即代位人可以是被代位人的子女、孙子女、外孙子女、曾孙子女、曾外孙子女等，这进一步解释说明了“晚辈直系血亲”的范围。 3、是代位继承是被代位继承人的“晚辈直系血亲”中规定的“血亲”是既包括自然血亲，同时也包括拟制血亲，即被继承人的养子女和已形成抚养关系的继子女的所生子女;被继承人亲生子女的养子女和已形成抚养关系的继子女;被继承人养子女的养子女;与被继承人已形成抚养关系的继子女的养子女，均可作为代位继承人。 4、是被代位人未丧失继承权，代位继承人所继承的财产是本应由被代位人所继承的那部分，如果被代位人丧失了继承权，那么相应的代位继承人也不能继承财产。 5、是代位继承只适用于法定继承。遗嘱继承不发生代位继承，遗嘱继承人先于被继承人死亡的，遗嘱不得执行，按照法定继承来继承。 6、是在代位继承中，配偶不得互相代位继承，即丈夫为被代位人时，妻不代夫，妻子为被代位人时，夫不代妻。只能由其晚辈直系血亲进行代位继承。 7、是发生代位继承时，代位人替代被代位人的继承地位与第一顺序的继承人共同继承，代位继承人与第一顺序继承人具有相同的法律效力。如果第一顺序没有其他继承人，那么代位继承将作为唯一的继承人，取得全部遗产。 （三）代位继承人的范围 被代位继承人必须是被继承人的子女。只有被继承人的子女先于被继承人死亡才能引起代位继承。被继承人任何别的继承人都不能成为被代位继承人，他们的晚辈直系血亲也不能取得代位继承权。被继承人的子女既包括婚生子女，也包括非婚生。代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡，由被继承人以死亡的子女的晚辈直系血亲代其参加继承，并继承其应继承的份额的一种继承制度。先于被继承人死亡的子女是被代位继承人，其晚辈直系血亲是代位继承人，他们的继承权是代位继承权。代位继承是法定继承中的一种特殊继承制度。  （四）代位继承人的应继份   世界各国的法律都确认代位继承人应当继承被代位继承人的应继份额。如果几个人共同代替一个被代位继承人继承遗产，那么该被代位继承人的应继份额就是他的几个代位继承人共同继承人份额。例如，被继承人的子女全部先于被继承人死亡，他的孙子女是否仍按代位继承的原则继承？因此，世界各国立法有按人均分说和按支均分说的二种主张。法国、德国、瑞士等采用亲系继承制的国家，严格贯彻按支继承，（按支继承，即在子女及其直系卑亲属这个亲系之中，按子女的人数划分为若干支，每个子女及其后裔为一支。）虽然，被代位继承人全部先于被继承人死亡，其直系卑亲属仍应按全部先于被继承人死亡，其直系卑亲属仍应按支代位继承。美国则采用按人均分说。《美国统一继承法典》明确规定，被继承人的直系血亲卑亲属如同一等亲，可以平等的继承遗产。如果亲等不同，较远亲等的继承人可以通过代位继承取得遗产。被继承人的兄弟姐妹均已死亡的情况下，如果他们的直系卑亲属亲等相同，则平等继承，如果亲等不同，较远 等的继承人可以代位继承取得遗产。祖父母作为被代位人时亦同。理论上认为，代位继承的条件之一是实际参加继承的人与被继承人亲等不同，如果亲等全部相同，不会发生代位继承。在被继承人的子女全部先于被继承人死亡时，孙子女代替其父母的继承地位取得遗产的继承份额。确定被代位继承人的直系血亲卑亲属应当按人数平均继承还是按股代位继承的规则是：当所有的卑亲属对于其尊亲属来说处于同一亲等时，各卑亲属按人数平均继承；当各卑亲属对于其尊亲属处于不同亲等时，则按股继承，即亲等较远者按代位继承原则取得其尊亲属在世时应取得之继承份额。[5]   我国古代采取按人均分说。《唐律疏议》举例解释均分说：“一个老者有三男十孙，分家时应给老人留一份。三男中只有一男健在时，财产分成四份，三男各一份，老人一份。三男皆死，财产分成十一份，十孙各一份，老人一份。”[6]我国古代析产和继承不分，这里说的虽然是析产，其原则也适用于继承。按此原则，在儿子都死亡的情况下，由诸孙按人数均分财产，而不按代位继承的原则分配。宋代和明代的法律都规定，“兄弟俱亡，由兄弟的诸子（孙）均分。我国继承法规定，“代位继承人一般只能继承其父或其母有权继承的遗产份额。”代位继承是代替被代位人的地位而取得继承权的，不是根据自己所属的继承顺位而直接取得继承权的，这种继承之所以发生是因为处于该继承顺位的直系卑亲属在继承开始时已经死亡，只好由其晚辈直系血亲代位继承。既然代位继承是代替被代位继承人的地位而继承遗产的，那么，代位继承人就应当继承其被代位继承人的应当继承的遗产份额。 二、代位继承权的取得与丧失     对待丧失继承权和放弃继承权的人的直系血亲卑亲属是否有代位继承权的问题上，世界各国的继承立法有两种裁然相反的观点。一种观点认为，代位继承是代位继承人取得被代位继承人的地位，亲等和权利的继承，当代位继承人放弃继承权或丧失继承权时，即他的继承地位也就不存在了。在这种情况下不发生代位继承问题。另一种观点认为，代位继承是代位继承人基于自己固有的继承地位而继承，因此，当被继承人的子女丧失继承权时，其后代也可以继承。持这种观点的国家有日本、德国、意大利等。此外，世界上还有一些国家，除以继承人人先于被继承人死亡，丧失继承权之外，还以继承人放弃继承权作为代位继承发生的条件，因此，放弃继承权的人其直系血亲卑亲属也有代位继承权。如德国，以死亡、拒绝继承、丧失继承和依要约抛弃继承等作为代位继承发生的原因。瑞士和美国等国也是如此规定的。 我国关于这方面的立法观点与法国民法典的观点大体相同，不承认丧失继承权的人与放弃继承权的人的直系血亲卑亲属有代替其父或其母继承遗产的权利，只能基于自己的继承顺序而取得继承权，我国继承法只规定，被继承人的子女先于被继承人死亡，其晚辈直系血亲有代位继承权，并未确认丧失继承权人的直系血亲卑亲属有代位继承遗产的权利。至于，放弃继承权的人的直系血亲卑亲属更不应当具有代位继承权，因为代位继承是代位继承人代替被代位继承人的地位而继承。既然被代位继承人已丧失了继承权，其继承地位也已经丧失，因此，其晚辈直系亲属也不应当发生代替其父或其母的地位去继承祖父或祖母的遗产。我国继承法只以被继承人子女先于被继承人死亡作为代位继承发生的原因，其他如放弃继承权和丧失继承权的，均没有代位继承权。这也是我国继承法不同于世界上其他国家继承法的一个特点。 由我国继承法第11条规定可以看出，代位继承发生的唯一原因是继承人的子女先于被继承人死亡，最高院关于继承法意见中28条又从反面规定，继承人丧失继承权的其晚辈直系血亲不得代位继承。将代位继承严格限制在被代位人先于被继承人死亡这一情况。但如果先于被继承人死亡的继承人如果生前做了继承法第七条的行为，丧失了对被继承人的继承权，代位继承人是否也丧失继承权呢？按照继承法意见第28条的规定，答案是肯定的。因为我国继承法采用的是代位权说，既然被代位人已丧失了继承权，代位人自然也丧失了对被继承人的财产继承权。但笔者认为按固有权说，此种情况下代位继承人不应丧失继承权。因为一、如果确认代位继承人丧失对被继承人的继承权，则违背了责任自负的法律原则，二、通常认为，丧失继承权丧失的是继承既得权，先于被继承人死亡的继承人丧失的只是继承期待权，其继承遗产的主体资格因其死亡而消灭，代位人不能因此丧失代位继承权，三，丧失继承权的法定事由是否存在在继承开始前很难确定（如虐待，遗弃被继承人情节严重后有悔改表现被继承人予以宽恕的，可不丧失继承权）故无法确定被代位人是否丧失继承权。 三、 对社会的积极效应 代位继承作为法定继承的一部分，在立法上都得到了确立。这一制度不仅体现了法的继承性，并且充分体现了一定的社会意义，它所体现的是公平和养老育幼的两大基本原则。按照我国继承法的规定，孙子女、外孙子女并不是当然的法定继承人，而继承法所确立的代位继承制度，则使得孙子女、外孙子女在其父或其母先于祖父母或外祖父母死亡的情况下享有对其祖父母或外祖父母遗产的继承，这样就体现了公平原则和养老育幼的原则： （一） 公平原则 于非婚生子女是否享有代位继承权的问题，所体现的就是公平原则。例如： 赵某系是某公司经理，其妻王某长期病休在家，夫妇二人生有一子一女。儿子赵甲1990年与本厂职工王甲结婚，婚后生有一子赵乙，赵甲于1992年因车祸丧生，女儿赵丙未婚，与父母同住，赵某因工作关系经常出差，于1995年于某南方城市结识当地女青年钱某，次年钱某为赵某生一子赵丁，赵丁一直随同母亲生活，1999年5月赵某因车祸意外死亡，经查留有现金10万元、银行存款10万元，赵某生前没有遗嘱，现其家人因继承份额发生纠纷。 在这起中，赵丁和赵乙都有权继承赵某的遗产。根据继承法的规定，非婚生子女在遗产继承上享有与婚生子女同等的权利和义务，有权继承父亲的合法财产，如果赵丁生有子女且先于其父赵某死亡那么赵丁的子女也可代位继承赵某的遗产，这就体现了公平原则，有利于社会稳定。 （二） 养老育幼原则 关于遗腹子能否继承祖父遗产的问题则集中体现的是养老育幼的原则。例如： 谢某是位汽车驾驶员，家庭经济状况较好，谢某生于三个儿子，其妻早年去世，2005年5月，谢某的第三个儿子因车祸而死亡，其长子和次子将遗留的11万元现金和一栋16万元的楼房进行分割。谢某第三个儿子的妻子肖某得知后，遂向两个大哥提出异议，认为其怀疑胎儿，应分得一份遗产，为此，两位大哥反对，认为弟弟去世，肖某腹中胎儿不具有继承权，故肖某诉至法院，要求保护腹中胎儿的合法权益。 我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。”所以，胎儿可代位继承其父亲应继承的遗产份额，出生后死亡的其继承份额由其法定继承人继承。[7]肖某腹中的胎儿是具有继承权的，胎儿虽未出生，但其继承权应予以保护，本案中被继承人谢某的第三个儿子先于其死亡，第三个儿子应得的遗产份额由胎儿代位继承，因此，谢某的另两个儿子分割遗产是没有法律根据的，应为胎儿保留三分之一的遗产份额。 四、 完善我国代位继承制度的思考 改革开放三十年以来，我国的经济社会生活发生了深刻的变化，公民的私有财产份额也在不断增加。对于完善继承法中的代位继承制度而言，对公民的现实生活有着直接的影响。代位继承制度应当从我国现实国情出发，结合历史上的继承传统、习惯以及西方发达国家一些先进的继承制度，在立法和司法解释层面进一步加以完善，以对司法实践给以合理指导。 具体而言，在代位继承性质上，应当采用固有权说，从法律上确认继承被继承人是代位继承人固有的权利，认定代位继承人法定继承人的地位，放宽代位继承的条件。明确规定当被代位继承人丧失或放弃继承权时，代位继承人仍然可以代位继承。这样能够更好地体现死者的意愿，保护公民私人财产继承权，避免被继承人的遗产作为无人继承的遗产转归国家或集体所有。因为“财产所有人的愿望在继承规则的确立中发挥着最重要、最基本的影响。而所有人总是希望将财产传给的晚辈直系血亲，在有晚辈直系血亲的情况下，所有人通常不愿意看到自己的财产流向旁系血亲。”同时，进一步扩大代位继承人的范围，规定直系卑血亲、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母的晚辈直系血亲都可以代位继承，以最大限度地保护公民的私有财产不受侵犯。 结语 继承制度的本质在于公民私有财产传承后代，延绵家族兴旺，造福子孙。代位继承作为法定继承制度的一种特殊形式与个人的利益息息相关，在实现继承制度养老育幼的功能，维系家庭和谐关系，充分保护公民合法的财产继承权等方面起到了积极作用。因此，对代位继承在理论和实践中进行研究都具有重要意义。 学生认为，可以将比较研究的视野扩大至我国的港澳地区以及亚非一些国家的代位继承制度，通过全面地了解各个国家和地区的相关规定，有利于我国有效地解决涉外代位继承问题;还可以结合具体的案例进行研究，使代位继承更好地适用于现实生活，更有效地发挥作用。这些问题在短期内无法完成，须留待以后的学习和研究中逐步完善 参考文献 1、作者：费安玲译 出版社：中国政法大学 出版时间：2001-11-1:婚姻.家庭和遗产继承(罗马法民法大全翻译系列) 2、作者:李浩培,吴传颐,孙鸣岗译《法国民法典》 3、作者：费安玲 1942年《<意大利民法典>之探研》 13页 4、《美国统一继承法典》第2—103条 5、参考《唐律疏议笺解》，刘俊文撰，中华局1996年 6、作者：法律出版社法规中心 　出版时间：2009年01月《中华人民共和国继承法》 7、《市场周刊（理论研究）》2011年5期 8、郭明瑞，房绍坤主编的《继承法》法律出版社，1996年版 9、江平. 民法学[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000年版 10、秦伟. 继承法[M]. 上海：上海人民出版社，2001年版 11、王利明. 中国民法案例与学理研究·亲属继承篇. 北京：法律出版社，2003年版 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